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Un modelo de Acta Notarial de Reclamación de deudas dinerarias no contradichas (arts. 70 y 71 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862) aquí.
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Puede que el «monitorio notarial» (la expresión, aunque inexacta, es muy expresiva y popular, de ahí que la empleemos) esté condenado al fracaso. Por el enorme cercenamiento que supone excluir de su ámbito las reclamaciones de deuda derivadas de un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario. Más que por el gasto de la reclamación (aparte su escaso importe, en la práctica la petición en los monitorios del art. 812 y ss LEC suele realizarse con intervención de abogado y procurador). Aparte dejamos la cuestión de que frecuentemente al Notario, de hecho o de Derecho (más aquí), no le quedará meridianamente claro si el deudor ostenta la condición de consumidor o usuario . ¿Qué hacer entonces?
Artículo 70 Ley Notariado. 1. El acreedor que pretenda el pago de una deuda dineraria de naturaleza civil o mercantil, cualquiera que sea su cuantía y origen, líquida, determinada, vencida y exigible, podrá solicitar de Notario… que requiera a éste (deudor) de pago, cuando la deuda, se acredite en la forma documental, que a juicio del Notario, sea indubitada…
No podrán reclamarse mediante este expediente: a) Las deudas que se funden en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario.
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Probablemente esta exclusión de las materias de consumo tenga mucho que ver con las consideraciones que en relación al entonces Anteproyecto de Jurisdicción Voluntaria), que NO contemplaba tal exclusión, vertiera el el Consejo General del Poder Judicial en su Informe sobre dicho Anteproyecto.
LO QUE DECÍA EL ANTEPROYECTO
Art. 69.4 del ANTEPROYECTO de Jurisdicción Voluntaria, de fecha 31 de octubre de 2013… 4. Cuando el Notario, tratándose de una reclamación de deuda fundada en un contrato entre un empresario y un consumidor o usuario, al admitir la solicitud considerase que alguna de las cláusulas contractuales que constituya el fundamento de la reclamación o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor y del acreedor a los efectos oportunos.
En todo caso, el Notario cerrará el acta cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado judicialmente el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.
LO QUE OPINABA EL CGPJ
539… Es (…) incuestionable la escasa oposición que los deudores plantean una vez citados, lo que, a menudo, se funda en razones de quebranto económico que dificultan iniciativas de oposición que quizás fueran razonables. El resultado es la creación de un título ejecutivo de incuestionable pujanza agresiva de patrimonios que, precisamente por ello, al estar fundado en una solicitud unilateral, debe ser objeto de un control de legalidad que quizás tan solo el Juez por la vía del control de admisión pueda actuar. Consecuentemente se entiende que, contrapesando ventajas e inconvenientes, el control de admisión debe ser necesariamente jurisdiccional. Y ello al margen de las dificultades de todo tipo que pueden surgir, caso de eludirse la exclusividad jurisdiccional, respecto al eventual carácter abusivo del clausulado en que se documente la deuda, objeto de ulterior análisis. En definitiva, la propia naturaleza de este tipo de procedimientos determina su incardinación en las competencias que exclusivamente reserva a la jurisdicción el art. 117.3 CE.
540 Desde la perspectiva inversa debe también ponerse de relieve que el Notario no es una Autoridad Pública, tal y como fundadamente indicaron las Sentencias de la Gran Sala del TJUE (6) de 24 de mayo de 2011. Y no lo es, precisamente, como allí se justificó, porque el Notario ejerce sus funciones en condiciones de competencia, lo cual no es propio del poder público. Tal realidad, inobjetable, refuerza su inhabilidad competencial en un procedimiento unilateralmente desencadenado por el acreedor quien, a la vez designa al Notario que, en régimen de competencia con sus compañeros de distrito, va a tramitarlo. Ello, sin duda, diluye la necesaria independencia que debe presidir la actuación de quien ha de controlar la legalidad de la documentación presentada, para lo cual no solo debe atender a los intereses de su cliente, que lo elige unilateralmente, sino también, muy especialmente, los opuestos, pues el tramite inicial no está sujeto a la contradicción entre partes, actuando el Juez a modo de Fiscal del ausente de tal contención.
541 Efectivamente, ese control judicial se desprende de la obligación del Secretario judicial de dar cuenta al Juez para que proceda a resolver lo que en derecho proceda, cuando advierta que la petición inicial y los documentos que se acompañan no reúnen los requisitos que la LEC prevé.
Dos consideraciones en relación a este informe del CGPJ:
😯 Me pregunto por qué la debida defensa del consumidor ha dado lugar a cercenar el ámbito del «monitorio notarial» y no en cambio el de la subasta notarial. Mismo problema, misma ley y sin embargo contraria solución a supuestos en los que parece concurrir identidad razón. Peor todavía: si en algun caso debiera estar proscrita la actuación notarial en materia de consumidores, habría de ser en la subasta extrajudicial -notarial- y no en el «monitorio notarial «(justo lo contrario de lo que la LN dispone); y ello por cuanto el juego sobrevenido del art. 552.1 LEC (denegación del despacho de la ejecución previo examen de oficio por el Tribunal de una eventual cláusula abusiva) solo puede operar en el caso del monitorio notarial, no en cambio en la subasta extrajudicial.
Artículo 76 Ley Notariado.
1. La subasta notarial que cause una venta forzosa solo se podrá suspender, y en su caso cerrar el expediente, con base en las siguientes causas…
3. Para el caso de préstamos o créditos personales, o cualquier otro instrumento de financiación hipotecaria o no hipotecaria, sin perjuicio de lo previsto en su normativa especial, se suspenderá la venta extrajudicial cuando se acredite haber planteado ante el Juez competente el carácter abusivo o no transparente de alguna de las cláusulas que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible. Una vez sustanciada la cuestión y siempre que, de acuerdo con la resolución judicial correspondiente, no se trate de una cláusula abusiva o no transparente que constituya el fundamento de la ejecución o hubiera determinado la cantidad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor o promotor del mismo.
Desde luego, no se trata de un olvido o error:
- Todo arranca de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en cuyo Preámbulo se lee:
En la venta extrajudicial se introduce la posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las partes acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente, en la forma prevista por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, que dicte resolución decretando la improcedencia de dicha venta, por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la aplicación de las cláusulas abusivas. Además, se faculta expresamente al Notario para que advierta a las partes de que alguna cláusula del contrato puede ser abusiva. Dichas modificaciones se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.
- Y el Informe del CGPJ de 25 julio 2013 sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento Hipotecario en materia de venta forzosa extrajudicial, a este propósito, se pronunciaba como sigue:
… basta con cotejar las previsiones de la LEC con lo estatuido en el artículo 129.2 letra f) de la LH y concordantes del RH, (artículos 236 a.3 y 236 ñ), para constatar que hay una diferencia fundamental entre el tratamiento que ofrece una y otra normativa. Dicha diferencia reside, principalmente, en la facultad que el artículo 552.1 de la LEC confiere al órgano judicial, al disponer que “Cuando el Tribunal aprecie alguna delas cláusulas incluidas en el Título ejecutivo de las citadas en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3º. Dicho mandato habilita al tribunal para apreciar “ex officio” la existencia de cláusulas abusivas y, en caso de confirmar tal apreciación, tras el trámite contradictorio previsto en el artículo último citado, resolverá bien decretando la improcedencia de la ejecución, bien acordando su despacho pero sin aplicar aquellas estipulaciones consideradas abusivas.
La posible apreciación de oficio de las cláusulas abusivas no obsta para que la parte pueda suscitar tal circunstancia, como motivo de oposición, al amparo de lo estatuido en el artículo 695.1.4º de la LEC, con las consecuencias derivadas, en caso de que prospere la oposición, que contempla el artículo 695.3 de la LEC (sobreseimiento de la ejecución o inaplicación de la cláusula declarada abusiva).
El artículo 129 de la LH y los proyectados preceptos reglamentarios concordantes prevén, por una parte, que el notario advierta a los interesados sobre el posible carácter abusivo de alguna de las cláusulas y, por otro lado, impone la suspensión del procedimiento cuando se acredite que alguno de los intervinientes haya interesado del juez competente tal declaración, conforme al procedimiento previsto en el artículo 695.1.4º de la LEC. Si bien las modificaciones introducidas constituyen un avance respecto de la situación precedente, lo cierto es que el modelo previsto para la venta extrajudicial sólo permite que el órgano judicial pueda pronunciarse sobre el carácter abusivo de alguna de las estipulaciones cuando el interesado suscite tal pretensión -como motivo de oposición- pero no contempla la posibilidad de que el órgano judicial pueda apreciar esa circunstancia de oficio, ya que la venta forzosa no se sustancia en sede judicial. Además, aunque el hecho de que el notario pueda advertir sobre la existencia de cláusulas abusivas merece una valoración positiva, no deben pasar inadvertidas las dificultades que se entrevén para su aplicación efectiva, pues, por un lado, o bien el notario se vería obligado a emitir un juicio de valor sobre el clausulado que obra en la escritura autorizada por un compañero de profesión o, en su caso, dada la modificación que el Proyecto establece para la determinación del notario hábil, pudiera ser que el propio notario que autorizó la escritura fuera el que, a la postre, tuviera que pronunciarse sobre la existencia de cláusulas abusivas.
Supongo que todo, mientras nuestro Tribunal Constitucional (o el TJUE) no diga otra cosa, es posible. Lo que no se termina de entender, insisto, es la manifiesta descoordinación: solo tres artículos más abajo y lo que arriba valía (art. 76), ahora no (art. 79 LN). Y ello a pesar de que, como queda dicho, si alguna diferencia debiese existir en el tratamiento de los supuestos, debiera justamente operar al revés.
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Acaso la doble incoherencia en cuestión obedezca a puro pragmatismo. Sin necesidad de entrar en cuestiones mayores o teóricas, más o menos discutibles (vgr. art. 147 Reglamento Notarial), presupuesta tal razón práctica, ¿no habría de resultar todavía más pragmático unificar la práctica notarial en la subasta notarial? Incoar una subasta no debería ser un motivo de grave y fundada preocupación para el Notario, dado que con toda probabilidad, antes o después terminará «doliéndole la cabeza», teniendo que tomar una decisión no solo controvertida sino lo que es mucho peor, justificadamente controvertible… Cuestión de pura interpretación (más aquí). Por tal razón, dejando imprejuzgada la conveniencia o no de la figura de la «ejecución» extrajudicial (más aquí), postulamos en su día la instauración de un Órgano Centralizado del Notariado para Subastas (más aquí).
🙄 Para el CGPJ el Notario no es una Autoridad Pública «porque (…) ejerce sus funciones en condiciones de competencia, lo cual no es propio del poder público». Con profundo respeto a quien tan merecidamente lo merece y así se lo reconocemos, no alcanzamos a comprender el razonamiento. Nos parece tan impropio como defender que no cupiera más gestión de un servicio público que la directa (hoy, acostumbrados ya a su gestión indirecta, a nadie se le ocurriría argumentar en contrario); o sostener que a la competencia solo y siempre hubiera de contraponerse la incompetencia, en el sentido de ineficacia e inoperatividad.
- Acaso una afirmación así obedezca a la mera falta de costumbre. En nuestra concepción, sin embargo, el Poder Judicial se encontraría más próximo a la figura del árbitro (primigenio «iudex») que a la del juez sometido a turno de reparto y con competencia territorial predeterminada. Lisa y llanamente, postulamos la «competencia» de los jueces funcionarios –de carrera- entre sí, además de con los “iudices privati”. Todos ellos habrían de ser libremente elegidos por las partes; sólo en defecto de acordada elección, correspondería conocer del caso al juez funcionario que la ley predeterminase (más aquí).
- Esta forma de abordar la función jurisdiccional de que hablamos no es original sino que ya rigió en la Roma anterior al Principado; no encuentra dificultad alguna en atribuir tal función a terceros no jueces integrados en el Poder Judicial (vgr. al Tribunal Constitucional, arts. 1 y 4 LOTC o a los Secretarios Judiciales, hoy Letrados -más aquí-) y por lo demás nos parece más acorde con la especialización, la eficacia, la eficiencia y las posibilidades de actuación telemática. Es la que postulamos para la subasta extrajudicial, a saber, un único Juzgado -nacional- de Vigilancia de la misma (más aquí); como también en las grandes materias de consumo (más aquí).
- Se trataría de aplicar también a la Jurisdicción el principio de «ventanilla única«, en su más amplio sentido; de dotar a los jueces, en lo posible, de una competencia tan amplia como la que atribuye la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, a las Oficinas Generales del Registro Civil, para las que la asignación territorial de competencias ha desaparecido (art. 20.3 LRC).
EDUARDO AMAT ALCARAZ | 27.05.2016
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En los todavía pocos años que llevo ejerciendo como notario, son muchas las veces que he escuchado a clientes (usualmente autónomos o pequeños empresarios) afirmar que «el gran problema de España no es que no haya trabajo, sino que cuesta mucho cobrarlo». Probablemente sea una aseveración algo exagerada, pero es cierto que en nuestro país existen grandes tasas de morosidad, sobre todo en el ámbito de las relaciones comerciales o empresariales, lo que obliga inevitablemente a esfuerzos y costes añadidos para conseguir el pago de los trabajos y servicios realizados, y a soportar grandes dilaciones hasta lograr la satisfacción de esos créditos propios, provocando un sistema económico más ineficiente.
¿Y cabe hacer algo frente a esto que no suponga tirar la toalla y desistir de cobrar esos créditos ni perder años y dinero en litigios judiciales de incierto resultado? Pues, por lo pronto, intentar la reclamación extrajudicial de la deuda por medio de un notario. Esta vía notarial ofrece a su vez una doble posibilidad:
El tradicional requerimiento de pago, que consiste en un acta notarial (artículos 202 a 206 del Reglamento) por la que el acreedor notifica al deudor la existencia de una determinada deuda impagada, y le insta a su pago en el tiempo y forma designados (pudiendo el deudor, como en todo acta de notificación, contestar y alegar lo que estime en defensa de sus derechos en el plazo improrrogable de los dos días hábiles siguientes a la notificación fehaciente). Además de los efectos probatorios propios de todo documento notarial, esta acta produce otros importantes efectos:
interrumpir el plazo de prescripción de la acción de reclamación de pago (artículo 1.973 del Código Civil);poner en mora al deudor (artículo 1.100 del Código Civil);
y, en el caso de acreedores que sean empresarios o profesionales que sean sujetos pasivos del Impuesto sobre el Valor Añadido, permiten obtener de la Administración Tributaria la devolución del IVA repercutido en la factura reclamada no cobrada (artículo 80.4 LIVA).
Y el innovador expediente notarial para la reclamación de deudas dinerarias no contradichas, introducido por la Ley 15/2015, de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria, en los artículos 70 y 71 de la Ley del Notariado, y que en el lenguaje popular se ha venido en conocer como ´procedimiento monitorio notarial´ (pues este tipo de reclamaciones se ventilaban judicialmente a través del llamado proceso monitorio, introducido novedosamente por la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000). Este expediente produce los mismos efectos señalados que el tradicional acta notarial de requerimiento de pago, pero además tiene otro privilegiado: en caso de concluir sin pago ni oposición por parte del deudor en el plazo habilitado para ello, se convierte en título ejecutivo a los efectos del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, facultando al acreedor para interponer una demanda judicial ejecutiva y directamente solicitar el embargo de los bienes del deudor, sin necesidad de instar un previo proceso judicial declarativo. Y lo fundamental es que permite abrir la vía ejecutiva en un plazo muy inferior que si se instara la habitual vía judicial, pues la fase declarativa del proceso monitorio viene a demorarse en la práctica un año, mientras que el expediente notarial lo consigue en apenas un mes (minorándose el riesgo de que el deudor pueda poner los pies en polvorosa, o venga a estado de insolvencia, o cualquier otra circunstancia que pueda imposibilitar al acreedor el cobro de su crédito).
Me limitaré a indicar someramente algunos de los rasgos y requisitos fundamentales del expediente notarial de reclamación de deudas dinerarias no contradichas:
Notario competente: Como regla general, el notario del lugar del domicilio o residencia habitual del deudor, o del lugar en que éste pueda ser hallado (si bien cabe la posibilidad de comunicación entre notarios).
Deudas reclamables: Deudas dinerarias, de naturaleza civil o mercantil, cualquiera que sea su cuantía u origen, líquidas, determinadas, vencidas y exigibles. La deuda deberá acreditarse al notario en forma documental indubitada (facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax, etc.)
Deudas excluidas: Las deudas que se funden en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario (aunque es discutido, parece que la exclusión ha de entenderse limitada a las deudas derivadas de contratos en masa concertados por grandes compañías que pudieran contener cláusulas abusivas); la reclamación de cantidades debidas en concepto de gastos comunes en las comunidades de propietarios de edificio en régimen de propiedad horizontal; las deudas de alimentos en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial; las reclamaciones en la que esté concernida una Administración Publica.
Conductas posibles del deudor: En el plazo de los veinte días hábiles siguientes al requerimiento efectivo al deudor, éste puede:
a. pagar la deuda al notario o al acreedor directamente „notificándolo éste de inmediato al notario„, en cuyo caso el acta tendrá carácter de carta de pago y se cerrará el expediente.
b. formular oposición a la reclamación, en cuyo caso el notario cierra su actuación, quedando abierta en todo caso la vía judicial para el acreedor.
c. no comparecer, o comparecer pero sin oponerse, en cuyo caso el notario cerrará el acta, y la copia autorizada que se expida de la misma a favor del acreedor tendrá el carácter de título ejecutivo para instar el despacho de la ejecución frente al deudor.
En definitiva, si tu negocio se resiente por la existencia de clientes morosos, no te quedes de brazos cruzados y acude a un notario de tu confianza.
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Fuente: laopiniondemurcia.es
