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En gran medida a la competencia le pasa lo que a la protección de datos: ¡ arenas movedizas ! Cuando menos en parte, como señala más abajo el autor del artículo periodístico, por inercia, resistencia al cambio. ¿Sólo por eso?
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Un servidor no termina de ver claro. Transparencia total… ¿como en el panóptico de Bentham? Competencia perfecta… ¿hasta morir de éxito? ¿hasta proscribir el «dolus bonus» y hacer así prácticamente inútil toda publicidad? ¿hasta forzar el mercado de venta de dinero a una plantilla unificada de condiciones -más allá de la cual todo sería poco más que artificiosa diferenciación de productos-?
No dudo que el oligopolio, las imperfecciones competenciales de nuestra actual mercado, sean criticables. Lo que dudo es que la solución propuesta, pretendidamente ideal, sea tal. En suma, productividad sí, pero no a toda costa. Como siempre, cuestión de límites. Pero, ¿ cuáles ?
😯 La STS (Sala de lo Civil) de 17 de mayo de 2013 aclara tajantemente que el pacto de cuota litis en sentido estricto es legal. Y ello a pesar de que el art. 44.3 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (EGA) en su dicción literal todavía lo prohibe.
Esta prohibición pasó luego al art. 16.3 del Código Deontológico de la Abogacía Española (derogado por acuerdo del Pleno del Consejo General de la Abogacía Española de fecha 21 de julio de 2010)..
Un pacto de cuota litis en sentido estricto, convenido por las partes, «no contradice las normas del arrendamiento de servicios porque no tienen carácter imperativo, de modo que no impiden que la autonomía privada de la voluntad pueda condicionar la remuneración y su importe al resultado de los servicios prestados».
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CAPÍTULO V – En relación a honorarios profesionales. Artículo 44 EGA
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1. El abogado tiene derecho a una compensación económica adecuada por los servicios prestados, así como al reintegro de los gastos que se le hayan causado.
La cuantía de los honorarios será libremente convenida entre el cliente y el abogado, con respeto a las normas deontológicas y sobre competencia desleal. A falta de pacto expreso en contrario, para la fijación de los honorarios se podrán tener en cuenta, como referencia, los baremos orientadores del Colegio en cuyo ámbito actúe, aplicados conforme a las reglas, usos y costumbres del mismo, normas que, en todo caso, tendrán carácter supletorio de lo convenido y que se aplicarán en los casos de condena en costas a la parte contraria.
2. Dicha compensación económica podrá asumir la forma de retribución fija, periódica o por horas. Respecto a las costas recobradas de terceros se estará a lo que libremente acuerden las partes, que a falta de pacto expreso habrán de ser satisfechas efectivamente al abogado.
3. Se prohíbe en todo caso la cuota litis en sentido estricto, entendiéndose por tal el acuerdo entre el abogado y su cliente, previo a la terminación del asunto, en virtud del cual éste se compromete a pagarle únicamente un porcentaje del resultado del asunto, independientemente de que consista en una suma de dinero o cualquier otro beneficio, bien o valor que consiga el cliente por ese asunto.
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Ya antes de la referida sentencia de 2013, el cerco a la prohibición del pacto cuota litis se había ido progresivamente estrechando:
- La STS 357/2004, de 13 de mayo advertía que la trasgresión de esta prohibición del pacto de cuota litis no afectaba en ningún caso a la validez de lo convenido, sin perjuicio de las eventuales sanciones derivadas de la infracción del Código deontológico.
- El art. 16 del Código deontológico tuvo que ser modificado más tarde (y dejar de sancionarse tal pacto), como consecuencia de la Sentencia de la Sala 3.ª de este Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008, la cual consideraba que dicho artículo vulneraba el art. 1.1 a) Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, que prohibía fijar directa o indirectamente los precios de los servicios.
- A modo de colofón la STS 17 de mayo de 2013 entiende que, aunque el 44.3 EGA no haya sido expresamente derogado, la prohibición del pacto de cuota litis -en sentido estricto- contenida en dicha norma reglamentaria ha quedado derogada tácitamente al entrar en contradicción con dos normas legales que impiden esta prohibición o restricción a la libre determinación de la remuneración.
En primer lugar, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que prohíbe toda » restricción a la libertad de precios, tales como tarifas mínimas o máximas o limitaciones a los descuentos » [ art.11. g)].
Y en segundo lugar, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que introduce un nuevo art. 14 a la Ley de 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, según el cual «(l) os Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta » (la cual justifica la existencia de los baremos orientativos sólo para tasación de costas y jura de cuentas).
🙄 En el año 2014 nos hacíamos eco de una conferencia (‘El Derecho de Competencia: Servicios profesionales y función notarial’), en la sede del Colegio Notarial de Andalucía, en Sevilla, a cargo del director del Departamento de Estudios y Promoción de la Competencia de la ADCA. Nos servía como ejemplo de «Administración Concertada» (ver aquí), una forma razonable de dar fin a un expediente sancionador (finalizado mediante Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía) por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en mteria de publicidad.
«… las autoridades de competencia estiman que todas aquellas normas colegiales que contienen o inducen a comportamientos restrictivos de la competencia y que no tienen amparo en una norma con rango de ley son perseguibles en aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia. En este sentido, las limitaciones más evidentes detectadas son restricciones a la publicidad en los casos de traslado del lugar de situación del despacho o toma de posesión de una nueva notaría; prohibición de utilizar rótulos ni ninguna otra forma de publicidad estática no autorizada por dichas normas o por la Junta Directiva; y limitaciones en las características de las placas anunciadoras de la oficina, incluso en cuanto al material a utilizar para las mismas y el lugar para su emplazamiento» (más aquí)
Una reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 31 de marzo de 2015 nos devuelve al tema. En esta ocasión se trataba de publicidad de despacho notarial a través de octavillas… Lo único claro en este tipo de asuntos es que no termina de haber consenso, la cuestión sigue sin ser pacífica.
“…Segundo.- Tras el informe de la Junta Directiva la cuestión objeto de recurso queda circunscrita al por el soporte utilizado y a los presumibles canales de distribución y hace tránsito a la cuestión de determinar la existencia o no de límites ante una posible libertad del Notario de anunciar su despacho, cuestión que entronca directamente con el carácter dual del Notario como funcionario público y profesional.
Que el Notario es funcionario público se deduce sin dificultad de los artículos 1 y 24 de la Ley de Organización del Notariado de 28 de mayo de 1862; del artículo 1º del Reglamento Notarial, del artículo 4. f de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, de la disposición adicional tercera de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y del artículo 2.1 de la Ley de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.
Pero el Notario es también profesional del derecho ejerciente de funciones públicas, como destaca el artículo 1 del Reglamento Notarial, o en palabras de la STS de 22 de enero de 2001 ‘el Notario no es un simple profesional del derecho. Es también una persona que ejerce funciones públicas, lo cual no quiere decir, ni dice, que el Notario ejerza dos profesiones. Es una y la misma, montada en doble vertiente, de manera que realiza un oficio público -la llamada función certificante y autorizante- y un oficio privado -la propia de un profesional del derecho llamado a prestar tareas de pericia legal, de consejo o de adecuación-. Dos vertientes, privada y pública, que configuran una misma función, la notarial, dotándola de una especial colaboración que la hace distinta de la una y de la otra. Dicha naturaleza compleja, por su doble vertiente, condiciona el ejercicio de la función notarial desde la perspectiva de su relación con el principio o regla constitucional de la libre concurrencia profesional’.
Tercero.- Esa doble cualidad de funcionario y profesional determina, al menos en el segundo aspecto, la sumisión de los Colegios Notariales a la Ley de Colegios profesionales. Así resulta de la disposición adicional segunda de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales añadiendo que en todo caso, les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 2.1 y 2.4 de la presente Ley.
Y así, conforme al artículo 2.1 de la citada Ley ‘el ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Los demás aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación general y específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión aplicable’.
La sujeción de los Colegios Notariales a la Ley de Defensa de la Competencia, no tan sólo cuando actúan como operadores privados, sino también cuando ejercen funciones públicas, ha sido reconocida, entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2009 y 26 de abril de 2010.
Cuarto.- La consecuencia lógica es que el ejercicio de la profesión notarial queda sujeta, salvo las excepciones impuestas por su estatuto funcionarial, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Por ello, las atribuciones que a las Juntas Directivas de los Colegios Notariales atribuye el artículo 327.2ª del Reglamento Notarial para ‘ordenar en su respectivo ámbito territorial las actividad profesional de los Notarios en materias como correcta atención al público, tiempo y lugar de su prestación, concurrencia leal y publicidad’ deben estar inspiradas, presididas, interpretadas y aplicadas a la luz de aquella normativa y su evolución doctrinal y jurisprudencial, sin mas limitaciones que las derivadas del estatuto funcionarial del Notario.
Quinto.- Atribuida competencia a las Juntas Directivas en materia de publicidad, dicha competencia no es omnímoda o absolutamente discrecional, sino que debe conseguir el debido equilibrio entre la aplicación de las normas sobre libre competencia y las restricciones resultantes del ejercicio de la función pública, pues como tiene ya declarado esta Dirección General se trata de asegurar el derecho a la libre elección de Notario evitando situaciones de competencia ilícita, así como evitar prácticas publicitarias que puedan suponer menoscabo, perjuicio o desdoro para la función notarial, cuestiones respecto a las que el Reglamento no contiene una definición o descripción concreta, por lo que habrá que atender a las competencias de las Juntas Directivas en esta materia, ya se ejerciten mediante la aprobación de unas reglas o criterios de aplicación general, ya se ejerciten, como en el presente caso, ante situaciones concretas.
Sexto.- En el presente caso, la utilización de octavillas con una finalidad claramente publicitaria por mucho que el Notario concernido pretenda justificar su actuación en permitir al público ejercitar su derecho de libre elección, atenta gravemente a la imagen de la función notarial, con evidente menoscabo, perjuicio o desdoro de la misma, al ponerla al mismo nivel que cualquier tipo de actividad comercial y distorsionando de esta forma la percepción del Notario como ejerciente de funciones públicas, por lo que no se aprecian, en opinión de esta Dirección General, razones para dejar sin efecto el acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Cataluña.
En base a tales consideraciones esta Dirección General acuerda desestimar el recurso” (RDGRN 31 de marzo de 2015)
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José Cuesta Revilla |15/02/2016
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No hace muchos años, un conocido diario anunciaba que los «notarios podían pagar comisiones para captar clientes«. Esta afirmación se hacía a raíz de una Sentencia del Tribunal Supremo de octubre de 2011, que, según la periodista que recogía la noticia, suponía un «aval judicial a la vertiente comercial de los notarios».
La Sentencia traía causa de una sanción impuesta, por la Dirección General de los Registros y del Notariado, a un notario de Sevilla porque éste había «verificado pagos que constituyen abono de comisiones para la captación de clientes». Pues bien, el Supremo, al igual que antes lo hiciera el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, respaldó al fedatario con el argumento de que, «aun cuando el notario, hubiera pagado comisiones, asumiendo determinados gastos que no le correspondían, no había percibido un arancel inferior al legalmente pertinente». Traigo a colación este hecho para ponerlo en relación con un debate suscitado en los últimos tiempos acerca de la legalidad de la práctica, cada vez más extendida, de que un abogado pague comisiones por la captación de clientes. Salvando las obvias diferencias entre ambos profesionales, lo que subyace, en uno y otro caso, es algo muy conocido: la resistencia al cambio. Esto es, al libre ejercicio de la competencia. No parece que se haya asumido aún el nuevo Derecho de la competencia implantado en España, no lo olvidemos, por exigencia de la Unión Europea.
La abogacía no es una excepción en esto. Recordemos el impacto que produjo en su día la liberalización de los honorarios, en cuyo ámbito los Colegios Profesiones dejaron de tener el papel de tutela y control que ostentaban. Fueron necesarios varios pronunciamientos del Tribunal Supremo para consolidar esa nueva realidad. Así, Sentencias como la 2739/2004 y la 446/2008, de la Sala de lo Civil, o la 338/2008, de la Tercera, respaldaron la entrada en nuestro país de una práctica muy difundida en otros: la llamada cuota litis. En todas ellas el Tribunal proclamó la «absoluta liberalización» de los precios que hubieran de abonarse a los abogados.
Frente a estas tesis, los detractores tanto de la cuota litis como del pago de comisiones por la captación de clientes, han esgrimido no sólo una desleal competencia, sino también la vulneración del Código deontológico de la profesión. A nuestro juicio no es así, a la luz del nuevo escenario antes citado, un mercado concurrencial donde rige la libre competencia. Es cierto que el art. 44 del Estatuto General de la Abogacía proclama el principio de la libre determinación de los honorarios entre cliente y abogado siempre que se respeten las normas sobre competencia desleal así como las deontológicas. Pero esta previsión ha de ser reinterpretada a la luz de una muy autorizada jurisprudencia del Supremo. Sirva como muestra su Sentencia de 4 de noviembre de 2008 en la que afirma: «la previsión legal que habilita a éstos (los Colegios) a regular el ejercicio de la profesión (no puede suponer) una cláusula legal que exceptúe de las prohibiciones del art. 1 de la Ley de defensa de la Competencia a las normas de ordenación profesional o deontológicas dictadas por los órganos colegiales». Es más, para el Tribunal, las potestades administrativas que les están atribuidas a los Colegios Profesionales, en virtud de la genérica potestad de ordenación, no cabe que sean ejercidas por ellos en lo que a la fijación de remuneraciones se refiere, pues éstas entran en el ámbito de la libre competencia .
En idéntica línea abunda la reciente Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 23 de julio de 2015: «A partir de la entrada en vigor de la Ley ómnibus, los precios en el sector de la abogacía deben ser el resultado del libre pacto entre abogado y cliente, por lo que se presume que están ajustados a Derecho siempre que sean fruto del acuerdo entre las partes. Se entiende que habrá habido una negociación que se ha visto plasmada, por un lado, en la aceptación del profesional a realizar el encargo por un precio determinado y, por otro, del cliente a abonar dicho precio». ¿Qué impide, en consecuencia, que el abogado incluya en el precio el pago de una comisión a un tercero por haberle facilitado el cliente con la libre anuencia de éste?
Permítaseme una última reflexión no propiamente jurídica. Estos debates suelen partir de una concepción tradicional, muy respetable, pero en cierto modo idealizada, del ejercicio de la abogacía. No seré yo quien trate de destruir esta imagen, amigo, como soy, de altos ideales y nobles principios, pero el hecho de que determinadas prácticas puedan dar lugar a situaciones indeseables no es sino una de las muchas servidumbres derivadas del loable ejercicio de la libertad, no sólo en este campo de la competencia, sino en cualquier otro. Y tenemos a nuestro alcance los medios para evitarlas o corregirlas. Pero esa es otra cuestión que en nada empece lo anteriormente defendido.
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Fuente: eleconomista.es
Efectivamente el tema da para muchas disertaciones, pero la realidad actual es que un abogado, actualmente trabaja por las cantidades mínimas, simplemente para cubrir gastos (sin reparar en las responsabilidades que asume, ni en las horas de estudio del tema, ni de trabajo). Ello viene siendo fruto, de la citada libre competencia, de la masificación de abogados y de otros profesionales que han logrado que el Gobierno les amplie sus competencias a costa de reducir las de los abogados.
Sin embargo, aunque esta es la situación y se nos ha impuesto la libre competencia, cuando hay que pagar impuestos y declarar, NO, ahí tenemos que luchar con los inspectores de Hacienda, porque según ellos el abogado siempre cobra, al abogado siempre le pagan y el abogado siempre cobra por honorarios…. En fin