Cláusula NO SHOW y Tribunal Único en materia de consumo

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La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 26 Nov. 2013  declara la nulidad por abusiva de la cláusula por la que la compañía aérea se reserva la posibilidad de cancelar el viaje de vuelta, si el pasajero no usa el de ida; por  desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y ser contraria a las exigencias de la buena fe. Concede una indemnización de 250 euros (art. 7.1 b) del Reglamento 261/2004/CEE, de 11 de febrero 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso); además de 30,88 euros por el coste del billete de autobús al que hubo que recurrir y 150 euros por los daños morales.
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“… Por la parte actora se reclama la cantidad de 430,88 euros por razón de la injustificada denegación de embarque operada por la compañía para el vuelo contratado de vuelta, como consecuencia de no haber aprovechado el viaje de ida. Se reclaman 250 euros por la denegación en sí; 30,88 euros por el coste del billete de autobús al que hubo que recurrir; y 150 euros por los daños morales ocasionados. La parte demandada se opone a la pretensión deducida de contrario indicando que el actor no cumplió su contrato, alegando la cláusula prevista en el  artículo 1.124   del  Código Civil, “non adimpleti contractus”; que las normas de Iberia prevén la pérdida del vuelo de vuelta si no se usa el de ida; y oponiéndose al daño moral reclamado.

…  la cuestión se plantea en relación a una cláusula propia de Iberia SA, que no se concreta, ni se aporta por quien lo alega, pero que consiste (o debe consistir) en la posibilidad unilateral que se reserva la compañía de cancelar el viaje de vuelta, si el viaje de ida no se usa por el pasajero...

Pues bien, esa cláusula indeterminada no puede resultar de aplicación, al tener encaje en el  art. 1.1  de la  Ley 7/1998, de 13 de abril  sobre Condiciones Generales de la Contratación, ” cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos “. En este sentido, no se negocia con el viajero, se le impone, estando redactada unilateralmente por la compañía para una pluralidad de contratos (no se alega, en este sentido, lo contrario). Asimismo, es de aplicación el artículo 3 del  RD-Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias, al poder encuadrarse en él a D. Luciano, como persona física que es, y quien actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional. Y en esta línea, debe entrar en juego el art. 82.1 del mismo texto legal, según el cual son cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa “; y el  art. 8.2  LCGC “serán nulas las Condiciones Generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el art. 10 LGDCU 1984 (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en todo caso las definidas en el artículo 10 bis) y Disposición Adicional primera LGDCU“. Remisión esta última, que debe entenderse referida, al texto de noviembre de 2.007. En interpretación de tal precepto, la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de setiembre de 2.012 exige, para considerar la cláusula como abusiva, la concurrencia de dos presupuestos: un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, y ser contraria a las exigencias de la buena fe. Y ciertamente nos encontramos ante un supuesto que presenta las notas jurisprudencialmente exigidas. Por un lado, el desequilibrio es palmario, por cuanto que la demandada se exonera unilateralmente de cumplir un transporte de vuelta, por razón de no haberse usado el de ida, cuando los dos se han abonado conforme al precio pactado. Iberia alega que, con la renuncia voluntaria a la ida, se impide a la misma maximizar su rendimiento; si bien, no aclara que, en ambos casos, el rendimiento sería el mismo, se ha pagado el precio de la ida, y, simplemente, el asiento ha ido vacío. Repárese, en este punto, en la posibilidad adicional que tenía, o pudo tener, de reubicar en el último momento a algún pasajero de otro vuelo cancelado, en cuanto se tuvo constancia de la ausencia del actor.

En todo caso, se trata de una cláusula desproporcionada, que no prevé ninguna compensación similar para el viajero, y contraria a las exigencias de la buena fe, en la idea de que busca o persigue un beneficio ulterior de la compañía, consistente en poder disponer del viaje de vuelta, a pesar de haber cobrado todo el precio fijado contractualmente. En consecuencia, tratándose de una cláusula abusiva, simplemente no se aplica en el presente procedimiento, debiendo entender que la denegación de embarque no tenía justificación.

Al respecto, y de conformidad con el  artículo 1.101 del  Código Civil  “quedan obligados a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquella”. Por ello, y en primer lugar, procede abonar los gastos materiales, 30,88 euros, por la compra de un billete de autobús para regresar a Bilbao desde Madrid.

En segundo lugar, procede la indemnización por denegación de embarque en el Reglamento 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero 2004 por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso. El  artículo 1.1  del Reglamento 261/2004 declara que en el mismo se recogen los “derechos mínimos” que asistirán a los pasajeros en caso de “a) denegación de embarque contra su voluntad”. Asimismo, su artículo 4.3 dispone que en caso de que se deniegue el embarque a los pasajeros contra la voluntad de éstos, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo deberá compensarles inmediatamente de conformidad con el artículo 7 y prestarles asistencia de conformidad con los artículos 8 y 9. Por último, en el artículo 7.1.b se dispone una indemnización 250 euros para todos los vuelos de hasta 1.500 kilómetros. Procede, por ello, partir de una indemnización mínima para el actor de 250 euros.

Asimismo, en tercer y último lugar, se reclama el daño moral ocasionado como consecuencia del incumplimiento contractual. Al respecto, como es conocido, nuestro Tribunal Supremo ha admitido en el concepto “daño moral” los padecimientos de índole psíquica (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1.995 y de 19 de octubre de 1.996. Sobre la circunstancia concreta de un retraso en transporte aéreo ha dicho la citadísima sentencia del mismo tribunal de 31 de mayo de 2.000, que “el problema concreto que se plantea en el asunto es si tal doctrina es aplicable a la aflicción producida por un retraso en un transporte aéreo. La parte recurrente, con fundamento en la doctrina de las  Sentencias de 23 de julio de 1.990 y 25 de junio de 1984, que consideran que el daño moral es el impacto o sufrimiento físico o espiritual producido por agresión directa al acervo espiritual, entiende que no procede estimar la pretensión indemnizatoria. Evidentemente, como sostiene la parte recurrente, no pueden derivarse los daños morales de las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado que suelen originarse como consecuencia de un retraso en un vuelo “. También afirma más adelante la propia sentencia citada sostiene que “pueden darse hipótesis sujetas a indemnización cuando, durante la espera, los viajeros no han sido debidamente atendidos, o no se les facilita la comunicación con los lugares de destino para paliar las consecuencias del retraso. Pero con ello no se agotan todas las posibilidades, pues resulta incuestionable que también deben comprenderse aquellas situaciones en que se produce una aflicción o perturbación de alguna entidad (sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad influya en la traducción económica), como consecuencia de las horas de tensión, incomodidad y molestia producidas por una demora importante de un vuelo, que carece de justificación alguna “.

En este caso se ha sometido al actor a un padecimiento injustificable, denegando su embarque pagado, obligándole, cuando vuelve de un viaje transoceánico, a desplazarse desde el aeropuerto hasta la estación de autobuses de Madrid, y tardar más de cinco horas por carretera, para llegar a su destino. Así, parece razonable la cantidad de 150 euros, en atención al grado de frustración sufrido, y los perjuicios ocasionados, procediendo la estimación parcial de la demanda.

TERCERO

Conforme al  artículo 394 de la  LEC , y dada la estimación íntegra de la demanda, las costas se imponen a la demandada. Asimismo, se declara la temeridad de las mismas, por cuanto que la parte demandada ha obligado al actor a venir a juicio, valiéndose de una representación letrada a partir de su presumible desconocimiento del derecho. Así, no se ha contestado a ninguna de las reclamaciones extrajudiciales, poniendo de manifiesto una cláusula (que aquí se deniega), únicamente en el acto del juicio. Y todo ello, con el evidente ánimo de hacer desistir al actor de su reclamación…” (SJ Mercantil nº 2 de Bilbao, S 26 Nov. 2013)

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La sentencia en cuestión nos suscita dos reflexiones:
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__ Considera temeraria la oposición de la compañía aerolínea. Lo que le sirve a justificar su condena en costas, pese a la estimación sólo parcial -según en ella se dice- de la demanda (ex art. 394.2 LEC).
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Artículo 394 LEC Condena en las costas de la primera instancia

1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho…

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

 

Nos preguntamos: ¿es suficiente tal condena en costas para que esta u otra aerolínea se piense volver a incorporar una cláusula así en otro caso? Decididamente, no. Como tampoco la condena a otros gastos y daños -morales-, como en la sentencia de referencia ocurre. ¿Entonces? Hace tiempo venimos abogando por reflexionar acerca de la introducción en nuestro Derecho, cum grano salis, necesariamente sólo en ámbitos muy concretos (de partida, en el de consumo a gran escala), de la figura de los punitive damages, muy usual en las películas americanas a las que tan acostumbrados estamos (más aquí). Así limitadas, acaso no fueran tales damages necesariamente inconstitucionales.

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__  No es la primera vez que una aerolínea introduce en sus contratos la cláusula no show (más aquí). En anterior entrada dimos cuenta de otra sentencia -firme-, esta vez del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, de fecha 11 sept 2012, en idéntico sentido. Este tipo de cláusulas siguen a la orden del día, pese a lo dispuesto en el art. 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Una situación, por lo demás, contemplada en la propia ley.
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Artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación. Registro de Condiciones Generales.

1. Se crea el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, que estará a cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil, conforme a las normas de provisión previstas en la Ley Hipotecaria.

La organización del citado Registro se ajustará a las normas que se dicten reglamentariamente.

2. En dicho Registro podrán inscribirse las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley, a cuyo efecto se presentarán para su depósito, por duplicado, los ejemplares, tipo o modelos en que se contengan, a instancia de cualquier interesado, conforme a lo establecido en el apartado 8 del presente artículo. No obstante, el Gobierno, a propuesta conjunta del Ministerio de Justicia y del Departamento ministerial correspondiente, podrá imponer la inscripción obligatoria en el Registro de las condiciones generales en determinados sectores específicos de la contratación.

3. Serán objeto de anotación preventiva la interposición de las demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa previstas en el capítulo IV, así como las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una condición general.

Dichas anotaciones preventivas tendrán una vigencia de cuatro años a contar desde su fecha, siendo prorrogable hasta la terminación del procedimiento en virtud de mandamiento judicial de prórroga.

4. Serán objeto de inscripción las ejecutorias en que se recojan sentencias firmes estimatorias de cualquiera de las acciones a que se refiere el apartado anterior. También podrán ser objeto de inscripción, cuando se acredite suficientemente al Registrador, la persistencia en la utilización de cláusulas declaradas judicialmente nulas.

5. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación será público.

6. Todas las personas tienen derecho a conocer el contenido de los asientos registrales.

7. La publicidad de los asientos registrales se realizará bajo la responsabilidad y control profesional del Registrador.

8. La inscripción de las condiciones generales podrá solicitarse:

a) Por el predisponente.

b) Por el adherente y los legitimados para ejercer la acción colectiva, si consta la autorización en tal sentido del predisponente. En caso contrario, se estará al resultado de la acción declarativa.

c) En caso de anotación de demanda o resolución judicial, en virtud del mismo mandamiento, que las incorporará.

9. El Registrador extenderá, en todo caso, el asiento solicitado, previa calificación de la concurrencia de los requisitos establecidos.

10. Contra la actuación del Registrador podrán interponerse los recursos establecidos en la legislación hipotecaria

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Es lógico que uno se pregunte, ¿cómo es todo esto posible? No parece muy eficaz nuestro sistema, como -dentro de su particular ámbito de actuación y pese a lo dispuesto en el art. 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias- tienen manifestado hasta la saciedad los notarios (más aquí).

Alguien podría objetar que aún firmes la SJM nº 12 de Madrid, de fecha 11 sept 2012, y la de 2013 que ahora comentamos, las acciones que a ellas habrían dado lugar no serían propiamente de nulidad -individual- de condiciones generales de contratación sino de reclamación de cantidad. Se trata, a nuestro juicio, de algo insostenible. Nos encontraríamos ante un supuesto de acumulación de acciones de nulidad -individual, cfra. art. 22 de la – y de reclamación de cantidad como efecto económico de la declaración de nulidad, tal que -ex art.9 LCG- la competencia objetiva del juzgado mercantil -cfra art. 86 ter, 2, d LOPJ- se extendería a su conocimiento (Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid, 12/6/2006). Lo mismo que ocurre en caso de acumulación de acciones de nulidad de cláusula abusiva en contrato con consumidores y reclamación de cantidades indebidamente percibidas por la demandada (Auto Juzgado de lo Mercantil nº 1 Madrid, 5.1.2006).

Claro que siempre sería posible que otra u otras sentencias igualmente firmes -de otros juzgados mercantiles- viniesen a desdecir a estas otras dos -abiertamente copia la una de la otra-. Y todas ellas serían igualmente firmes… Algo falla. Como en materia de recurso gubernativo (más aquí),¿no convendría residenciar este tipo de cuestiones, al menos aquellas que afectasen a las de “gran impacto” -en la forma que se acordase delimitar- en una instancia judicial única superior? Porque cuando se ningunea la jurisprudencia (manifiestamente arrumbada en actuaciones bientencionadas -y poco afortunadas- como el art. 11.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación), esto es, la unidad de criterio, tratándose de cuestiones de grave calado, arriesgamos mucho

Habría pues que idear un Tribunal Único para tratar de las “grandes cuestiones de consumo”. Es imposible, con una jurisprudencia menor, abrirse camino en estos temas, quedando todo –en el mejor de los casos, previo desembolso de los costes correspondientes- en suerte del juez o audiencia a los que toquen analizar tu caso.

Este tribunal estaría ya inventado. Bastaría con copiar el modelo ideado en el art. 127 bis y siguientes de la LJCA: procedimiento  para la garantía de la unidad de mercado. A saber:
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  • Competencia, la Audiencia Nacional;
  • Legitimación exclusiva, la Comisión que dependiente de la Secretaría General de Sanidad y Consumo remedase en el campo que ahora tratamos a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (art. 11.1 LJCA), quien podría actuar de oficio o a instancia de parte;
  • Tramitación preferente y abreviada;
  • La sentencia que estimase el recurso implicaría la corrección de la conducta infractora, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios, incluido el lucro cesante, que dicha conducta hubiese causado;
  • Durante la tramitación del procedimiento podría solicitar su intervención, como parte recurrente, cualquier sujeto que gozara de legitimación activa a los efectos del art. 16 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que “no la hubiera recurrido de forma independiente”;
  • * Los efectos de las sentencias estimatorias se extenderían a los interesados que se enontrasen en idéntica situación y que lo soliciten en el plazo de un año (art. 110.1, en relación con el art. 127 ter, 10 de la LJCA).

 

 

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