1 de Agosto de 2018
La realidad social ha cambiado radicalmente en muy poco tiempo.
Aquilino Yáñez de Andrés,
abogado
El incremento de la esperanza de vida que se ha producido en las últimas décadas hace que cada vez sea mayor el número de potenciales candidatos a padecer este tipo de demencias. Hoy, aproximadamente un 13,4% de los mayores de 65 años, y el 2,4% de la población total española, padece alzhéimer, aproximadamente un millón de personas en España[1].
En orden al otorgamiento de disposiciones de última voluntad, como es el testamento, que es un acto personalísimo y de gran trascendencia en la vida de una persona, nuestro Código Civil (art. 663), contiene la regla general de que: «Están incapacitados para testar: 2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.»
Generalmente el testamento es un acto que se otorga ante notario en forma abierta, y nuestro Código Civil exige del notario que: «Hará constar que, a su juicio, se halla el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar el testamento.» (art. 696).
No se exige reconocimiento médico previo alguno, que sí estaba previsto para el demente en el antiguo art. 665, hoy únicamente referido a los incapacitados judicialmente.
El Reglamento notarial contiene también, en su art. 145 el deber del notario de cerciorarse de que el consentimiento ha sido libremente prestado y la voluntad debidamente informada, negando la autorización o intervención notarial cuando, a su juicio, el otorgante carezca de la capacidad legal necesaria o no se acreditase el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos como previos.
Todos estos preceptos han sido interpretados tradicionalmente por la jurisprudencia civil, fijando que: «La manifestación del notario autorizante del testamento en orden a la capacidad testamentificadora del otorgante, dado el prestigio y seriedad de la institución notarial, adquiere una especial relevancia, constituyendo una enérgica presunción «iuris tantum» de aptitud, que solo puede destruirse mediante una completa prueba en contrario» (STS 18-03-2018).
Sin embargo, habiendo cambiado radicalmente la realidad social, se estima que la realidad jurídica debe cambiar también y acomodarse a ella.
Se están dando, cada vez más frecuentemente, casos de personas no incapacitadas pero en situación real de inhabilidad natural por consecuencia de demencias seniles, difícilmente detectables por una persona no experta y en un tiempo limitado, que están otorgando testamentos abiertos ante notario, de muy dudosa validez.
Los Tribunales se están empezando a hacer eco de esta situación y comienzan a dictar pronunciamientos que mitigan los rotundos asertos anteriores en pro de la capacidad de cualquier testador no incapacitado judicialmente y de la validez general del testamento notarial.
Dice la STS de 19-09-1998 que el del notario es «un juicio exclusivamente propio y personal, pues no se apoya en la colaboración de especialistas como ocurre con el supuesto del art. 665«, y«cuando el fedatario hace constatación de la capacidad del testador…, no supone que dé fe de un acto que concluye, sino más bien que expresa su apreciación subjetiva acerca de las condiciones del otorgante para poder testar». En la misma línea la STS de 26-06-2015, ratifica la declaración de la Audiencia de que: «es una opinión subjetiva, emitida por un jurista más o menos habituado a discernir sobre capacidad, pero cuyos conocimientos profesionales no pueden en modo alguno equipararse a los que poseen los profesionales médicos; máxime cuando estos practican ramas de la medicina relacionadas con detectar padecimientos de este tipo».
Se han anulado también testamentos notariales, previa afirmación del fedatario de la capacidad del testador, en el que personas con importante debilidad mental han establecido disposiciones testamentarias complejas o en favor de otras susceptibles de captar su voluntad, contrarias a lo que ha sido la conducta observada a lo largo de toda su vida anterior (STS 19-09-1998 y 22-01-2015).
Ahora bien, estas matizaciones jurisprudenciales ya no se estiman suficientes, dada la magnitud del problema.
Es por ello que la doctrina autorizada[2], ha demandado la necesidad de establecer protocolos o normas de actuación en esta materia, para la comprobación «actu» del cabal juicio del testador.
Se propone en este sentido por algunos, la utilización por parte del notario autorizante del testamento del test o mini examen cognoscitivo (MEC), que permite evaluar la capacidad intelectiva por personal no especializado en unos minutos.
Sin embargo, la enfermedad de alzhéimer comienza a instaurarse en el cerebro años antes de aparecer los primeros síntomas y en el momento de sus primeras manifestaciones clínicas, y cuando la demencia ya se desencadena en fase inicial, puede pasar perfectamente desapercibida para una persona no especializada o no conocedora de los antecedentes del sujeto, incidiendo también múltiples factores como el nivel escolar, muy alto o bajo, y la concurrencia de otras patologías, que requieren la exploración de un experto[3].
No parece que los mini test psicológicos sean suficientes a este fin, dadas las importantes implicaciones del acto a realizar, con posibles consecuencias perjudiciales para el propio enfermo y/o otras personas, lo que exige extremar las precauciones.
Es por ello que, en nuestra opinión, siendo así que la edad es el factor de riesgo más importante para sufrir este tipo de enfermedades[4], debería de estudiarse ya una reforma legal encaminada a eliminar el riesgo, hoy desbocado, de que los testamentos notariales sean otorgados por personas que no se encuentren en su cabal juicio y, a tal efecto, posiblemente:
1.- Exigir certificado médico de aptitud mental acreditativo de no padecer demencia, alzhéimer u otras dolencias similares, que afecten a la capacidad de juicio, otorgado por facultativo de salud, en todas las personas que quieran otorgar testamento, a partir de los 65 años.
2.- Extender al notario la obligación del art. 665 del Código Civil, de recabar informe de dos facultativos que respondan de la capacidad del otorgante, ante cualquier duda al respecto que se le suscitare, con carácter general.
Ante el grave riesgo actual del testamento del «demente», la salvaguarda del anterior «cabal» que pudiera haberse otorgado o la sucesión legítima, en su caso, deberían, en nuestra opinión, gozar de primacía y protección, cambiándose el signo de la legislación y de la jurisprudencia; al menos mientras esta lacra del alzhéimer no encuentre sanación, mediante los avances de la técnica médica.
[1] Efe.
[2] Carolina Mesa «La capacidad para testar: Aspectos problemáticos y criterios jurisprudenciales», pág. 99. «Comentario del Código Civil» Ministerio de Justicia, Puig Ferriol, Tomo 1, pág. 1675.
[3] Pablo Martínez Lage, «Know alzheimer» Manuel de consulta, pág. 20.
Fuente: legaltoday.com
