Las cláusulas suelo, contra las cuerdas

• Una nueva sentencia del Tribunal Supremo, de 8 septiembre 2014, pone aún más límites a la transparencia en los contratos hipotecarios. No basta con la oferta vinculante ni la lectura del notario antes de la firma
• “Se podría prácticamente garantizar la eliminación de todas las cláusulas suelo de antes del 9 de mayo de 2013”, afirma Federico Wahnich, abogado de Euribor.com.es
• Por “información” debe entenderse la “comprensión real” del impacto de la cláusula, no basta con que esté redactada en negrita
• El fallo del alto tribunal deja sin efecto las cláusulas suelo de ocho contratos de Bankia, pero sigue sin pronunciarse sobre la devolución de lo cobrado desde el inicio de las hipotecas
• “No hay contrato hipotecario que cumpla con los requisitos que ha marcado el Supremo”, dice la abogada de Legalaria, Ágora Rosales Merenciano

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Es pronto para analizar sus efectos. Apenas está recién publicada y los servicios jurídicos de las entidades bancarias aún no quieren reconocerla. Pero quizás sea la clave que acabe con todas las cláusulas suelo incluidas en contratos hipotecarios. La nueva sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre deja claro, muy claro, cuándo una cláusula suelo es ilegal. Y a tenor de sus argumentos, lo es en prácticamente la totalidad de los casos.

La sentencia 464/2014 de 8 de septiembre seguramente es aún una gran desconocida para la mayoría de quienes lean este reportaje, pero entre los abogados especializados en banca y en las organizaciones de consumidores y de afectados por la cláusula suelo ha causado conmoción.

«Es rotunda y definitiva, y sin duda, de una gran repercusión social«, sostiene la responsable de los servicios jurídicos de Legalaria, Ágora Rosales Merenciano. «Es muy esclarecedora», afirma el juez decano de San Bartolomé de Tirajana, Daniel Álamo González. «Es otro paso adelante, pero es incompleta al no obligar a la devolución de lo cobrado por ese suelo desde el inicio del contrato», sostienen fuentes de la Asociación de usuarios de Bancos y Seguros, Adicae.

Lo esencial de la nueva sentencia se resume en tres puntos: no considera información suficiente que el contrato haya sido leído ante nosotros por el notario y deja en nada la tan cacareada oferta vinculante, un documento que era obligado entregar por la entidad bancaria, al menos diez días antes de la firma del contrato, si la cuantía del crédito era igual o inferior a 150.000 euros,  y que servía de aval para que las condiciones «pactadas» no se variaran.

Pero aún más importante es que por «información» debe entenderse la «comprensión real» del impacto de la limitación a la baja del interés variable y de otras condiciones del contrato, lo que no se acaba con ofrecer al cliente una cláusula destaca con letra en negrita o en mayúsculas.

El último pronunciamiento del Alto Tribunal viene a perfilar y redondear la emblemática sentencia de 9 de mayo de 2013, en la que se recogía la protección de derechos de los consumidores frente a los abusos bancarios que impone la Directiva 93/13/CEE y que ha supuesto un tsunami en su defensa frente a los bancos por cláusula suelo, hasta el extremo de multiplicar por diez las reclamaciones por este motivo ante el Banco de España y multiplicar por tres las demandas judiciales.

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Es cierto que el reciente fallo, en el que se condena a la Caja de Segovia, actualmente Bankia, no es una respuesta a una demanda colectiva. «En ese sentido, la sentencia de 2014 no tiene la repercusión global de la sentencia de 2013, por la que se condenó a que se declarasen nulas las cláusulas suelo de centenares de hipotecas del BBVA, Cajamar y NovaCaixa. Ésta de septiembre tan sólo afecta a los ocho demandantes individuales, cuyas causas terminaron aglutinadas en una sola por ser idénticas, pero tanto una como la otra han marcado los límites a las entidades financieras al sentar jurisprudencia», matiza la abogada Ágora Rosales Merenciano.

El juzgado de lo Mercantil de Segovia dio la razón en 2012 a los ocho reclamantes a la Caja de Segovia y declaró nulas, por ser abusivas, las cláusulas suelo de sus contratos hipotecarios, pero descartó la devolución de lo cobrado por ese concepto hasta entonces. Bankia presentó recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Segovia, que falló a favor de la entidad bancaria en diciembre de ese año.

Los demandantes interpusieron recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue admitido en febrero de 2014, es decir, cuando la misma Sala de lo Civil ya se había pronunciado en relación a qué convierte en abusiva una cláusula suelo. El ponente de la sentencia es el magistrado Francisco Javier Orduña Moreno y arranca la exposición de motivos con que la verdadera cuestión de fondo es si se ha aplicado el obligado control de transparencia a la cláusula suelo, en tanto que es una cláusula no negociada individualmente y predispuesta por el banco.

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Las cuatro claves de la nueva sentencia

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El primer fundamento (primera clave) del Tribunal es que el control de transparencia es un deber previo del predisponente (el banco), «que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales».

Y por ello, precisamente, (segunda clave) echa por tierra que esa transparencia se limite a que el suelo quede reflejado de forma gramatical más o menos clara. «El control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada», recalca, y para apoyar este argumento invoca una sentencia de abril de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se especifica que es preciso que «el consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

Dejado negro sobre blanco que la buena redacción no basta, aunque sea necesario que quede resaltada en el contrato toda cláusula (la suelo y otras) que no sea negociada individualmente, llega la tercera clave de la sentencia: la lectura ante el notario, y esto sí que es novedoso. Miren lo que dicen los magistrados:

De la mano de este argumento llega la cuarta clave: la oferta vinculante, presentada por los bancos como información previa y suficiente a la firma del contrato. Los magistrados razonan:

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Erre que erre

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«Son argumentos que están plasmados en sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que es el que va marcando el paso a los jueces españoles en la defensa de los derechos de los ciudadanos como consumidores. Y nos afecta a todos porque todos somos consumidores desde que nos levantamos hasta que nos acostamos», sostiene Rosales Merenciano, especializada en consumo y banca al frente de Legalaria.

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«Tanto la referencia que hace el Supremo a la oferta vinculante como a la lectura por parte del notario o notaria del contrato es muy importante y en Legalaria estamos incluyendo esas nuevas apreciaciones en los alegatos al Banco de España como en los primeros escritos de petición de nulidad que por fuerza hay que dirigir a la entidad bancaria reclamada», afirma Ágora Rosales Merenciano.

«Cuando en un proceso de reclamación extrajudicial en Legalaria pedimos la eliminación de la cláusula suelo lo hacemos para allanar el camino de cara a una demanda judicial. De hecho, ya hemos obtenido la eliminación de la cláusula en muchos contratos, pero siempre en la fase final de la reclamación. Lo normal, al menos esa es mi experiencia, es que cuando se hace llegar el primer escrito de petición de nulidad al banco, y da igual la entidad bancaria, ya sea Caixabank, CajaSiete, Bankia, Banco Sabadell, u otro, éste responda automáticamente que el cliente estuvo informado porque se le hizo entrega de una oferta vinculante antes de firmar, y que además le leyó el contrato el notario, lo que ya vemos que no es válido», añade la letrada.

Incluso en escritos posteriores a la sentencia del 8 de septiembre, las entidades bancarias siguen refugiándose en las premisas del notario y de la oferta vinculante, o en que la cláusula está redactada «con sencillez», y/o  amparándose en los informes del Banco de España, que se tienen en cuenta según convenga, aunque dejaron de ser vinculantes hace cuatro años.

Aquí tienen una muestra de esa respuesta automática, en este caso de Caixabank: en una carta dirigida a un reclamante, y con fecha de 24 de octubre de 2014, el director de la asesoría jurídica, Ignacio Redondo Andreu, defiende que «la cláusula que ha motivado su queja está redactada con claridad, concreción y sencillez, cumpliendo los criterios de transparencia enunciados por el Tribunal Supremo».

Frente a esta respuesta estándar y de cara a las demandas judiciales, la nueva sentencia del Supremo se convierte en una potente herramienta para los consumidores.

«Todas las causas contra Bankia que llevamos en Legalaria entran dentro de los criterios por los que el Supremo ha anulado los suelos en los créditos de Caja de Segovia, sobre todo si los argumentos son que la cláusula se lee claro en el contrato. Ya vemos que no se trata de una cuestión gramatical, sino de que haya una comprensión real de su efecto, de firma que el consumidor pueda evaluar sus consecuencias económicas», aclaran en Legalaria.

«Parece que los servicios jurídicos de las entidades financieras quisieran mirar en otra dirección, pero los bancos saben que antes o después tendrán que eliminar las cláusulas suelo, al igual que otros abusos como las comisiones por descubierto, por devolución de recibos, o por gastos de administración, un trabajo que hace una máquina sin mayor esfuerzo y sobrecoste para las entidades», resalta la abogada.

El abogado especialista en cláusulas suelo Federico Wahnich  coincide con su colega Rosales Merenciano y afirma en la página web euribor.com.es ( http://www.euribor.com.es/2014/10/27/hipoteca-suelo/#) que «gracias a esta nueva sentencia, se podría prácticamente garantizar la eliminación de todas las cláusulas suelo insertas en los préstamos hipotecarios, suscritos antes del 9 de mayo de 2013. Sobre todo, porque con este nuevo fallo, el Tribunal Supremo refuerza, aún más si cabe, el control de transparencia que deben superar las cláusulas suelo para no ser declaradas nulas. De esta manera será muy difícil que un sector minoritario de la judicatura, como venía sucediendo en Huelva y Teruel, continúe declarando transparentes, y por tanto, legales, las cláusulas suelo».

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Ni una sola cláusula suelo cumple con la legalidad

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La sentencia de mayo de 2013 supuso un antes y un después al establecer la cláusula suelo debía superar un doble control de «incorporación» y «transparencia» para que sean válidas. Por «incorporación» se entiende la información dada al consumidor en la oferta vinculante para créditos hipotecarios iguales o inferiores a 150.253,02 euros, o la información precontractual, por escrito, que se debía entregar antes de la firma del contrato para créditos superiores a esa cuantía. Sin embargo, ya hemos visto que en la sentencia de 2014, el propio Tribunal Supremo tira por tierra la validez informativa de la oferta vinculante y sus similares.

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El control de trasparencia es mucho más exigente y no se supera en la mayoría de los contratos hipotecarios porque:

a) falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato,

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas,

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar,

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad –caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

«La sentencia de 2013 fue emblemática porque fue la primera vez que el Supremo marcaba los límites y declara como un abuso bancario lo que vemos en la práctica totalidad de los contratos hipotecarios. Y es emblemática porque recoge la Directiva 93/13 de la Unión Europea que no ha sido traspuesta en su totalidad a la legislación española, sino parcialmente, parcheada, poco a poco», indica la responsable de Legalaria.

Ya lo ha dicho en anteriores reportajes para canariasahora.es, pero no se cansa de repetirlo: «Son las leyes, o directivas, de la Unión Europea las que deben aplicarse dentro de la Unión, por encima de las leyes nacionales. Pero hay jueces que aún no se han enterado», insiste.

Como ella opinan en Adicae, la OCU, Facua y la Unión de Consumidores de España (UCE), cuyo delegado en Tenerife, el abogado Raúl Afonso, lamenta que «los bancos obligan a los consumidores a defender sus derechos en los juzgados y eso siempre supone un desgaste y un riesgo para el afectado».

Queda pendiente la gran queja de las organizaciones en defensa de los derechos de los consumidores y de los abogados especialistas en la materia, y es la no devolución de las cantidades cobradas desde que se formalizó el crédito con garantía hipotecaria. La sentencia de 2013 declara que lo cobrado de más no es retroactivo, que no hay que restituir esas cantidades porque «es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público económico».

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“Por encima está el artículo 1.303”

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En el foro sobre consumo organizado por Ausbanc, la Universidad de La Laguna y el Parlamento de Canarias, celebrado en Santa Cruz de Tenerife entre el 30 y 31 de octubre pasados, el profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de La Laguna, José Luis Sánchez-Parodi Pascua apoyó la teoría del Supremo.

«Yo soy de los que creen que le retroactividad de la sentencia provocaría un perjuicio para la economía en general. Generaría un gran agujero en los bancos que terminaríamos por pagar todos los contribuyentes, y contribuyentes somos todos, con cláusula suelo o sin ella». Frente a él, en las asociaciones de consumidores, como la letrada María Elvira Afonso, de Ausbanc, o el magistrado Daniel Pedro Álamo, consideran que el perjuicio no sería tanto y que en todo caso, «se trata de un beneficio injusto para los bancos».

Se opine como se opine, «por encima está el artículo 1.303 del Código Civil, cuya finalidad es «conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante».

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Este es el artículo que ha dado pie a centenas de sentencias en toda España en las que los jueces obligan al reintegro de las cantidades por intereses entre el límite marcado por la cláusula suelo, y el verdadero interés del Euribor más el interés legal que se tuviera pactado. Un ejemplo: si usted tiene estipulado un interés del 0,95 añadido al valor de referencia (el Euribor), pero con un límite suelo de un 3,50%, a fecha de 15 de noviembre, el banco se estaría quedando con el diferencial de un 2,22%.

El caso es que el nuevo fallo del Supremo no llega solo, y que gracias a ese artículo 1.303 del Código Civil ha llegado arropado por decenas de sentencias previas en instancias menores que van más allá a favor de los deudores hipotecarios. Sentencias en las que se deja sin efecto la cláusula suelo, es decir, como si no existiera, y lo que es mejor, como si jamás hubiera existido, por lo que se obliga a devolver esas cantidades cobradas de más.

Es el caso de la sentencia de mayo pasado del juzgado de lo Mercantil 2 de Málaga, muy combativo frente a los abusos bancarios, por la que se deja sin efecto la dichosa cláusula y condena a Unicaja a la devolución al demandante de 30.000 euros más los intereses por lo cobrado de más desde la primera cuota del contrato.

La magistrada Rocío Marina Coll sostiene que una cláusula suelo de un 3,5% es un desequilibrio que «no ha de entenderse en términos económicos, sino en el sentido de real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Si bien el futuro a medio/largo plazo es imprevisible, los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia dan cobertura exclusivamente a la entidad crediticia y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito».

Para fundamentar su resolución invoca la normativa europea sobre protección a los consumidores de 1993, la requetenombrada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 2007, mejorada en marzo de este año y en la que se plasman algunos derechos fundamentales de los ciudadanos de la Unión Europea.

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Dos conceptos que es bueno tener claros

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• Cláusula suelo: Viene camuflada como «fluctuación del interés variable», «limitación al interés variable», «limite de variación del tipo de interés». Pero no lo busque en encabezados de su escritura de préstamo hipotecario, sino dentro del epígrafe general que dice «Interés Variable». Ahí verá un párrafo en el que se señala que, en todo caso, la variación del interés variable «no puede ser inferior…» Los porcentajes varían entre el 2,5 y el 4,5%. En muchas ocasiones se señala que tampoco puede ser superior a…

• Es lo que se llama cláusula techo, muchas veces imposibles por ser techos del 12% hasta el 25%, a los que jamás llegaría el Euribor salvo sin antes provocar un cataclismo financiero. Es una cláusula impuesta, como la suelo, y que afecta al objeto principal del crédito. En ocasiones se presenta como una compensación a la cláusula suelo, lo que es ilegal.

• Oferta vinculante: Documento que desde 2007 es obligado entregar antes de la firma del contrato con un resumen de las condiciones de amortización, intereses variables (aquí entra la cláusula suelo), comisiones por demora, etc. Hasta 2007 era obligatoria en todas las hipotecas hasta o por debajo de 150.253,03€. Vincula porque las condiciones plasmadas no pueden variarse.

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El Banco de España sigue dos pasos por detrás

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El Banco de España está recibiendo en el último semestre de 2014 una media diaria de 100 reclamaciones por cláusulas suelo, 3.000 al mes, y en la mayoría de los casos resuelve a favor del afectado, indicando que acuda a los tribunales. En 2012 resolvió tan sólo 950 quejas, el doble que el año anterior.

Tras la sentencia de 2013 del Tribunal Supremo, el Banco de España se ha visto desbordado por estas reclamaciones. En su informe relativo a 2012 aclaró cuando las cláusulas suelo son lícitas, lo que es una lectura a la inversa a la del fallo del alto tribunal. Marca tres requisitos:

1.- Que se encuentre debidamente recogida en el contrato hipotecario, extremando las cautelas que aseguren el conocimiento de su existencia (que se pueda leer, que esté en negrita y con una gramática correcta).
 
2.- Que quede expresa en documento con anterioridad a la firma de los contratos hipotecarios (oferta vinculante)
 
3.- Que se informe sobre el impacto que tendrían en el caso de que se trate de hipotecas bonificadas por la vinculación del titular con el banco a través de diferentes tipos de productos contratados.

Se refiere a las hipotecas que cuentan con bonificaciones en sus tipos de interés por tener contratados otros productos financieros con el banco, como planes de pensiones, seguros de vida, seguros del hogar… Si hay una cláusula suelo esas bonificaciones podrían quedar en nada por no poder bajar el tipo de interés de un límite. Tras la sentencia de 2014, los dos primeros argumentos dejan de ser válidos.

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