Control de las CLAÚSULAS ABUSIVAS en la ejecución: SEGURIDAD vs JUSTICIA

“Un sistema de ejecución de títulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados en el que las posibilidades de oposición frente a la ejecución se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando el consumidor, ni en el propio procedimiento ejecutivo ni en un procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos en dicha Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial que suspenda provisionalmente la ejecución forzosa” (Conclusiones presentadas el 8 de noviembre de 2012 -Asunto C‑415/11- por la Sra. Juliane Kokot, Abogada General del Tribunal de Justicia de la UE)

La noticia: Las normas españolas que regulan los desahucios vulneran el derecho comunitario

8 de Noviembre de 2012

Las conclusiones de la abogada general del Tribunal de Justicia de la UE (TUE), Juliane Kokott, en el Asunto C-415/11, “Petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado Mercantil de Barcelona (España) el 8 de agosto de 2011- Mohamed Aziz / Caixa dEstalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) señalan que la normativa española que regula los desahucios vulnera la normativa comunitaria por no garantizar adecuadamente la protección de los consumidores frente a posibles cláusulas abusivas en las hipotecas.

La petición de decisión prejudicial fue presentada por un juzgado mercantil de Barcelona que debía conocer de la denuncia presentada por un particular contra CatalunyaCaixa, que le expulsó de su vivienda en enero de 2011 por no pagar la hipoteca, y que demanda la nulidad de una cláusula del préstamo hipotecario y, por extensión, del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria.

Como recuerda la abogada del TJUE “al no existir en el Derecho de la Unión una armonización de las medidas nacionales de ejecución forzosa, corresponde al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos, establecer la regulación procesal”; pero teniendo en cuenta que esa libertad “está limitada por el principio de equivalencia y por el principio de efectividad”.

  • Principio de equivalencia: la regulación procesal de las acciones destinadas a garantizar la tutela de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables no debe ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno. En el caso concreto, el artículo 698 de la LEC no sólo excluye que en el procedimiento ejecutivo se oponga el carácter abusivo de las cláusulas, sino en general todo motivo de oposición que se refiera a la nulidad del título.
  • Principio de efectividad: la regulación procesal nacional no puede conducir a que se obstaculice la invocación de los derechos garantizados al consumidor por la Directiva 93/13. Como señala la Abogada del TJUE “según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales.”

Pues bien, el procedimiento simplificado de ejecución hipotecaria español sólo contempla posibilidades muy restringidas para la protección del deudor, con escasas excepciones que, en opinión del propio juzgado de lo mercantil que realiza la petición de decisión prejudicial, no concurren en el caso, por lo que el deudor debe soportar la ejecución hipotecaria sin que se consideren las posibles cláusulas abusivas. Y sólo en un procedimiento declarativo separado, cuyo objeto es la validez del título, puede el deudor oponerse a la pretensión en que se basa la ejecución y, de este modo, alegar el carácter abusivo de las cláusulas aplicadas.

Pero mediante dicho procedimiento declarativo separado, el deudor tan sólo tiene la posibilidad de intervenir en el reparto del producto de la ejecución o de formular reclamaciones de indemnización por los daños y perjuicios originados por la ejecución. Asimismo, en ese procedimiento declarativo separado, el tribunal tiene la posibilidad de ordenar la retención del producto de la subasta, con objeto de asegurar que también pueda prosperar una eventual reclamación de cantidad del deudor contra el ejecutante.

Por lo tanto, como resume la Abogada General, “aun cuando se opusiera a la ejecución del inmueble el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo que subyace a la hipoteca, el consumidor no tendría la posibilidad, con arreglo al Derecho español, de impedir la subasta y la consiguiente pérdida de la propiedad.”

La protección del consumidor sólo se produce a posteriori mediante la indemnización de daños y perjuicios, debiendo -como ocurrió en el litigio principal del que traen causa las conclusiones conocidas hoy- de soportar la pérdida de su vivienda.

La consecuencia para la Abogada Juliane Kokottt es que “tal regulación procesal menoscaba la eficacia de la protección que pretende otorgar la Directiva 93/13″, por lo que concluye que:

“un sistema de ejecución de títulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados en el que las posibilidades de oposición frente a la ejecución se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando el consumidor, ni en el propio procedimiento ejecutivo ni en un procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos en dicha Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial que suspenda provisionalmente la ejecución forzosa”.

Estas conclusiones no son vinculantes para el Tribunal de Justicia de la UE a la hora de dictar su sentencia, pero en un muy elevado procentaje anticipan el sentido del futuro fallo.

Fuente: Lexdiario.es

Cuando inicias algo, NUNCA SABES CÓMO ACABARÁ

Ocurre con frecuencia que para arreglar una cosa te ves forzado a desarreglar otra. Como en el caso que nos ocupa.

Del “Pasado, Presente Y Futuro Del Titulo Ejecutivo” nos hemos ocupado ya en otra entrada. Particularmente de la posibilidad de control judicial “ex officio” en ejecución de la validez del título ejecutivo extrajudicial hemos tratado en “La protección al consumidor y la Caja de Pandora”, dentro de una tercera entrada.

Se admite con normalidad que, además de los títulos judiciales, existen otros inmediatamente -sin plenario previo- ejecutivos, como la escritura pública (cfra. art. 517 LEC). ¿Acaso no debería ser así? Habrá que rendirse a la evidencia, reconocer que restringir los títulos a los que se dota de fuerza ejecutiva no haría sino aumentar considerablemente la ya agobiante carga de trabajo de los Tribunales.

Por su propia esencia, además, los procedimientos de ejecución no son plenarios, es decir, declarativos con plena posibilidad de oposición por parte del ejecutado: las posibilidades de oposición del ejecutado resultan tasadas. Lo que resulta coherente con la apariencia de buen derecho que el título ejecutivo presupone. Podría no obstante ocurrir que la apariencia no resultase en último término conforme con la realidad. Y bien, ¿cómo conciliar título ejecutivo -extrajudicial- y tutela judicial efectiva? Concebida en términos absolutos, la tutela judicial efectiva habría de requerir que nadie pudiera ser desposeído definitivamente de sus bienes –mediante subasta en ejecución- sin habérsele dado previamente la oportunidad de ser oído en juicio sobre todo cuanto considerase procedente alegar. Se trata de algo en la práctica inviable. En efecto, admitir que el adquirente en subasta –en ejecución- pudiera evenutalmente verse a posteriori desposeído de lo que adquirió, haría decaer su interés en la puja –la gente normal desea adquirir cosas, no líos- y consecuentemente el precio de la subasta. ¿Qué hacer?

Uno podrá o no estar de acuerdo con el art. 698 LEC. Lo mismo que con el art. 34 LH. Lo cierto es que sin ellos la práctica sería totalmente otra, extraordinariamente insegura.

De la “expropiación” de derechos que parece presuponer el artículo 698 LEC nos hemos ocupado ya en otra entrada.

“47. Según la explicación proporcionada por el órgano jurisdiccional remitente, con objeto de ejecutar la hipoteca de forma efectiva e inmediata, el procedimiento simplificado de ejecución hipotecaria español sólo contempla posibilidades muy restringidas para la protección del deudor. Con escasas excepciones que, en opinión del órgano jurisdiccional remitente, no concurren en el caso de autos, el deudor debe, por lo tanto, soportar la ejecución hipotecaria sin que se consideren las posibles cláusulas abusivas. Sólo en un procedimiento declarativo separado, cuyo objeto es la validez del título, puede el deudor oponerse a la pretensión en que se basa la ejecución y, de este modo, alegar el carácter abusivo de las cláusulas aplicadas.

48. Ahora bien, mediante dicho procedimiento declarativo separado, el deudor tan sólo tiene la posibilidad de intervenir en el reparto del producto de la ejecución o de formular reclamaciones de indemnización por los daños y perjuicios originados por la ejecución…” (Conclusiones -Asunto C‑415/11- de la Abogada General del Tribunal de Justicia de la UE –TUE-)

Aún aceptando -por razones prácticas, como queda dicho- en lo esencial nuestro actual sistema de ejecución (a saber, la multiplicidad de titulos ejecutivos, la limitación en los medios de oposición del ejecutado a la ejecución -arts. 556 ss y 695 LEC- y el carácter irrevocable de ésta una vez finalizada -cfra. art. 698 LEC-) , se apuntan no obstante tres posibles “mejoras” del sistema, no incompatibles entre sí, tendentes todas ellas a “incrementar” -sin llegar nunca a hacerla absoluta- la efectividad de la tutela judicial del ejecutado consumidor:
.

  1. Control de oficio por el juez de determinadas causas de nulidad –por abusivas- de las cláusulas pactadas.
  2. Ampliación de las causas de oposición, permitiéndo al consumidor oponer la nulidad -por dicha causa- del titulo en ejecución.
  3. Permitir que, cuando el consumidor incoe procedimiento declarativo sobre la posible nulidad de una cláusula pactada, pueda el órgano jurisdiccional que conozca de dicha pretensión ordenar la “suspensión (de forma provisional) del procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento ejecutivo cree una situación perjudicial para el consumidor que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación”.

.
La Sra Juliane Kokot se decanta por la tercera posibilidad. Aunque no descarta las otras dos, no ve necesario pronunciarse sobre ellas en el caso que le ocupa. Acaso porque reconoce sus inconvenientes y limitada eficacia: ¿cómo podría el juez pronunciarse de oficio sobre cláusulas no abiertamente abusivas sino controvertibles? Ampliar en exceso las posibilidades de oposición del ejecutado, ¿no supondría desnaturalizar la ejecución?

“… aun cuando se opusiera a la ejecución del inmueble el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo que subyace a la hipoteca, el consumidor no tendría la posibilidad, con arreglo al Derecho español, de impedir la subasta y la consiguiente pérdida de la propiedad. El consumidor sólo está protegido jurídicamente a posteriori por la indemnización de daños y perjuicios y debe, como ocurrió en el litigio principal, soportar la pérdida de su vivienda.

51. Tal regulación procesal menoscaba la eficacia de la protección que pretende otorgar la Directiva 93/13.

52. En efecto, especialmente cuando el bien inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda del deudor, difícilmente es apropiada la sola reclamación de indemnización por daños y perjuicios para garantizar eficazmente los derechos reconocidos al consumidor en la Directiva 93/13. No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato el hecho de que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios.

53. La Directiva 93/13 exige, antes bien, que el consumidor disponga de un recurso legal eficaz para que se compruebe el carácter abusivo de las cláusulas de su contrato de préstamo, y que mediante dicho recurso pueda, en su caso, detenerse la ejecución forzosa.

54. En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia dictada en el asunto Banco Español de Crédito. En esa ocasión, el Tribunal de Justicia –en relación con un procedimiento monitorio– resolvió que, con objeto de respetar el principio de efectividad en relación con lo dispuesto en la Directiva 93/13, el juez nacional está obligado, incluso antes de dictar el requerimiento de pago al que podría oponerse después el consumidor, a examinar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, siempre que disponga de todos los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto. En efecto, existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor no formule la oposición requerida.

55. ¿Se desprende también de ello que el consumidor debe tener de forma inmediata en el procedimiento ejecutivo, y no sólo en un procedimiento separado, la posibilidad de alegar el carácter abusivo de las cláusulas? A este respecto se plantean dudas sobre la aplicabilidad de la jurisprudencia del asunto Banco Español de Crédito ya que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso monitorio, en una situación como la del caso de autos, la escritura notarial constituye un título ejecutivo y ha de reconocerse el interés del acreedor en tramitar rápidamente la ejecución forzosa. Mediante la configuración formalista del procedimiento ejecutivo y la amplia exclusión de los motivos de oposición, el legislador persigue el objetivo de que puedan ejecutarse rápidamente las pretensiones amparadas por un título. En estas circunstancias, no me parece forzosamente necesario calificar a priori de excesiva obstaculización de la protección jurídica del consumidor el hecho de que éste deba generar previamente, mediante la incoación de un procedimiento, las condiciones necesarias para que el tribunal competente examine las cláusulas contractuales.

56. Sin embargo, esta cuestión no ha de resolverse de manera concluyente en el caso de autos. Como ya he expuesto al referirme al examen de la admisibilidad, no es preciso responder aquí a la cuestión de si el consumidor debe tener la posibilidad explícita en el procedimiento ejecutivo de alegar el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo. Por consiguiente, tampoco debe dilucidarse si de la sentencia recaída en el asunto Banco Español de Crédito puede deducirse que también el juez que conoce del procedimiento ejecutivo debe examinar de oficio la validez de determinadas cláusulas contractuales que pueden tener repercusiones en la ejecución forzosa. Finalmente, en la primera cuestión prejudicial se trata expresamente de las posibilidades de oposición del consumidor, pues el órgano jurisdiccional remitente no ha preguntado por las posibilidades de examen de oficio.

57. Por lo tanto, a efectos del litigio principal lo único decisivo es que el principio de efectividad exige, en todo caso, que el órgano jurisdiccional que conoce del procedimiento declarativo debe disponer de la posibilidad de suspender (de forma provisional) el procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que se impida que el procedimiento ejecutivo cree una situación perjudicial para el consumidor que posteriormente sea de muy difícil o imposible reparación…” (Conclusiones -Asunto C‑415/11- de la Abogada General del Tribunal de Justicia de la UE –TUE-)

No es de nuestro interés pronunciarnos sobre la mayor o menor bondad de las tres posibles mejoras referidas. Sí en cambio destacar de una parte su intrínseco carácter relativo y de otra su irrelevancia constitucional.

:cry: Como decíamos antes, por puro pragmatismo la tutela judicial no puede ni debe ser absolutamente efectiva.
.

  • Se pretende que el juez controle de oficio la posible nulidad de las cláusulas abusivas. ¿En qué casos, también en los dudosos? ¿Sólo si el bien a ejecutar es la vivienda del deudor? ¿Y si lo es del hipotecante no deudor? Es posible que no lo fuese entonces -al tiempo de hipotecar la vivienda- pero sí ahora -al tiempo de la ejecución- ¿Por qué no controlar también ex officio la nulidad por otras causas? Todo ello siempre en beneficio del consumidor. Y bien, ¿podrá alguien precisar hasta donde alcanza el principio de efectividad comunitario en relación a la protección del consumidor?
  • Respecto a los consumidores -o ciertos consumidores, todo depende de cómo respondamos a lo que consta en el párrafo anterior-, la limitada eficacia de lo que pudiera decidirse en ulterior declarativo -caso del art. 698 LEC- permanecería; eso sí, produciendo ahora dicho declarativo el efecto de suspender -entorpecer- el procedimiento de ejecución en curso. Nos preguntamos por qué para -el resto de los consumidores y- los no consumidores no habría de suceder lo mismo.

:roll: Además la cuestión -parece- habrá de ser considerada de orden legal, sin relevancia constitucional –a efectos de amparo- (cfra. arts. 24, 51 y 53 CE). En otras palabras, la mayor o menor posibilidad de actuación del juez o del ejecutado -en fase de oposición a la ejecución o en un plenario- no afectarían al derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido a este último. De lo contrario, ¿cómo admitir que -en cualquier caso- los no consumidores sigan careciendo en un futuro de la posibilidad de alegar todo motivo de oposición que se refiera a la nulidad del título de ejecución contra ellos? Así lo ha venido manteniendo reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional.

Esta cuestión la hemos tratado en extenso en otra entrada.

Por si aún alguien dudase de la contundencia de la doctrina de nuestra TC a este propósito, convendrá recordar que “el Tribunal Constitucional podrá fundar la declaración de inconstitucionalidad en la infracción de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el curso del proceso” (art. 39 LOTC).

Artículo 53 CE.

1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.

2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo II ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.

3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen.

EL CONFLICTO FORMA PARTE DEL SISTEMA

A la vista de la reseñada doctrina de nuestro TC -que reiteradamente ha admitido la constitucionalidad del art. 698 LEC- (por todos, el Auto del TC 21 julio 2011), forzoso parece reconocer que el alcance de la exigencia comunitaria de tutela efectiva (“principio de efectividad”) y el de nuestra tutela –interna- judicial efectiva (art. 24 CE) es distinto.
.

“44. La normativa no… puede hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores…

50. … aun cuando se opusiera a la ejecución del inmueble el carácter abusivo de una cláusula del contrato de préstamo que subyace a la hipoteca, el consumidor no tendría la posibilidad, con arreglo al Derecho español, de impedir la subasta y la consiguiente pérdida de la propiedad. El consumidor sólo está protegido jurídicamente a posterioripor la indemnización de daños y perjuicios y debe, como ocurrió en el litigio principal, soportar la pérdida de su vivienda.

51. Tal regulación procesal menoscaba la eficacia de la protección que pretende otorgar la Directiva 93/13.

52. En efecto, especialmente cuando el bien inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda del deudor, difícilmente es apropiada la sola reclamación de indemnización por daños y perjuicios para garantizar eficazmente los derechos reconocidos al consumidor en la Directiva 93/13” (Conclusiones de la Abogado General Sra. Juliane Kokott presentadas el 8 de noviembre de 2012, Asunto C‑415/11)

Estamos acostumbrados a situaciones de conflicto como la apuntada. Y, haciendo de la necesidad virtud, a sobrevivir. Más allá de las consabida polémica sobre el carácter monista o dualista de las relaciones entre los ordenamientos interno y comunitario, parece indudable que han de existir posibilidades –jurídicas- de “adaptación” de nuestro ordenamiento interno al comunitario. Así, por ejemplo, para forzar el encaje de nuestra Constitución en la nueva jurisprudencia que a este respecto pudiese emanar del TUE, bien podrá siempre argumentarse, parafraseando a nuestro TC en su célebre sentencia sobre el matrimonio homosexual, que la Constitución es un «árbol vivo» que, «a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad”.
.

“… la Constitución es un ‘árbol vivo’, -en expresión de la sentencia Privy Council, Edwards c. Attorney General for Canada de 1930 retomada por la Corte Suprema de Canadá en la sentencia de 9 de diciembre de 2004 sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo- que, a través de una interpretación evolutiva, se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, y no sólo porque se trate de un texto cuyos grandes principios son de aplicación a supuestos que sus redactores no imaginaron, sino también porque los poderes públicos, y particularmente el legislador, van actualizando esos principios paulatinamente y porque el Tribunal Constitucional, cuando controla el ajuste constitucional de esas actualizaciones, dota a las normas de un contenido que permita leer el texto constitucional a la luz de los problemas contemporáneos, y de las exigencias de la sociedad actual a que debe dar respuesta la norma fundamental del ordenamiento jurídico a riesgo, en caso contrario, de convertirse en letra muerta.” (STC 6 nov 2012)

Cuestión distinta, en la que no entramos ahora, es el evidente riesgo que esa “lectura evolutiva” deja entrever. Mal entendida podrá convertir a la Constitución de 1978 en un “coladero”, en un “libro en blanco” en el que cabe todo. Se comprende así el voto particular concurrente que formula a la referida sentencia el Magistrado Manuel Aragón Reyes. El Tribunal Constitucional, ¿un poder constituyente -fáctico- de carácter permanente? La politización, la instrumentalización del poder constitucional, acechan siempre a toda democracia endeble, insuficientemente arraigada. ¿Es nuestro caso?

A partir de la reseñada STC 6 nov 2012 probablemente formará parte de la opinión común que la doctrina del Tribunal Consitucional puede “evolucionar“. La cuestión pasará ahora a ser otra: ¿puede el Tribunal Constitucional -sin evolucionar- cambiar libérrimamente de criterio, de interpretación?

Habrá que aceptar -¿con resignación?- que no sólo la evolución sino el conflicto -y en alguna medida, el caos- forman parte del sistema. Y es que los sistemas jurídicos son a día de hoy abiertos, permeables a todo tipo de influencias externas, más o menos digeridas en su seno; fruto de todo lo cual resulta un “compositum” más cercano en ocasiones a la amalgama –de elementos fácilmente disociables- que a la fusión. En suma, un ordenamiento –para ser considerado tal y no una mera recopilación- requiere tan sólo de una relativa –no absoluta- coherencia.

Para un español, habituado a los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas (art. 60 LOTC), se trata de algo fácilmente comprensible.

La noticia que motiva esta entrada sirve a ejemplificar algo en sí evidente: en la España actual el “formante” comunitario ha adquirido enorme peso e importancia. En esta materia como en tantas otras: desahucios, normativa bancaria, etc.

Así, leemos en un periódico: “Bruselas tendrá la última palabra sobre la ley contra los desahucios”.

EL JUEZ DE VIGILANCIA DE LA EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL

En otra entrada hemos postulado la necesidad de idear un Órgano Centralizado del Notariado para la Ejecución Extrajudicial y también de la necesidad de instaurar un Juzgado Único –para toda España- especializado en la ejecución extrajudicial. A nuevos tiempos, nuevos remedios.

Acaso haya llegado el tiempo de enmendar lo que en su día pudo ser un error: encomendar al notario toda la ejecución extrajudicial. Porque el notario no es un pseudo-juez, para no desvirtuar su naturaleza, convendrá no atribuirle más competencias que aquellas que naturalmente entran dentro de su función.

Dentro de todo proceso de ejecución, judicial o extrajudicial, se quiera o no, surgen cuestiones que ineludiblemente ha de resolverse de modo discrecional, a criterio del juzgador. Así las cosas, la solución no puede pasar por ignorar el conflicto (no basta con denominar a la ejecución extrajudicial “venta extrajudicial del bien hipotecado” –cfra. art. 129 LH-), restringiendo las posibilidades de actuación del ejecutado dentro de dicha ejecución –lo que merma sus garantías- (más aquí).

Claro que en otros ámbitos, donde la tutela de los derechos del individuo no se encuentra directa e inmediatamente afectada –dada la posibilidad de recurso posterior a la vía judicial-, sería posible que el decisor no fuese propiamente un juez. Es el caso de parte de la denominada jurisdicción voluntaria; y de la tramitación de los expedientes para celebración de matrimonio civil (cfra. D.Adic. 2ª de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil). Ahora bien, aún en estos casos, en la medida en que la figura del notario se asocia comúnmente -además de a la imparcialidad- a la dación de fe, convendrá que no se encomiende al notario tomar parte: a lo sumo, será el encargado de tramitar y proponer, dejando a otro la decisión (cfra. arts. 203.8 LH y 209.4 del Reglamento Notarial) .

En defecto de acuerdo de las partes, sólo en lo que fuese claro y prácticamente incontestable, fruto eventualmente del sometimiento a lo que disponga el referido Órgano Centralizado, debería ser competente el notario. Más allá, la decisión habría de corresponder al Juez de Vigilancia de la Ejecución Extrajudicial.

Así, por ejemplo, en la medida en que se facilite al notario la consulta online del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, podrá éste considerar nula por abusiva determinada condición general (más aquí). Pero no en otro caso; entonces, no debería quedar más remedio que acudir al Juez de Vigilancia, quien podría decidir de plano.

Responder