Ante el fracaso de la dación en pago de la deuda hipotecaria, ¿solicitar amparo?

Pregunta: El banco me dio hace varios años un préstamo hipotecario para comprar mi casa. Me he quedado sin empleo y el dinero se me acaba. He ofrecido al Banco darle mi vivienda en pago de lo que todavía le adeudo y no ha aceptado. Me acaban de notificar la iniciación de la ejecución. Tengo entendido que probablemente perderé mi casa y además seguiré debiendo dinero al banco. No me termina de parecer justo. Pero tengo miedo de recurrir y al final agravar mi pérdida. No sé qué hacer.

Respuesta: Puede que lo que más se adecue a tu carácter y economía sea resignarte. Si no es así, has de saber que, dependiendo de las circunstancias de tu concreto caso, tienes “cierta” posibilidad de litigar con éxito. Consulta a tu abogado. A él va dirigida la presente entrada.

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= ADVERTENCIA =
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En esta entrada aludimos al auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell, de fecha 30 Septiembre 2010, promoviendo cuestión de inconstitucionalidad sobre los artículos 695, 698 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento civil, entre otras razones -arts. 9.3 y 47 de la CE- por posible vulneración de la tutela judicial efectiva del ejecutado -art. 24 CE-, dada su carencia de medios «suficientes» para oponerse a la ejecución.

El Auto del Tribunal Constitucional de 21 julio 2011, conforme a lo previsto en el art. 37.1 LOTC, ha inadmitido a trámite la referida cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Sabadell, por ser “cuestión notoriamente infundada”. A LA VISTA DE DICHO Auto del TC, que comentamos en otra entrada, CARECE DE SENTIDO RECURRIR EN AMPARO en relación al tema que nos ocupa.

Esto dicho, la lectura de la presente entrada sigue resultando útil. Pues también versa sobre otros temas (art. 40 LOTC, responsabilidad del Estado-Legislador, presente y futuro del título ejecutivo -particularmente en materia de consumo-) que se abordan con ánimo de suscitar una nueva cultura jurídica, a modo de regeneracionismo en lo jurídico.

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La seguridad jurídica cotiza en Bolsa… ¡Y también fuera de ella!

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Aunque desde una perspectiva diferente, abordamos ya el tema en una entrada anterior. En la presente destacamos su relación con la seguridad jurídica.

La seguridad jurídica opera a diferentes niveles. No sólo a nivel de la interpretación y aplicación del Derecho. También al tiempo de su creación. Es lo que ahora nos proponemos ejemplificar.

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Ante dos litigantes de buena fe, ¿qué otra explicación ofrecer a su conducta si no la indefinición de la ley? La inseguridad jurídica se paga. Tiene un coste no sólo para quien directamente la sufre sino para la sociedad. Pues provoca un  aumento de la litigiosidad y, en consecuencia, un dispendio de los recursos económicos de todos, siempre escasos.

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Ante una ley incierta, puede ser sensato pleitear. En ocasiones, incluso recomendable. En las líneas que siguen nos ocupamos de la incertidumbre, puesta recientemente de manifiesto por la prensa, a raíz de una serie de pronunciamientos judiciales que de una u otra manera tienden a limitar la responsabilidad universal del deudor ejecutado por impago de su hipoteca. ¿Qué hacer?

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«En cuanto al fin estamos de acuerdo: Queremos la fundación de un derecho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedad y los asaltos de la injusticia…»
Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gezetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814

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Todos convendremos en nuestra irrenunciable vocación, además de a la justicia, a la seguridad jurídica. Supongo que sin acertar a lograrlas. ¿Cómo si no explicar el endémico atasco de nuestros Tribunales?

Por lo demás, seguimos sin ponernos de acuerdo sobre si el Derecho es -debe ser- un producto racional o más bien popular. Aunque actualizada, la polémica Thibaut-Savigny recrece. En efecto, en nuestro entorno inmediato, Europa, coexisten dos tendencias, una centrípeta (Bruselas, pseudo-racionalista) y otra centrífuga (nacionalista, pseudo-histórica). Un contrapunto sin duda enriquecedor; pero al tiempo, habrá que reconocerlo, motivo para la fricción, el desgaste y también la inseguridad.

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«… y lo mesmo harán todos aquellos que los libros de verso quisieren volver en otra lengua, que, por mucho cuidado que pongan y habilidad que muestren, jamás llegarán al punto que ellos tienen en su primer nacimiento…»
Cervantes

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Si nuestro sistema continental proporciona más seguridad que el «Common Law», ¿cómo explicar entonces que este último no se «rinda» a la evidencia? Se constata que ninguno de los dos logra desplazar al otro. Tal vez se trate de una cuestión puramente cultural, esto es, que cada sistema resulta preferible «en su entorno».

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Frente al «ciego ardor» -la expresión es de Savigny- de la Revolución Francesa, encarnado en el Code Civil francés (1804), se encuentra la madurada elaboración del BGB alemán, demorado merced a la influencia de Savigny hasta el día 1 de Enero de 1900. En paralelo a todo este proceso codificador fluye la corriente anglosajona, aferrada no a la ley sino a la tradición y a los tribunales.

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Sea como fuere, parece forzoso aceptar que las diferencias culturales, al introducir incertidumbre, dificultan el intercambio jurídico entre sistemas.

En realidad, a diferencia de nuestro derecho continental, apegado al «imperio de la ley», en el Common Law rige el «Rule of Law», no el «rule of statute» (statute = ley). Y es que «Law» («law developed by judges through decisions of courts and similar tribunals rather than through legislative statutes or executive branch action») no es «Ley«. Traduttore, traditore.

En 1814 Savigny publicó un opúsuculo titulado «Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft«, en el que se oponía al ansia codificadora de Thibaut, plasmada previamente ese mismo año en otra pequeña obra, «Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland». El referido trabajo de Savigny suele traducirse así: «De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia«. En realidad, «Rechtswissenschaft» significa «ciencia del Derecho», no jurisprudencia. Y es que el empleo por Savigny del término «ciencia» entronca con la conocida sentencia de Ulpiano: «Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia«.

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Ejecución de finca hipotecada ¿te conviene oponerte a la ejecución?

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A día de hoy, no hay unanimidad en los jueces a la hora de encarar la cuestión. Unos optan por cumplir «ortodoxamente» la ley vigente. Otros, en mayor o menor medida «heterodoxos», se han «inventado» formas para cercenar la otrora indiscutible responsabilidad universal del deudor. Un último grupo de jueces, no viendo clara la postura a adoptar, han optado por demorar su decisión, remitiendo de momento la cuestión al Tribunal Constitucional, a cuyo fin han planteado la correspondiente cuestión de constitucionalidad.

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Sin duda la actitud del juez que te toque en suerte puede resultar determinante para que tu ejecución tome uno u otro derrotero. Y bien, aun siéndote desfavorable la actitud del juez, ¿está en tu mano hacer algo?

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A la vista de un más que posible cambio legislativo en la materia y, más aún, de una hipotética declaración de inconstitucionalidad o reinterpretación «secundum constitutionem» del despacho y causas de oposición a la ejecución, si fueras abogado, ¿qué recomendarías a tu cliente que está siendo ejecutado por impago de su hipoteca? Confieso que no lo tengo claro. Acaso alegaría y pretendería la nulidad de la ejecución contra él instada por las mismas razones –de inconstitucionalidad- que expone el Auto del JPI de Sabadell de fecha 30 Septiembre 2010, más adelante citado. Y al tiempo, intentaría «alargar y en lo posible paralizar» dicha ejecución, sugiriendo al juez encargado de ella la adhesión a la cuestión de inconstitucionalidad de referencia. En suma, ¡más litigiosidad!

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Parece que el Gobierno se plantea reformar en breve las condiciones de las hipotecas. Eso sí, sólo «para el futuro», sin retroactividad alguna. Para no perjudicar aún más al sector y, en general, a nuestra ya maltrecha economía, según sus propias manifestaciones.

Atajar la irresponsabilidad en la concesión de créditos y préstamos hipotecarios se ha convertido en una preocupación de la Unión Europea. A tal fin la Comisión prepara una directiva.

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El «paradójico» art. 40 LOTC

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¿Por qué recurrir? Porque mientras haya «pleito», hay esperanza. Porque lo único seguro es que si el «pleito» fenece, la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida no te aprovechará (art. 40 LOTC).

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Artículo 40 LOTC. Uno. Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales.

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En efecto, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto no afecta a las situaciones jurídicas decididas por sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40 LOTC). Tampoco, añade nuestro TC (STC 20 febrero 1989), a las establecidas por actos administrativos firmes; para evitar un «inaceptable trato de disfavor para quien recurrió sin éxito ante los Tribunales».

«… entre las situaciones consolidadas que han de considerarse no susceptibles de ser revisadas como consecuencia de la nulidad que ahora declaramos figuran no sólo aquellas decididas mediante Sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), sino también por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C.E.), las establecidas mediante las actuaciones administrativas firmes; la conclusión contraria, en efecto, entrañaría -como con razón observa el representante del Gobierno- un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales» (STC 20 febrero 1989)

A nadie se le oculta que una interpretación así «interesa» a la Administración, a quien se exime de revisar toda su precedente actuación. Particularmente a la Hacienda Pública.

Una interpretación así, sin embargo, produce un efecto perverso: Provoca un aumento de la litigiosidad. Pues única y exclusivamente quien hubiese instado en tiempo el pertinente procedimiento administrativo o judicial podría aprovecharse, de forma retroactiva, del fallo del TC declarando la insconstitucionalidad de la ley en cuestión, eso sí, siempre y cuando su «pleito» se encontrara pendiente al tiempo de la publicación de dicho fallo constitucional.
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¡Si hubieras tenido la suerte de pasar hasta entonces «desapercibido»! Con posterioridad al fallo del TC ya no te podrían incoar procedimiento conforme a la antigua ley.

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El resultado es paradójico. No sólo se incentiva el atasco judicial sino que además la eventual inconstitucionalidad de una ley puede llegar o no a aprovecharte dependiendo no de tu diligencia sino de la incuria o criterio en la cuestión del Tribunal encargado de tu ejecución. Pues en la duración de un pleito influyen múltiples factores, ajenos a tu voluntad. Entre otros, que el juez decida o no plantear cuestión de inconstitucionalidad. Algo que no depende de tí sino exclusivamente de él (art. 163 CE ).

En efecto, si bien recurrir en amparo lo decides tú, la declaración de inconstitucionalidad de una ley no siempre y en todo caso te garantizará la estimación del amparo que solicitas. Sólo ocurrirá así si la inconstitucionalidad resulta fundada en la violación de alguno de los derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 30 CE.

«… nuestro enjuiciamiento consiste en determinar cuál es el efecto de la reciente STC 173/1996, del Pleno de este Tribunal, dictada cuando la resolución del presente recurso de amparo aún se hallaba pendiente. Pues… la recurrente alegó, con carácter previo a este proceso, al igual que ha sostenido en la demanda de amparo, la inconstitucionalidad del art. XXX de la Ley 5/1990. Cuando es precisamente este precepto legal el que ha sido declarado inconstitucional y nulo en dicha Sentencia, dictada con posterioridad a la interposición por la entidad recurrente del presente recurso de amparo….

… el recurso de amparo tiene como «finalidad esencial»… la protección, en sede constitucional, de los derechos y libertades contemplados en el art. 53.2 C.E., a los que exclusivamente se circunscribe su ámbito…, de tal modo que a lo único que este Tribunal puede dar respuesta en dicho proceso es a la existencia o no de una vulneración de los mencionados derechos y libertades fundamentales, sin que le resulte posible hacer pronunciamiento alguno que exceda de dicho ámbito. Pues, aun cuando pueda admitirse «una pretensión directa de inconstitucionalidad sostenida por particulares», esta posibilidad queda doblemente limitada: De una parte por los derechos y libertades reconocidos en los arts. 14 a 30 C.E.; de otra «a los casos en que el recurrente haya experimentado una lesión concreta y actual de sus derechos» (STC 41/1981, fundamento jurídico 1.).

… si el problema de constitucionalidad ha sido resuelto previamente en el ámbito de un proceso de inconstitucionalidad y, por haberse estimado que vulneraba un determinado precepto de la Constitución, se ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de un concreto precepto legal, caso de estar excluido el primero del ámbito del proceso de amparo no cabe extender, sin más, los efectos de la Sentencia declarando la nulidad del segundo a este proceso. Pues al margen de otros resultados negativos previsibles, ello supondría, en última instancia, un evidente exceso en el ejercicio de la jurisdicción de este Tribunal por el cauce del proceso de amparo, dado que se halla claramente delimitada en cuanto a los derechos y libertades susceptibles de tutela en dicho proceso constitucional por lo dispuesto en los arts. 161.1 b) y 53.2 C.E. y el art. 41.1 de nuestra Ley Orgánica.

De este modo, si la Sentencia que se dicte en un recurso de amparo es posterior a otra del Pleno en un proceso de inconstitucionalidad, pese a que sea un mismo precepto legal el afectado en uno u otro proceso no siempre será posible remitirse a lo decidido en esta última Sentencia para resolver el amparo.

… en la STC 173/1996 la declaración de inconstitucionalidad del art. XXX de la Ley 5/1990 se produjo sólo con fundamento en la violación del principio de seguridad jurídica contenido en el art. 9.3 C.E.; y este principio, por imperativo de los arts. 53.2 C.E. y 41.1 LOTC, queda extramuros del proceso de amparo, como reiteradamente ha declarado este Tribunal (SSTC 165/1993, 233/1993 y 28/1994, entre otras). Lo que implica, en suma, que en el presente caso es improcedente tal remisión, en atención a los presupuestos de la jurisdicción de este Tribunal en el proceso de amparo» (STC 159/1997, de 2 de octubre).

En suma, el art. 40 LOTC, aunque razonable, no termina de convencer.

No parece existir a nivel comunitario «en todo caso» un límite a la retroactividad como el que contempla el art. 40 LOTC (cfra. STJUE 19 septiembre 2006, Germany GMBH, Arcor AG & Co.KG, asuntos C-392/04 y 422/04).

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¿Prejudicialidad constitucional?

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Todos coincidiremos en que, a tenor del art. 163 CE, el juez debe plantear cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional cuando considere que una ley puede ser contraria a la Constitución. La duda es si deberá o no hacerlo cuando, a pesar de no considerarlo así, «tuvo medios racionales y motivos suficientes para» dudar de su constitucionalidad.

La expresión entrecomillada es una paráfrasis del art. 36 Ley Hipotecaria:

Artículo 163 CE. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la Ley, que en ningún caso serán suspensivos.

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Concretamente, nos planteamos si el Juez o Tribunal en cuestión está o no obligado a plantear cuestión de inconstitucionalidad cuando con anterioridad a su decisión de seguir adelante con el pleito se hubiera publicado en el Boletín Oficial del Estado la admisión a trámite de una cuestión de inconstitucionalidad en tal sentido (cfra. art. 37 LOTC) o el juez en cuestión hubiera tenido conocimiento formal, por razón de otro procedimiento tramitado en dicho Juzgado o Tribunal, de la admisión a trámite de un recurso de amparo sobre dicha cuestión (cfra. art. 51 LOTC).

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Artículo 37 LOTC. Uno… podrá el Tribunal rechazar, en tramite de admisión, mediante auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad cuando… fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada. Dos. Publicada en el Boletín Oficial del Estado la admisión a trámite de la cuestión de inconstitucionalidad… podrán personarse ante el Tribunal Constitucional…

Artículo 51 LOTC. Uno. Admitida la demanda de amparo, la sala requerirá… al Juez o Tribunal que conoció del procedimiento precedente para que, en plazo que no podrá exceder de diez días, remita las actuaciones o testimonio de ellas.

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En el proceso civil se conoce la prejudicialidad penal, la contencioso-administrativa, la social y la civil (cfra arts. 40 ss LEC). Resultaría forzado introducir ahora una nueva prejudicialidad, la constitucional, que la ley desconoce. Ahora bien, esto no necesariamente debería implicar que se impida a las partes poner en conocimiento del juzgador la admisión a trámite, ante el Tribunal Constitucional, de cierta cuestión de inconstitucionalidad o demanda de amparo, con expresa protesta de indefensión y advertencia expresa de una eventual reclamación de responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (cfra art. 292 ss LOPJ), derivadas de una posible actuación «negligente», supuesto que el órgano judicial no planteara cuestión de inconstitucionalidad.
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Repárese, como antes queda aclarado, que la declaración de inconstitucionalidad de una ley no siempre y en todo caso garantiza la estimación del amparo que pudiera solicitar la parte.

Admitir que el juez en determinadas ocasiones venga obligado a plantear cuestión de inconstitucionalidad podría de hecho «mitigar» el rigor del art. 40 LOTC, En la medida en que de forma añadida se admitiera que la parte, ante la negativa, podría solicitar la nulidad de las actuaciones por razón de indefensión (art. 562.2 LEC) y eventualmente recurrir en amparo (art. 44 Uno, a LOTC), con amparo en el art. 24 CE.

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El Tribunal Constitucional, hasta la fecha que sepamos, no se ha pronunciado expresamente sobre este particular. Más aún en sus manifestaciones parece apuntar a algo si quiera «parecido» a lo que venimos señalando.

«Como este Tribunal ha afirmado con reiteración, «suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial (SSTC 148/1986 y 23/1988), el cual por el mero hecho de no plantearla y de aplicar la Ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estima inconstitucional, no lesiona, en principio, derecho fundamental alguno de éste (AATC 10/1983 y 301/1985). No resulta posible plantear a este Tribunal, mediante la alegación del art. 24 C.E., el control sobre la decisión que los Jueces adopten al respecto, o el no uso por éstos de la facultad que les atribuye el art. 163 C.E.» (STC 67/1988, fundamento jurídico 7.). «El órgano judicial -se añade en la misma STC 67/1988-, sometido a la Ley y a la Constitución, en el momento de la aplicación de una norma cuya constitucionalidad se cuestiona, puede y debe realizar un examen previo de constitucionalidad que, sin embargo, no tiene por qué ser explícito. Sólo en caso de que ese examen le lleve a un resultado negativo y para poder dejar de aplicar el precepto legal al caso controvertido ha de suscitar la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad (STC 23/1988). Si aplica la norma respetando su sujeción a la Ley (art. 117.1 C.E.), ello quiere decir que no la ha estimado inconstitucional» (en sentido similar, SSTC 206/1990, fundamento jurídico 2., y 119/1991, fundamento jurídico 2., entre otras). Doctrina ésta que, por lo demás, resulta tanto más aplicable al presente supuesto cuando la apreciación de no inconstitucionalidad, por parte del órgano judicial, de la norma aplicada, ha sido explícita y extensamente razonada en su Sentencia, dada la fundamentación de inconstitucionalidad de la pretensión de la actora» (STC 159/1997, de 2 de octubre)

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Más desconcierto: La declaración de inconstitucionalidad de una ley puede no acarrear su nulidad; y aún suponiéndola, la nulidad podría no operar de manera retroactiva

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La sentencia declarando la inconstitucionalidad de una ley, en vez de «ex nunc», ¿no debería aplicarse ex tunc? Si lo nulo no produce efectos, ¿cómo aceptar que una ley nula pueda impunemente afectar a los legítimos derechos de los administrados?

Originariamente el TC sostuvo que la inconstitucionalidad de las leyes acarreaba su nulidad y que, consecuentemente, operaba «ex tunc» (STC 141/1988, de 12 de julio).

En la STC 45/1989, de 20 de febrero, cambió de criterio. En adelante, la inconstitucionalidad de una ley no necesariamente supondría su nulidad ni, por razones de seguridad jurídica, operaría ex tunc.

«… de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica de este Tribunal (art. 39. 1), las disposiciones consideradas inconstitucionales han de ser declaradas nulas, declaración que tiene efectos generales a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (art. 38.1 LOTC)…

Ni esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad es, sin embargo, siempre necesaria, ni los efectos de la nulidad en lo que toca al pasado vienen definidos por la Ley, que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad no tiene el mismo contenido en los distintos sectores del ordenamiento.

La conexión entre inconstitucionalidad y nulidad quiebra, entre otros casos, en aquellos en los que la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión.»

En suma, la STC 45/1989 ha convertido lo que hasta entonces se presentaba entonces como una «excepción», debida a la inexistencia en la LOTC de una previsión sobre los efectos pasados, en «regla general». El Tribunal es quien decide sobre los efectos pasados de la nulidad, con apoyo meramente en la propia jurisprudencia del Tribunal.

El desconcierto aumenta cuando se asoma uno a la jurisprudencia del TJUE. Este ha declarado reiteradamente que sus sentencias declarando la violación del Derecho de la Unión por alguna norma interna tienen como regla general eficacia retroactiva, es decir, operan «ex tunc; siendo la excepción su limitada eficacia retroactiva por motivos de seguridad jurídica.

«29. Por lo que respecta a la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia que ha solicitado el Gobierno español, debe recordarse que sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a establecerla.

30. Para ello, como ha señalado el Abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, es necesario que pueda acreditarse que las autoridades estatales fueron incitadas a adoptar una normativa o a observar una conducta contraria al Derecho comunitario en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de septiembre de 2000, Comisión/Reino Unido, C-359/97, Rec. p. I-6355, apartado 92). Pues bien, en este caso no existía tal incertidumbre. No procede, por tanto, limitar los efectos en el tiempo de la presente sentencia» (STJCE 6 octubre 2005, Comisión c. España)

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El art. 40 LOTC y su «efecto dominó»: La Responsabilidad del Estado Legislador

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Supongo que la STC 45/1989 es en gran parte responsable de la «forzada y muy generosa» jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre responsabilidad del Estado legislador (art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).
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«Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos» (art. 139.3 LRJAP)

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De partida, haciendo caso omiso de lo dispuesto en el art. 139.3 LRJAP, el TS «creó» de la nada, en el año 2000 (sentencias de 15 de julio de 2000 y 30 de septiembre de 2000), una «normativa» reguladora de la responsabilidad del Estado Legislador.

«Interesa dejar constancia de que la doctrina jurisprudencial emanada del Pleno de esta Sala ha sido mantenida hasta la fecha y aparece recogida en la Sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2003… En ella se afirma que «del mismo modo que la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia está sujeta a la configuración legal, (pues así lo disponen los artículos 106 y 121 de la Constitución), no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental, ni tampoco mediante la aplicación analógica de los preceptos legales que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento de los servicios públicos.» (voto particular del Magistrado Don Agustín Puente Prieto)

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Acto seguido afirmó que el límite a la eficacia de las sentencias del Tribunal constitucional contenido en el artículo 40.1 de la LOTC no es aplicable en el ámbito de la responsabilidad del Estado legislador. En otras palabras, la firmeza de los actos dictados al amparo de una norma posteriormente declarada inconstitucional es irrelevante a los efectos de exigir responsabilidad al Estado por los perjuicios derivados de la invalidez de la norma.

«Es preciso insistir… en el criterio mantenido en nuestras Sentencias de 15 de julio de 2000, 30 de septiembre de 2000, 20 de enero de 2001… y 17 de marzo de 2001 en el sentido de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales… no es obstáculo para considerar antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejercitar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto inconstitucional del legislador» (STS 22 febrero 2005)

¿Por qué? Supongo que para paliar la injusticia que, en aras de la seguridad jurídica, el art. 40 LOTC acarrea.

«No puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional» (STS 13 junio 2000, referida a la responsabilidad del Estado Legislador)

Ciertamente, una cosa es la eficacia ex nunc o ex tunc de una sentencia del TC o del TJUE y otra bien distinta la responsabilidad del Estado Legislador: Sus requisitos, y claramente sus efectos, pueden no coincidir. Tan cierto como que la interpretación que nuestro TS realiza de la responsabilidad del Estado Legislador «de hecho» desnaturaliza al art. 40 LOTC, en su interpretación por el TC.

«(el) principio de seguridad jurídica impone la consolidación de situaciones confirmadas por sentencia firme o por actos administrativos de la misma naturaleza, (por lo que) no procede sustituir, sin desvirtuar tal principio, la imposible revisión del acto por una equivalente indemnización de daños y perjuicios, pues ello, además, desnaturalizaría lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia antes invocada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, puesto que en definitiva se trata por ambos medios de obtener el mismo resultado que se concreta, en definitiva, en la reparación del perjuicio ocasionado, expresado, en caso de liquidaciones fiscales, en una devolución de ingresos con sus intereses y, en el supuesto de actos no fiscales, y ante la imposible reparación in natura, en el abono de las cantidades dejadas de percibir con sus intereses o, lo que es lo mismo, con la correspondiente actualización monetaria» (voto particular de los magistrados Manuel Martin Timon y Emilio Frias Ponce, STS 2 de junio de 2010)

Al perro flaco, todo se le vuelven pulgas. A raíz de la STJUE 26 enero 2010 prácticamente se ha unificado en España el régimen de responsabilidad del Estado Legislador. Da igual que se trate de una determinada sentencia del TC declarando la inconstitucionalidad de una ley o de otra sentencia, ahora del TJUE, declarando que una ley española infringe el ordenamiento comunitario. En ambos casos existirá derecho frente al Estado a indemnización, aunque no se hubiesen recurrido en vía administrativa ni jurisdiccional los actos administrativos causantes de la lesión. Y ello por razón del principio de equivalencia.

«31… sin perjuicio del derecho a indemnización que está basado directamente en el Derecho de la Unión desde el momento en que se reúnen estos tres requisitos, incumbe al Estado, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, reparar las consecuencias del perjuicio causado, entendiéndose que los requisitos establecidos por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que los que se aplican a reclamaciones semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) y no pueden articularse de manera que hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (principio de efectividad) …

… El Derecho de la Unión se opone a la aplicación de una regla de un Estado miembro en virtud de la cual una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado basada en una infracción de dicho Derecho por una ley nacional declarada mediante sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dictada con arreglo al artículo 226 CE sólo puede estimarse si el demandante ha agotado previamente todas las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado sobre la base de dicha ley, mientras que tal regla no es de aplicación a una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en la infracción de la Constitución por la misma ley declarada por el órgano jurisdiccional competente» (sentencia TJUE de 26 de enero de 2010)

Consecuentemente, a nuestro TS no le ha quedado sino rectificar su anterior doctrina concerniente a la responsabilidad del Estado Legislador por violación del derecho comunitario.

«La respuesta prejudicial de la sentencia de 26 de enero de 2010 del TJCE no ofrece duda: la doctrina de este Tribunal Supremo… sobre la responsabilidad del Estado legislador en los casos de vulneración de la Constitución debe aplicarse, por el principio de equivalencia, a los casos de responsabilidad del Estado legislador por vulneración del Derecho comunitario. Ello obliga, por el principio de vinculación… a rectificar la doctrina sentada en las sentencias de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005, que entendieron que la no impugnación, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la norma contraria al Derecho comunitario rompía el nexo causal exigido por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaración de la responsabilidad patrimonial, ruptura que… no se admite en los casos de actos de aplicación de Leyes inconstitucionales, casos en los que no es preciso el agotamiento de los recursos administrativos y jurisdiccionales para el ejercicio de la acción de responsabilidad» (STS de 17 de septiembre de 2010)

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Quien hace la ley…

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No es necesario ser vate para pronosticar que nuestra actual «legislación» sobre responsabilidad del Estado Legislador tiene los días contados. Aprovecha mientras puedas.

El Estado Legislador intentará escamotear su responsabilidad. ¿Cómo? Si limita su responsabilidad «interna», al tiempo, por razón del principio de equivalencia, también la limitará de cara al Derecho Comunitario.

Probablemente todos los poderes públicos (incluso el Tribunal Constitucional o el Defensor del Pueblo) estén sujetos a responsabilidad patrimonial. Aún así, habrá que reconocer que puede haber diferencias en cuanto al alcance de responsabilidad en atención al poder público de que se trate (cfra. arts. 106 y 121 CE).

Así, puede que se limite la responsabilidad del Estado cuando exista grave riesgo de repercusiones económicas si no se impone un límite (cfra. STJUE 18 enero 2007, Brzezinski). Puede también que se restrinja la responsabilidad a los casos de violación de una norma, constitucional o comunitaria, «suficientemente caracterizada» (STJUE 6 octubre 2005).

Aparte del supuesto, nunca cuestionado, de responsabilidad por leyes expropiatorias de derechos, la Sentencia de 11 de octubre de 1.991 afirma que la «responsabilidad del Estado legislador puede tener asimismo origen en la inconstitucionalidad de la Ley, que nace «de una actividad antijurídica del Poder Legislativo». Existiría todavía una tercera causa de responsabilidad del legislador, que dicha sentencia funda en la referencia que el Tribunal Constitucional hizo, al enjuiciar el cambio de la edad de jubilación, a una posible compensación por razón de política legislativa.

Y, sobretodo, puede que se utilice la doctrina de la STJUE 19 septiembre 2006 para condicionar la responsabilidad del Estado a que el reclamante haya previamente agotado la vía judicial y obtenido una sentencia judicial firme confirmando la validez del acto dictado en infracción de la constitución o del derecho comunitario. ¡Nada que ver con el art. 40.1 LOTC!

No merecería en cambio derecho a indemnización quien consintió pasivamente el acto, sin recurrirlo. No se trataría de premiar al recurrente… aunque de hecho así se hiciera.

Una panoplia de ideas para pergeñar una eventual responsabilidad limitada del Estado en el voto particular de Agustín Prieto en la STS 21 junio 2004.

Una última paradoja: ¿Dónde se ha visto que al propio incumplidor, en nuestro caso al Estado, asista el derecho a exonerarse o limitar su responsabilidad? Puede que sea legal, incluso constitucional. Aún así, algo seguirá sin sonar bien. Al menos, desde una perspectiva liberal.

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PASADO, PRESENTE y FUTURO del TITULO EJECUTIVO

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Hasta fecha reciente había estado claro que el juez, a la hora de despachar la ejecución, se limitaba a ejercer un control meramente formal del título ejecutivo.
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Artículo 551 LEC… 1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma.

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También estaba claro que las causas de oposición a la ejecución estaban tasadas.
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Artículo 556 LEC. Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales. 1… el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente.

Artículo 557 LEC. Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales. 1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4, 5, 6 y 7 así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9 del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: Pago, que pueda acreditar documentalmente. Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. Prescripción y caducidad. Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. Transacción, siempre que conste en documento público.

Artículo 559 LEC. Sustanciación y resolución de la oposición por defectos procesales…

Artículo 564 LEC. Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución. Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.

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Si tasadas estaban las causas de oposición en la ejecución ordinaria, con mayor motivo y rigor lo estaban tratándose del procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca.
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Artículo 695 LEC. Oposición a la ejecución. 1. En los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1. Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro… o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2. Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado…

3. En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento…

Artículo 698 LEC. Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores.

1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.

2. … podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.

… Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.

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La protección al consumidor parece haber trastocado la tradicional visión de la ejecución

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La antigua contraposición entre sociedad anónima y limitada parece perder peso en favor de la moderna distinción entre sociedades cotizadas y no cotizadas. La protección al inversor motiva en gran medida este nuevo enfoque.
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El importante papel de las primeras en los mercados de capitales «hace necesaria una intervención pública orientada por una parte a la protección al inversor y por otra a la estabilidad, eficiencia y buen funcionamiento de los mercados financieros» (E.M. RDL 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el TR de la Ley de Sociedades de Capital).

A la Ley del Mercado de Valores se reserva la regulación de la vertiente financiera de las sociedades cotizadas, «presidida fundamentalmente por el principio de transparencia para asegurar el buen funcionamiento de los mercados y la protección al inversor «(E.M. RDL 1/2010, de 2 de Julio).

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La ejecución, por otro lado, tratándose de usuarios de banca, parece dejar un regusto amargo, por insuficiente defensa del consumidor. Por tal motivo, comienzan a oírse voces que ponen en tela de juicio su actual regulación.

«… si el legislador, de modo expreso, prohíbe al ejecutado alegar como motivo de oposición la ausencia de vencimiento o la concurrencia de una causa de nulidad, lógicamente ello no podrá ser apreciado de oficio por el tribunal, aunque puedan darse sus presupuestos, por lo que habrá que subastar la vivienda. Es por ello que la instancia judicial dispone de una única alternativa: aplicar los preceptos de la LEC y desestimar la oposición sin entrar en el fondo o, de considerar la posible concurrencia de un vicio de inconstitucionalidad, plantear la correspondiente cuestión ante el Tribunal Constitucional; esta es la opción acogida en la presente resolución…» ( (Auto Juzgado Primera Instancia núm. 2 Sabadell, 30 Septiembre 2010)

Nos preguntamos si estaremos asistiendo, sin habernos aún apercibido, a una revolución encubierta de las instituciones, en pro de los «indefensos». Existe una gran cantidad de campos en los que la igualdad «formal» de las partes no termina de convencer; hasta el punto que el Derecho de los Consumidores parece haberse erigido en un nuevo derecho de autor, arrebatando a los tradicionales derecho civil y mercantil -entre otros- parte de su contenido. Parece ahora haberle llegado el turno a la ejecución.

La Ley deposita en las entidades financieras un alto grado de confianza (cfra. art. 245 RH). Hasta el punto de que, por ejemplo, el RD Ley 5/2005, de 11 de Marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad, diseña para ellas un sistema de compensación contractual y garantías financieras excepcional, ajeno al sistema clásico de garantías español.

Dicho RD, además de incorporar al ordenamiento jurídico español las disposiciones de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sistematiza y crea otras normas. Su existencia pasa desapercibida a los particulares, a los que no se aplica (art. 4). Destacamos en su regulación:

– Los acuerdos de garantía financiera regulados en este capítulo deberán constar por escrito, sin que pueda exigirse ninguna otra formalidad para su constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba (art. 8.1)

– La constitución de garantías en beneficio de las entidades señaladas en el articulo 4.1.d) podrá realizarse por manifestación unilateral de quien aparezca como titular del objeto de la garantía en el registro contable (art. 8.4).

– La ejecución de una garantía se hará de conformidad con lo previsto en el acuerdo de garantía financiera correspondiente, sin que pueda supeditarse, salvo pacto en contrario, a ninguna exigencia de notificación previa, ni a su aprobación por un tribunal, un funcionario público u otra persona, ni a que deba efectuarse mediante subasta pública… (art. 11.4).

– La declaración del vencimiento anticipado, resolución, ejecución o efecto equivalente de las operaciones financieras realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual o en relación con éste no podrá verse limitada, restringida o afectada en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa (art. 16.1)

– La referencia a la legislación de un Estado es una referencia a su legislación material, por lo que se desestimará toda norma en virtud de la cual, para decidir la cuestión relevante, se tenga que hacer referencia a la legislación de otro Estado (art. 17.1)

Nadie pone en duda la necesidad de un régimen «excepcional» como el del RD Ley 5/2005. Lo que se discute es la necesidad o no de una mayor supervisión y control de su posición preeminente. En nuestro caso, ¿debería el juez de la ejecución poder entrar a conocer de la posible nulidad de una cláusula inserta en la hipoteca a ejecutar? Claro que si se amplía en demasía su conocimiento, la ejecución se desvirtúa y se convierte en puro procedimiento de cognición. ¿Donde fijar el límite? En ello estamos.

«debemos plantearnos la eventual aplicación de ciertos aspectos de la normativa de protección a los consumidores en la interpretación de ciertas cláusulas escrituradas. Es precisamente por ello que no es tan evidente que en el marco de una ejecución hipotecaria, en la que se pretende la realización del bien expresamente sujeto a la garantía (que puede tratarse de la vivienda habitual del deudor hipotecario), la noción de «incumplimiento de la obligación de pago», como presupuesto para el despacho de la ejecución, queda suficientemente integrada, en términos de garantías constitucionales, por la mera alegación escrita por el acreedor hipotecario de un mero dato, objetivo, aséptico y carente de cualquier referencia a las circunstancias fácticas concurrentes, relativo a la inexistencia o insuficiencia del pago de una cuota hipotecaria. Parece por el contrario que podría tener alguna relevancia, en cuanto a la ponderación de la procedencia del despacho o de la continuación de la ejecución, el examen de tales circunstancias, a los efectos de apreciar la realidad misma de un incumplimiento imputable al deudor hipotecario, con efectos de resolución anticipada de la deuda hipotecaria, o para valorar, en su caso, la posible concurrencia de un vicio en el consentimiento al tiempo de suscribir la obligación o la posible nulidad de una cláusula pactada, dado su eventual carácter abusivo» (Auto Juzgado Primera Instancia núm. 2 Sabadell, 30 Septiembre 2010, planteando cuestión de inconstitucionalidad)

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Control «ex officio» en ejecución de la validez del laudo

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Al conocer de la acción de anulación, y también en vía de «exequatur», el juez puede controlar la validez del laudo. En efecto, un laudo puede ser anulado por los motivos -tasados- que la Ley de Arbitraje señala, entre los que ahora destacamos el siguiente: «Que el laudo es contrario al orden público».
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Dentro siempre de dicho procedimiento de anulación, dicho motivo podrá ser apreciado por el tribunal que conozca de la acción de anulación «de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal» en relación con los intereses cuya defensa le está legalmente atribuida (art. 41.2 LA).

Por ejemplo, el carácter abusivo de la cláusula inserta en un contrato de adhesión sobre renuncia del consumidor a la garantía legal motiva la estimación de la demanda de anulación del laudo arbitral que se apoya en ella, por contravenir el orden público (Auto AP Asturias, 27 Octubre 2010).

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Por el contrario, la ley no autoriza al juez encargado de la ejecución del laudo a entrar a conocer «ex officio» de su validez (arts. 551 y 552 LEC y art. 44 LA).

Y sin embargo, por razón de protección del consumidor, tratándose de un arbitraje de consumo, gran parte de la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias reiteradamente lo acepta. Permite al juez encargado de la ejecución de un laudo, aun cuando con anterioridad no se hubiera ejercitado la acción de anulación del mismo, apreciar de oficio su nulidad.

«Si son los órganos jurisdiccionales nacionales los que deben cuidar que el equilibrio entre las partes que convinieron someter a arbitraje sus diferencias sea efectivo y real, y no meramente teórico, evitando que sus derechos por el juego de las normas procesales puedan verse dañados, si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo cuya ejecución se pretende, se desprende la nulidad de tal convenio, aun cuando no se hubiera interesado en ningún momento la misma, no debe accederse a la ejecución de tal laudo, y ello, reiteramos, en base al principio de efectividad en la salvaguarda de los derechos que el Derecho comunitario ha establecido a favor de los consumidores, siendo el Juez nacional quien debe de oficio declarar la nulidad de las cláusulas abusivas para proteger adecuada y sobre todo eficazmente los derechos de los mismos en la forma prevista en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Criterio que, como hemos dicho, asumimos y compartimos en su totalidad» (Auto de la AP Madrid, de 28 de octubre de 2008)

En principio, el mismo TJUE no se opone a esta tendencia permisiva.

«… la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, dictado sin comparecencia del consumidor, está obligado, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, a apreciar de oficio el carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, en la medida en que, con arreglo a las normas procesales nacionales, pueda efectuar dicha apreciación en el marco de procedimientos similares de carácter interno. Si éste es el caso, incumbe a dicho órgano jurisdiccional extraer todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello para cerciorarse de que dicho consumidor no está vinculado por la citada cláusula… » (sentencia TJUE 6 Octubre 2009)

Más aún, el propio Gobierno español afirma que en España «el juez que conoce del procedimiento de ejecución de un laudo arbitral firme es competente para apreciar de oficio la nulidad de una cláusula arbitral contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional por ser tal cláusula contraria a las normas nacionales de orden público».

«… según el Gobierno español, el juez que conoce del procedimiento de ejecución de un laudo arbitral firme es competente para apreciar de oficio la nulidad de una cláusula arbitral contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional por ser tal cláusula contraria a las normas nacionales de orden público. Según dicho Gobierno, esta competencia ha sido reconocida, además, en varias sentencias recientes de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Audiencia Nacional» (sentencia TJUE 6 Octubre 2009)

En consecuencia, a la luz del principio comunitario de equivalencia, el TJUE ha estimado que en España el juez encargado de la ejecución de un laudo arbitral puede denegarla de oficio por razón del carácter abusivo de la cláusula arbitral contenida en el contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

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El Proyecto Caamaño de Mediación

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Por si fuera poco, el Anteproyecto Caamaño de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles atribuye «descontroladamente» eficacia ejecutiva a un acuerdo de mediación. No exige que el mediador sea licenciado en Derecho (art. 14). Sin embargo, dispone que el mediador está obligado a comprobar la conformidad con el ordenamiento jurídico de lo pactado por las partes en el acuerdo de mediación. ¿Cómo, si carece de competencia técnica para ello?

Artículo 28… 2. El acuerdo de mediación se redactará por las partes o sus representantes…

3. El mediador comprobará su adecuación a lo pactado por las partes en el acta final y su conformidad con el ordenamiento jurídico, procediendo, en su caso, a su firma en presencia de las partes o sus representantes. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar original a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. Este acuerdo tendrá el valor de título ejecutivo.

Transcurrido el mencionado plazo de diez días sin que se presente el acuerdo de mediación o sin que por cualquier otra causa se procediera a la firma por el mediador, las partes podrán solicitar su elevación a escritura pública.

4. El acuerdo de mediación produce efectos de cosa juzgada para las partes y frente a él sólo cabrá solicitar la anulación o la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes…

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Más aún, se prevé que dicho acuerdo tendrá valor de cosa juzgada (art. 28) y eficacia ejecutiva (art. 30) y, al tiempo, se señala que «no podrán homologarse judicialmente ni ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho» (art. 33). ¿Cómo y cuándo? No existe cauce procesal pensado para filtrar esa posible inadecuación a Derecho (cfra. Arts. 551, 556 ss LEC).
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El Anteproyecto no prevé la necesaria intervención de un tercero «perito en Derecho», a saber, un órgano judicial o administrativo, en su caso el notario, para la homologación del acuerdo de mediación.

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Sin poner en duda la buena intención del anteproyecto, no parece que su redacción sea muy acertada. Por supuesto, la Directiva 2008/52/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, que afirma trasponer, no dice lo que el anteproyecto.
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«El contenido del acuerdo podrá adquirir carácter ejecutivo en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se formule la solicitud» (art. 6 de la Directiva 2008/52/CE). Pues bien, es claro que el mediador no responde al concepto de «autoridad competente». Y ello con independencia de que sea o no licenciado en Derecho.

La Directiva 2008/52/CE no atribuye valor de cosa juzgada al acuerdo de mediación. Otra cosa es que dicho acuerdo pudiera surtir los efectos propios de una transacción, cuya impugnabilidad no es del todo equiparable a la de la mediación proyectada (art. 1816 CC versus art. 28 Anteproyecto).

Ni aún «forzando su encaje» cabe el Anteproyecto Caamaño de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles dentro del art. 6 de la Directiva 2008/52/CEE.
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«El contenido del acuerdo (de mediación) podrá adquirir carácter ejecutivo en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente, de conformidad con la legislación del Estado miembro en el que se formule la solicitud» (art. 6.2 de la Directiva 2008/52/CE)

El acuerdo de mediación adquiriría carácter ejecutivo en virtud del despacho de ejecución judicial. Precisamente dicho despacho sería la resolución judicial que dicho art. 6 exige para su ejecutividad. Pero entonces, ¿cómo justificar que una ejecución se hubiera incoado sin un título ejecutivo?

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Las consecuencias son imprevisibles

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Parece haberse abierto la caja de Pandora. Da igual que la tendencia permisiva de nuestras audiencias reseñada, y aún de nuestro propio Gobierno, sea o no errónea. En beneficio del consumidor, se ha creado una nueva inercia, una tendencia. ¿Quién la detendrá?

Un estudio en detalle de la cuestión en «El control ex officio iudicis de la validez del laudo de consumo en el proceso de ejecución: una práctica errónea de las Audiencias Provinciales que ahora confirma la sentencia Asturcom Telecomunicaciones del TJUE», José María RUIZ MORENO, Diario La Ley, 28 Feb. 2011.

Con esos mimbres, ¿cómo extrañarse que la regulación del despacho y oposición a la ejecución parezcan ahora ser insuficientes? Llueve sobre mojado. La cuestión de constitucionalidad planteada por el juzgado de Sabadell no extraña.

«… debemos abordar el juicio ponderativo del que extraemos la posible inconstitucionalidad de los artículos 695, 698 y 579 de la LEC . Es innegable que para poder ejercitar una garantía como la hipotecaria el acreedor prestador no tiene que probar exhaustivamente las circunstancias fácticas que han llevado a la concurrencia jurídica de la causa de vencimiento anticipado y resolución, a cuyo efecto parece razonable exigirle la mera referencia en el escrito de demanda ejecutiva a las circunstancias temporales e importe del impago. Ello no obstante, ya no es tan evidente que sea proporcionado, adecuado e idóneo, en términos constitucionales, negarle al ejecutado hipotecario cualquier facultad procesal de efectuar alegaciones sobre las circunstancias del impago referido en la demanda ejecutiva, de los posibles vicios del consentimiento al tiempo de la suscripción del título o de posibles nulidades de algunas de las cláusulas, dado su eventual carácter abusivo o desequilibrante. En efecto, con el actual régimen procesal, no parece que los principios y derechos que puedan verse afectados (en perjuicio del acreedor hipotecario o incluso del sistema económico general) por la ampliación del ámbito de cognición de la oposición a la ejecución justifiquen, en términos de proporcionalidad, negar cualquier facultad de alegación y prueba al ejecutado. Por el contrario, no se dispone de la posibilidad procesal de alcanzar un tipo de información que, en su caso, podría motivar la denegación del despacho de la ejecución o la estimación de la oposición, a cuyo efecto ya hemos analizado que las garantías que ofrece al ejecutado la remisión legal al juicio declarativo correspondiente son tan frágiles e insubstanciales que no permiten superar el referido juicio de proporcionalidad constitucional» (Auto JPI núm. 2 Sabadell, 30 Septiembre 2010, planteando cuestión de inconstitucionalidad)

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Escritura pública y laudo son títulos ejecutivos muy distintos

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Supongamos, a efectos hipotéticos, que, como en el caso de la mediación, un laudo arbitral, aún de derecho, particularmente en el caso de no resultar dictado por un licenciado en Derecho (art. 15 LA), presupuesto su carácter ejecutivo, pudiera puntualmente ser susceptible de control judicial en vía de ejecución. Puede, se dirá, que el consumidor ignorara la posibilidad de accionar en anulación o que, aún conociéndola, ésta le resultara desproporcionadamente gravosa por costosa. En definitiva, la falta de previo control de dicho título ejecutivo por parte de una «sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente» (parafraseamos al art. 6.2 de la Directiva 2008/52/CEE), haría comprensible su control por el juez encargado de su ejecución.
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Artículo 15 Ley Arbitraje. Nombramiento de los árbitros. 1. En los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad de acuerdo con el artículo 34, se requerirá la condición de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario.

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Ahora bien, el caso que motiva esta entrada es diferente. Pues presupone una escritura pública de hipoteca, esto es, un título ejecutivo emanado de una autoridad competente -el notario-. ¿Qué sentido podría tener entonces tal control? La situación, salta a la vista, no es la misma.

En efecto, el Notario puede, por su capacitación técnica, y debe, por imperativo legal (arts. 81 y 84 RDLeg 1/2007), controlar «hasta cierto punto» la legalidad del clausulado de las hipotecas. En efecto, aparte de asesorar al respecto, el notario está obligado a denegar la autorización de escrituras que contengan una cláusula general anulada por sentencia inscrita en el Registro de Bienes Muebles.
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Artículo 81 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Aprobación e información.

1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas públicas o concesionarias de servicios públicos, estarán sometidas a la aprobación y control de las Administraciones públicas competentes, cuando así se disponga como requisito de validez y con independencia de la consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios prevista en esta u otras leyes. Todo ello sin perjuicio de su sometimiento a las disposiciones generales de esta norma.

2. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, informarán a los consumidores y usuarios en los asuntos propios de su especialidad y competencia.

Artículo 84 del R.D. Leg. 1/2007. Autorización e inscripción de cláusulas declaradas abusivas. Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

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El control notarial es susceptible de ampliarse todavía a algo más, a saber, a la apreciación de «una causa directa de nulidad apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que la exprese), sin que puedan entrar en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo». Por las mismas razones que para el control registral de dichas cláusulas, en los términos objetivos aludidos, señala la DGRN.

«La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores –transpuesta al ordenamiento español mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios– es clara al respecto, tal y como ha puesto de manifiesto recientemente la Abogada General en sus conclusiones al asunto C-40/08, al exigir expresamente de los Estados miembros, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, «medios adecuados y eficaces» para que cese el uso de cláusulas abusivas. Coherentemente con estos imperativos, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2009 reitera el papel activo del Registrador en presencia de una cláusula abusiva, al confirmar la entidad propia de la actividad registral respecto de la judicial, y diferenciar entre no inscribibilidad y nulidad de una cláusula (fundamento duodécimo).

… la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009 (As. C-243/08)… El Tribunal de Justicia de Luxemburgo ha resuelto la citada cuestión declarando que «el artículo 6, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula».

… sólo una interpretación de los objetivos específicos del artículo 12 de la Ley Hipotecaria coordinada y ponderada con la normativa de protección de consumidores, unida a la posibilidad de apertura de la ejecución real hipotecaria con base en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y a los imperativos demandados por el ordenamiento comunitario, permiten definir el ámbito de la función calificadora del Registrador respecto de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado a la que se refiere el párrafo segundo del reiterado artículo 12 de la Ley Hipotecaria. Y el resultado necesario de tal interpretación impide asumir la exclusión absoluta de la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí una modalización en cuanto a su extensión. De este modo, dentro de los límites inherentes a la actividad registral, el Registrador podrá realizar una mínima actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, en virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto. Ello supone que la función calificadora se limitará exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en una prohibición específicamente determinada en términos claros y concretos. Dicho de otro modo, el control sobre dichas cláusulas deberá limitarse a las que estén afectadas de una causa directa de nulidad apreciable objetivamente (porque así resulte claramente de una norma que la exprese), sin que puedan entrar en el análisis de aquellas otras que, por tratarse de conceptos jurídicos indeterminados o que puedan ser incluidos en el ámbito de la incertidumbre sobre el carácter abusivo (p. ej., basado en el principio general de la buena fe o el desequilibrio de derechos y obligaciones), sólo podrán ser declaradas abusivas en virtud de una decisión judicial» (Resolución de la DGRN 4 Nov 2010)

Cuestión diversa, que ahora solo tocamos en lo que nos afecta, es la penosa redacción del actual art. 12 LH, que ha dado lugar a graves dificultades sobre los límites de la facultad calificadora de los Registradores en relación a las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades de crédito. Pues bien, si como dice la R DGRN 4 Nov 2010 es verdad que el Registrador puede calificar la nulidad de que ahora tratamos, ¿por qué no va a poder calificar otro tipo de nulidades? Precisamente por las mismas razones que dicha resolución indica. A pesar de que el tenor literal del art. 12 LH parece excluir esta posibilidad. ¿O no es así?

… Una interpretación diferente a la que ahora se propone supondría, como consecuencia inevitable, la exclusión de estas cláusulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ningún tipo de base legal para ello, dado que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria no ha variado, claro está, el artículo 6.3 del Código Civil…

… A todo lo apuntado cabe añadir, que la absoluta exclusión de la calificación registral de este tipo de cláusulas puede suponer una seria cortapisa para el fomento del mercado hipotecario que la Ley 41/2007 asume como objetivo específico. Piénsese que una interpretación en tales términos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotación preventiva de las demandas de nulidad de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecución, desde el momento en que ya no se podrá contar como argumento en contra de la apreciación del requisito del fumus boni iuris para la concesión de dicha medida, la previa calificación registral de las mismas. Resulta evidente que la intervención simultánea de Notarios y Registradores, en el caso de estos últimos, en los términos antes apuntados, constituye un serio desincentivo a la solicitud de tales medidas y, claro está, un evidente obstáculo a su concesión» (R DGRN 4 Nov 2010)

Ha pasado ya mucho tiempo desde que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios impuso a los notarios tal deber (art. 10.6). Y sin embargo, todavía a día de hoy, resulta imposible al notario acceder telemáticamente al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para comprobar, por ejemplo, si se ha archivado ya la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009, que anula por abusivas una serie de condiciones generales de la contratación financiera e hipotecaria. La situación es penosa.

La nota simple, a incorporar a la escritura de que se trate, no es medio eficaz para la finalidad perseguida por la Ley. Tampoco la circulación interna, por los órganos del Notariado, de las «principales» novedades de dicho Registro; además de incompleta y tardía, constituiría una duplicación innecesaria que podría dar lugar a errores y además difícilmente permitiría el acceso a dicha información por parte de otros órganos de la Administración, particularmente los jueces, interesados en su conocimiento.

Como indicó la STS de 12 de febrero de 2002, el acceso al Registro de Condiciones Generales de la Contratación debería ser permanente, público y gratuito. Pero no lo es. Esta situación provoca que el notariado, en este ámbito, se vea enormemente dificultado para desempeñar su función.

Los problemas «técnicos» que hasta la fecha han impedido el acceso telemático al Registro de Condiciones Generales de Contratación deberían en breve abordarse.

Lamentablemente no se trata de una situación excepcionalísima. Así, pese a lo que dispone el art. 222.10 Ley Hipotecaria, los notarios también carecen a día de hoy de acceso telemático al contenido de los libros del Registro de la Propiedad. Diversas razones, tal vez incluso una defectuosa regulación de la materia, parecen impedirlo.
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Artículo 222 LH. 10. La manifestación de los libros del Registro deberá hacerse, si así se solicita, por medios telemáticos. Dicha manifestación implica el acceso telemático al contenido de los libros del Registro. A tal efecto, si quien consulta es una autoridad, empleado o funcionario público que actúe por razón de su oficio y cargo, cuyo interés se presume en atención a su condición, el acceso se realizará sin necesidad de intermediación por parte del registrador. Dicha autoridad, empleado o funcionario público deberá identificarse con su firma electrónica reconocida o por cualquier otro medio tecnológico que en el futuro la sustituya. Cuando el consultante sea un empleado o funcionario público, responderán éstos de que la consulta se efectúa amparada en el cumplimiento estricto de las funciones que respectivamente les atribuye la legislación vigente. En todo caso, la autoridad, empleado o funcionario público no podrá acceder telemáticamente sin intermediación del registrador al Índice de Personas

Artículo 175 Reglamento Notarial. 2. El conocimiento de la titularidad y estado de cargas del inmueble se efectuará por medios telemáticos en los términos previstos en la Ley Hipotecaria. Excepcionalmente, en supuestos de imposibilidad técnica, podrá efectuarse mediante un escrito con su sello que podrá remitirse por cualquier procedimiento, incluso telefax, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en el apartado cuarto de este artículo…

3. Sin perjuicio de que como medio de preparación para la redacción de la escritura se acceda a los Libros del Registro de la Propiedad, el notario deberá efectuarlo también en el momento inmediato más próximo a la autorización de la escritura pública bajo su responsabilidad. En cualquier caso, el acceso se realizará sin intermediación del registrador mediante el empleo de la firma electrónica reconocida del notario y en los términos previstos en el artículo 222.10 de la Ley Hipotecaria.

Dicho acceso sólo podrá efectuarse en el cumplimiento estricto de las funciones que la legislación vigente atribuye al notario.

El notario testimoniará e incorporará a la matriz el contenido del acceso telemático, indicando el día y la hora de éste.

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La consecuencia de todo lo que venimos narrando no puede ser más desoladora. Por razones de hecho, no de derecho, el documento notarial, en materia de protección a consumidores, no es «a efectos de ejecución» concluyente. Ante la grave dificultad para el acceso telemático a los libros del Registro de Condiciones Generales de Contratación por parte del notario y del registrador de la propiedad, éstos de hecho, a día de hoy, se ven impedidos de ejercer con plenitud su control de legalidad en el punto que tratamos. Por tanto, el documento notarial debería ser susceptible -parcialmente- de control judicial en vía de ejecución en beneficio de los consumidores. Por las mismas razones que la R DGRN 1 octubre 2010 señala: Por falta de hecho de la presunción de legalidad de lo autorizado e inscrito.

«… artículo 12 de la Ley Hipotecaria, tal y como aparece configurado tras su última reforma, ha suscitado un vivo debate… Una interpretación diferente a la que ahora se propone supondría, como consecuencia inevitable, la exclusión de estas cláusulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ningún tipo de base legal para ello…. Más aún, una solución diferente a la ahora sostenida convertiría la intervención del Registrador en un mero trámite impuesto al particular, sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de las normas dictadas en defensa de sus intereses, obligándole así a renunciar por imperativo legal a los instrumentos de protección que le dispensa nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva….» (R DGRN 1 Oct 2010)

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Si fueras el legislador, ¿tú qué harías?

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El auto JPI núm. 2 Sabadell, 30 Septiembre 2010, apenas tuvo relieve mediático. Sí en cambio el auto de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 17 de diciembre de 2010. Inevitablemente, el hecho de que la cuestión haya saltado a la opinión pública genera presión. ¿Tendrá consecuencias? Hay quien opina que sí, pues las leyes han de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas. Las consecuencias son impredecibles.
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A día de hoy todo apunta a que «contra-autos» como el de la propia Audiencia Provincial de Navarra de fecha 28 de enero de 2011, dictado ahora no por la sección 2ª sino por la 3ª, no bastarán a apaciguar el malestar creciente a nivel de calle. Me remito a los comentarios de la gente en blogs y a pie de noticias en los periódicos digitales.

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Tal vez lo prudente sería que el legislador esperara a que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el tema. O tal vez no. ¿Por qué no atender a la demanda social, reformando de urgencia aquello en lo que probablemente todos podríamos estar de acuerdo? Por ejemplo, ¿es razonable que, dependiendo del procedimiento de ejecución empleado, las condiciones de adjudicación del inmueble bien al rematante en la última subasta legalmente prevista o bien al ejecutante, caso de quedar ésta desierta, sean distintas?
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Artículo 670 LEC (Procedimiento de apremio) Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor. 4. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea inferior al 70 % del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, podrá el ejecutado, en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura…

Transcurrido el indicado plazo sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.

Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Artículo 671 LEC (Procedimiento de apremio). Subasta sin ningún postor. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50 % de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

Artículo 236 g Reglamento Notarial (venta extrajudicial). 6. Si el acreedor tampoco hiciese uso de este derecho, se celebrará la tercera subasta, sin sujeción a tipo. 7. Celebrada la tercera subasta, si la postura fuese inferior al tipo de la segunda, el acreedor que no hubiese sido rematante, el dueño de la finca o un tercero autorizado por ellos podrán mejorar la postura en el término de cinco días. Si en este plazo no se formula ninguna petición, la finca quedará adjudicada al rematante.

Artículo 87 Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión (Procedimiento extrajudicial aplicable a la hipoteca mobiliaria). 9. Si en la primera subasta no hubiere postores, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el tipo pactado, debiendo hacer la consignación a que se refiere la regla anterior. Si no los hubiere en la segunda, podrá pedir que se le adjudiquen los bienes en pago de la totalidad de su crédito…

Artículo 94 Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión (Procedimiento extrajudicial aplicable a la Prenda sin Desplazamiento)... Si el deudor no pagare, pero entregare la posesión de los bienes, el Notario procederá a la enajenación de éstos en la forma prevenida en el artículo 1872 del Código Civil.

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Nos es imposible prever en qué acabará todo esto.

** Supongo que, por razón de sentido común, habrá que seguir dotando a determinados títulos, revestidos de una especial apariencia de legalidad, de carácter ejecutivo. Ello sin duda, para no desvirtuar su esencia, habrá de seguir implicando cierta limitación en la defensa del ejecutado. Lo que sí se podrá repensar será hasta donde debe alcanzar dicha limitación:

– Dentro de una serie de títulos ejecutivos «débiles» como el arbitraje o en un futuro la mediación tendría sentido plantear un «visado» por el juez encargado de la ejecución de su legalidad. Sólo en casos puntuales, como el arbitraje de consumo u otros asimilables a él, y sólo para determinados motivos de ineficacia, tales como su abierta contradicción con el orden público, acaso por remisión a un listado objetivo de cláusulas declaradas nulas, como el que figura en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

– Tratándose de otros títulos ejecutivos que hayan previamente superado un control de legalidad, parecería impropio la duplicación de dicho control, ahora por parte de la autoridad judicial. Eso sí, convendría reforzar la «calidad» de dicho control previo. A tal fin, debería acometerse prioritariamente la apertura del Registro de Condiciones Generales de la Contratación al notariado.

** Deberá en todo caso tomarse en consideración la jurisprudencia comunitaria recaída sobre el particular, en atención al principio de equivalencia comunitario.
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La Exposición de Motivos de la Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía, reza así: «… los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía tienen aplicación únicamente en litigios transfronterizos. Sin embargo, el hecho de que algunas normas sean más ventajosas que las que incluye nuestra legislación obliga a introducir aquellos cambios que confieran el mismo tratamiento procesal a cualquier acreedor, resida en España o en otro país de la Unión Europea….»

¿Y si las normas más ventajosas fueran las nacionales? O bien, simplemente, ¿y si las normas fueran simplemente distintas? Me pregunto si se ha desaprovechado una ocasión para «unificar al alza», en lo posible, uno y otro procedimiento monitorio, el nacional y el europeo, de tal forma que la actual Disposición final vigésima tercera de la LEC (» Medidas para facilitar la aplicación en España del Reglamento (CE) n.º 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo») en realidad no contemplara sino meras especialidades de un proceso único.

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Tendremos que ir acostumbrándonos a que lo comunitario no puede ser peor tratado que lo nacional. ¿Y al revés? O simplemente, ¿legislación diferente? La cuestión es entonces, salvo auténticas razones de idiosincracia, ¿hasta qué punto tiene sentido la duplicidad normativa, nacional y comunitaria, sobre un mismo tema? Es posible, supongo, una «sana competencia legislativa al alza».

«Los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional… que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible» (Sentencia TJUE, Sala Primera, de 3 de junio de 2010)

Art. 4.2 Directiva 93/13/CEE. «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»

Art. 8 Directiva 93/13/CEE. «Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.»

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** Algún día habrá que repensar el sistema de avalúo de los bienes a ejecutar:

– Por tedioso, no convence el sistema general del art. 638 LEC. ¿No tendría acaso sentido centralizar en una única Oficina Nacional de Apoyo para la Ejecución la celebración de las subastas judiciales? (cfra. art. 439 LOPJ)

– Por irreal, no convence la fijación del tipo de la subasta convenida «a ciegas», años antes, por las partes (cfra. art. 682.2 LEC). En efecto, nada garantiza que el tipo en otro tiempo convenido, por muy real que entonces fuera, siga siéndolo a día de la celebración de la subasta.

Es posible un sistema de fijación de tipo para la subasta que, además de objetivo, sea único para todo tipo de procedimientos y además real. El valor catastral sería el punto de referencia. Sólo a instancia de parte se aplicaría eventualmente un factor de corrección, dentro siempre de unos topes, a dicho valor.
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Somos conscientes de lo fácil que resulta jugar a arbitrista, muñidor de taumaturgias, desde la irresponsabilidad de no tener que adoptar una decisión al respecto. Ahora bien, aún reconociendo la extrema dificultad del empeño, supongo que algo habrá que hacer. Que la subasta no funciona es un clamor.

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¿RECURRIR O NO RECURRIR? That is the question

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Probablemente en la vida no todo sea llevar razón ni ganar. Supongo que el malestar asociado a la conflictividad y el anticipo -no siempre posible- de unos gastos o fianza de incierta recuperación también cuentan. En suma, la litigiosidad tiene un «precio», que unos estarán dispuestos a pagar y otros no. Por tanto, cada uno decida si recurrir o no.

Sólo nos resta exponer algunas ideas que acaso pudieran tenerse en cuenta a la hora de recurrir.

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«Whether ‘tis nobler in the mind to suffer
The slings and arrows of outrageous fortune,
Or to take arms against a sea of troubles,
And by opposing end them?»
Shakespeare

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__ La Ley de Economía Sostenible se preocupa de regular el denominado «crédito responsable», a saber, la «responsabilidad en el crédito y protección de los usuarios de los usuarios de servicios financieros».
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Artículo 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Responsabilidad en el crédito y protección de los usuarios de servicios financieros.

1. Las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente…

Igualmente, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente, las entidades facilitarán a los consumidores, de manera accesible y, en especial, a través de la oportuna información precontractual, las explicaciones adecuadas para que puedan evaluar si todos los productos bancarios que les ofrecen, en particular los depósitos a plazo y los créditos o préstamos hipotecarios o personales, se ajustan a sus intereses, necesidades y a su situación financiera, haciendo especial referencia a las características esenciales de dichos productos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor, en especial las consecuencias en caso de impago.

2. Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que… apruebe las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito, incluyéndose, en todo caso, las medidas relacionadas con la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos y créditos hipotecarios y del crédito al consumo. Estas normas tendrán la condición de normas de ordenación y disciplina y, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, podrán tener el contenido siguiente: Normas dirigidas a promover las prácticas de concesión responsable de préstamos o créditos, incluyendo prácticas que favorezcan:

Una adecuada atención a los ingresos de los consumidores en relación con los compromisos que adquieran al recibir un préstamo;

La adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos de forma que se contemplen mecanismos que eviten las influencias indebidas de la propia entidad o de sus filiales…»

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Probablemente el artículo 29 de dicha LES tiene más de declarativo que propiamente de normativo. ¿Acaso antes el crédito podía ser irresponsable?

Ciertamente a día de hoy no hay cauce dentro de la ejecución para «controlar», ni por el juez ni como motivo de oposición de la parte, tal eventual irresponsabilidad. ¿Y si lo reconociera el TC?

__ A día de hoy la tasación de los inmuebles de hecho viene realizada por una tasadora «del banco». La Ley de Economía Sostenible reconoce implícitamente que el sistema es insatisfactorio, en la medida en que autoriza al Ministro de Economía para que haga lo que corresponda a fin de garantizar «la adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos de forma que se contemplen mecanismos que eviten las influencias indebidas de la propia entidad o de sus filiales…». Y bien, ¿supone ello reconocer que hasta la fecha se han venido produciendo «influencias indebidas»? Pero, ¿en qué momento procesal podría el ejecutado denunciar tal pretendida influencia? Más aún, ¿pondría de manifiesto el art. 29 LES que el Estado no habría hasta la fecha tutelado debidamente a los consumidores a nivel legislativo y que, en consecuencia, es responsable por ello?
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Artículo 89 del R.D. Leg. 1/2007, de 16 de noviembre (T.R. Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) … En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: Las declaraciones de… conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

__ Con la subasta ocurre lo que con los implicados que han resultado definitivamente absueltos en el caso Malaya: Producido el daño, no hay forma de remediarlo «con efectos retroactivos». Si de por sí ya las personas «normales» se sienten retraídos ante una subasta, ¿qué no harán si se les informa que el remate podría resultar sobrevenidamente sin efecto en atención a una posible inconstitucionalidad del procedimiento? Esto motivaría que el precio de remate pudiera resultar «viciado», en perjuicio del ejecutado.
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Supongo que el TC, aún declarando la inconstitucionalidad de la ejecución por indefensión del ejecutado, «modularía» las consecuencias de su pronunciamiento. ¿Acaso algo parecido a lo que ocurre con el art. 34 LH?

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_ Una STS de 12 de Noviembre de 2010 ha anulado un crédito cuya contratación fue inducida por el valor que el banco atribuyó erróneamente a los valores heredados por los solicitantes del crédito. Por error en el consentimiento (art. 1266 Cc). Me pregunto si en alguna medida la situación sería extrapolable a la escritura de hipoteca, que habría otorgado el prestatario en la confianza de un respaldo que luego resultara inexistente.
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El ejecutado habría de oponerse a la ejecución aportando una «contratasación» de experto independiente acreditativa de que el valor de la finca, a la fecha en que resultó tasada por el tasador que intervino en la hipoteca, era manifiestamente inferior a la que motivó la concesión del préstamo. Se trata de algo relativamente «normal» (cfra. tasación pericial contradictoria, contemplada en el art. 57 LGT).

Es frecuente, en los despachos notariales, que el precio de venta de la finca no coincida con su valor de tasación. A veces, la discordancia es aparatosa. Y sin embargo, aún preguntados por separado comprador y vendedor, convienen en la «irrealidad» de dicho valor de tasación. ¿Qué está pasando?

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__ De optar por la oposición a la ejecución, supongo que lo razonable es recurrir por motivos «extravagantes», semejantes a los que constan en el auto del JPI de Sabadell de fecha 30 Septiembre 2010: y al tiempo sugerir al juez su suspensión, claro está, por si él tiene libérrimamente a bien plantear cuestión de inconstitucionalidad.

__ En último término, acaso resulte razonable recurrir en amparo… «por si suena la flauta».
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Alegar en sede de amparo la violación del art. 47 CE (derecho a una vivienda digna) probablemente de nada servirá. Pues se trata de un principio rector no incluido dentro del ámbito del amparo. Ello sin perjuicio de que se postule –o no- que la «ley» que desarrolle dicho principio pueda ser declarada inconstitucional. Y de que tal principio pueda servir a informar no sólo la práctica judicial (art. 53.3 CE) sino incluso la del TC.

Tampoco los principios reconocidos en el art. 9.3 CE, particularmente la seguridad jurídica o la responsabilidad, han de ser suficientes a motivar el amparo.

Todo ello nos lleva a concluir que, también para el caso que nos ocupa, el «cajón de sastre» del art. 24 CE parece ser la opción idónea.