Tratándose de derecho extranjero, hay veces que uno no sabe qué hacer. Lo que hagas estará bien, o mal, dependiendo de quien lo juzgue. Rara vez el foro no influirá en la decisión de fondo. De ahí la importancia de la cláusula “escudo” que ofrecemos: “Manifiesta el compareciente que el contenido del presente instrumento es conforme al derecho extranjero aplicable, cuyo contenido conoce.” Una cláusula de estilo salvífica, para curarnos en salud. Ofrecemos un ejemplo de su aplicación.
GRUPO NORMATIVO
Artículo 9 Cc…
2. Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la Ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio….
3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren… Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.
9. A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las Leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras Leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española se estará a lo que establece el apartado siguiente.
10. Se considerará como Ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la Ley del lugar de su residencia habitual.
Art. 10 Cc…
7. Las donaciones se regirán, en todo caso, por la Ley nacional del donante.
8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su Ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.
EL CASO
Recientemente he tenido ocasión de comprobar lo saludable de los efectos de dicha cláusula. Se trataba de un matrimonio holandés, él de avanzada edad y ella más joven, ambos de origen marroquí; se habían casado en Holanda hace varios años, cuando él ya era holandés y ella todavía no, residiendo desde entonces allí hasta fecha reciente. Actualmente residían en España, concretamente en Ceuta. Pactaron en mi despacho separación de bienes –español-. A continuación el marido compró para sí un solar sito en España.
A los pocos días, el marido volvió a aparecer por la notaría. Pretendía ahora donar a un hijo suyo, fruto de otra relación, el solar en cuestión. A más de uno le parecerá evidente la posibilidad de llevar a efecto dicha donación. A mí, sin embargo, me suscitó dudas. Terminé por autorizarla, eso sí, haciendo comparecer y consentir el acto a su esposa (la que yo conocía de días atrás). No hice comparecer a los demás hijos del donante –los habidos con su esposa compareciente- porque eran menores. En otro caso, no lo dudéis, también los habría hecho comparecer y consentir. ¿Por qué? Porque el fulano en cuestión, al parecer, tiene bienes tanto aquí como en Holanda y Marruecos: Todo pinta a que cuando muera, su herencia suscitará litigio entre sus hijos y su esposa -¿esposas?-… ¡en Holanda y también en Marruecos!
NATURALMENTE, APLIQUÉ LA LEY de ESPAÑA, no la de Holanda ni la de Marruecos
Acogiéndose a uno u otro Derecho, puede defenderse todo. Las capitulaciones, ¿valen, no valen, valen sólo “a medias”? La donación, sin el consentimiento de la esposa, ¿habría surtido efectos? ¿Qué ley regirá en su día la sucesión del hoy donante, la holandesa o la marroquí?
Tres legislaciones (la de Holanda, España y Marruecos) pretendiendo aplicarse a una misma y única donación y –en el futuro- sucesión. ¿Quién lo conseguirá? Tres eran tres, y ninguna era buena. Cada país que –eventualmente- conozca del pleito le dará –aplicará- una solución diferente, a saber, la de “su” legislación.
El contenido de la ley en Holanda y Marruecos lo hemos tomado del “Manual Notarial de Regímenes Matrimoniales de Europa” (IRENE, UINL)
¿VALEN LAS CAPITULACIONES?
1. Sí, conforme a la ley española. Nada que objetar a sus capitulaciones matrimoniales, a la vista del art. 9.3 Cc.
2. Para Holanda, sin embargo, probablemente dichas capitulaciones son defectuosas, por varias razones: La modificación del régimen económico-matrimonial requiere aprobación judicial; la libertad de pactos estaría limitada (sólo cabe elegir entre las legislaciones correspondientes a la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges o la del país en que hubiesen fijado su primera residencia habitual conyugal -que fue Holanda, no España-); todavía, la remisión a un derecho extranjero “en bloque” sería muy dudosa. A la vista de todo ello, la separación de bienes otorgada no sería admisible. En consecuencia, en defecto de capitulaciones, su matrimonio habría de regirse por el sistema de comunidad universal de bienes, que es el régimen económico-matrimonial holandés.
3. Marruecos no admite ni otorga eficacia jurídica alguna a la renuncia a su nacionalidad, a menos que medie previa autorización a tal fin por decreto –cosa que nunca ocurre-.
“Cas de perte. – Perd la nationalité marocaine: 1°-le Marocain majeur qui a acquis volontairement à l’étranger une nationalité étrangère et est autorisé par décret à renoncer à la nationalité marocaine; 2°- le Marocain, même mineur, qui, ayant une nationalité étrangère d’origine, est autorisé par décret à renoncer à la nationalité marocaine ; 3°- la femme marocaine qui, épousant un étranger, acquiert, du fait de son mariage, la nationalité du mari et a été autorisée, par décret préalablement à la célébration de cette union, à renoncer à la Nationalité marocaine;…” (art. 19 del Codigo de la Nacionalidad Marroquí, de 6 de Septiembre de 1958)
En consecuencia, para Marruecos ambos otorgantes eran y siguen siendo marroquíes. Y es sabido que, conforme a la Mudawana, tratándose de marroquíes musulmanes, no existe más régimen económico matrimonial que la separación de bienes –coránica– (Mohamed Alami, notaria de Casablanca). La validez de los capítulos pactados, particularmente en lo que al régimen primario de la separación de bienes española concierne, no se admitiría más allá de lo que estrictamente permite el art. 49 de la Mudawana.
Artículo 49 Mudawana. “Cada uno de los cónyuges posee su propio patrimonio. No obstante, podrán ponerse de acuerdo, en el marco de la administración de los bienes adquiridos durante su relación matrimonial, sobre su modo de explotación y distribución. Dicho acuerdo quedará consignado en un documento distinto del acta de matrimonio. Los adul informarán a ambas partes sobre las disposiciones anteriores, en el momento de la celebración del matrimonio.A falta de acuerdo, se recurrirá a las normas generales de prueba, teniendo en cuenta el trabajo de cada uno de los cónyuges, sus esfuerzos y los compromisos asumidos para explotar los bienes de la familia.”
¿VALE LA DONACIÓN?
Para España, la donación se rige por la ley nacional del donante, por tanto por la ley holandesa (art. 10.7 en relación art. 9.9 y 9.10 Cc). Dado que además el régimen económico matrimonial “primario” de su matrimonio también sería holandés (cfra. art. 9.2 Cc), la esposa del donante habría de consentir la donación en cuestión, a pesar de tratarse de un bien privativo de su esposo y de que lo donado no afectara a su vivienda familiar; y ello por cuanto existe una norma matrimonial primaria en Holanda que exige el consentimiento de ambos cónyuges apara otorgar donaciones de bienes, salvo que se trate de liberalidades de uso.
Para Marruecos, en cambio, la donación sería plenamente válida, sin necesidad de consentimiento alguno por parte de la esposa.
¿QUÉ LEY REGIRÁ LA SUCESIÓN DEL HOY DONANTE, LA HOLANDESA O LA MARROQUÍ?
Teniendo bienes el causante en varios países, sin duda en España considerará aplicable la ley de Holanda (ignoro en detalle su contenido y, en su caso, reenvío conflictual). Claro que si justo antes de morir fijara su residencia el donante en Marruecos, podría defenderse que entonces la ley aplicable fuera la de Marruecos.
A día de hoy, pueden conocerse las leyes que rigen las sucesiones en cada Estado miembro de la Unión Europea merced a una iniciativa del Consejo de los Notariados de la Unión Europea.
Marruecos, por su parte, no tenemos la menor duda de que considerará marroquí al difunto, cualquiera que fuese su residencia habitual al tiempo de su fallecimiento. Abierta su sucesión, el régimen de legítimas a aplicar sería el marroquí. Cualquier testamento que pudiera haber previamente otorgado habría de adecuarlo a dicho régimen.
Salvo que la donación resultara hecha en el año anterior a la muerte del donante en principio sería eficaz (Corte Suprema, Sala de lo Civil 25 diciembre 1982)
Es de suponer que ese padre, donando sólo a un hijo, habría querido “mejorarlo”. Como no podría haberlo hecho en testamento más que de forma limitada (hasta un tercio del activo hereditario) y, en todo caso, con el consentimiento de sus otros herederos forzosos (arts. 280 y 300 Mudawana), es por lo que habría recurrido a la donación. ¿Por qué? Por razón de ciertas “rarezas” de la legislación marroquí –en realidad, coránica- ajenas por completo a nuestra mentalidad:
– En Marruecos el testamento, la voluntad del testador, no puede exceder el tercio de su caudal relicto. De lo demás –la legítima-, nada tiene que decir el testador, ya que la ley directamente prescribe a quien atribuirla.
– Las donaciones en Marruecos, a diferencia de España, no son objeto de reducción por inoficiosidad.
– Un no musulmán no puede ser legitimario de un musulmán (art. 332 Mudawana); y viceversa. En cambio, si puede adquirir de él vía donación (en principio, sin restricción alguna) o legado.
– Un legitimario no puede ser legatario, es decir, adquirir por testamento, más que con el consentimiento del resto de los legitimarios (cfra. art. 280 Mudawana).
CONCLUSIÓN
He querido comentar este asunto porque refleja muy bien lo que sigue: La globalización se opone a que las relaciones internacionales se sigan rigiendo por reglas nacionales (por mucho que se trate de normas –nacionales- de derecho internacional, privado o público). Se impone no la coordinación sino la unificación –ahora a nivel supranacional- de todo el derecho internacional, bien vía unificación de las reglas de conflicto a aplicar (con sustitución de la tradicional excepción de orden público –interno- por la excepción de orden público internacional) o bien vía regulación sustantiva (a efectos sólo de relaciones internacionales, quedando el derecho interno reducido al consumo interno) de las materias en cuestión.
De conformidad con lo expuesto, a modo de ratificación, incluyo un artículo que recientemente leí (autor Rafael Domingo discípulo y sucesor de Álvaro d’Ors), defensor del DERECHO GLOBAL o DERECHO COMÚN DE LA HUMANIDAD TRIBUNA / DERECHO/RAFAEL DOMINGO Es la hora del Derecho global 4.05.2009 EL MUNDO
LA PROFUNDA crisis económica mundial en que nos hallamos inmersos, la necesidad de implantar una justicia global que ponga fin a las grandes lacras de la sociedad humana, el rampante déficit democrático de las principales instituciones internacionales, la crisis de la ley como principal fuente del Derecho y la falta de previsión ante un horizonte político sumamente complejo, revelan el imperativo de un Derecho nuevo, distinto, que ordene la humanidad de acuerdo a las exigencias globales.
Este Derecho global constituye, por sí solo, un auténtico ordenamiento jurídico y no se agota en un puñado de principios morales que pretenden guiar la conducta de los pueblos. Es, por supuesto, un ordenamiento sui generis, complementario de los existentes, abierto, fundado en la persona, con una norma de reconocimiento competencial basada en un principio multisecularmente democrático, liberal: lo que afecta a todos, debe ser aprobado por todos, y no sólo por un grupo de países poderosos o una gran potencia que logra intimidar a las demás merced a su capacidad nuclear.
Si el Derecho de gentes sirvió a los intereses hegemónicos de la vieja Roma, y el Derecho internacional a los de una Europa estatalizada, soberanista y fragmentada, el Derecho global ha de contribuir al bien común de la humanidad y muy particularmente al desarrollo de la paz en el mundo. La coexistencia pacífica entre el Derecho internacional y el Derecho global es necesaria.El reto consiste en transformar paulatinamente el Derecho internacional en un ordenamiento jurídico global, de acuerdo con los principios informadores de este ius novum, sin apelar a demagogias rupturistas.
El gran riesgo que corre en nuestros días el Derecho global es el de su americanización, es decir, la posibilidad, cierta, de que éste se convierta en una mera versión norteamericana del ius publicum europaeum. Globalizar el Derecho no es americanizarlo.Sin embargo, podría llegar a serlo. La Presidencia de Obama puede facilitar su expansión efectiva. En efecto, de la misma manera que el ius gentium fue un Derecho de los romanos, y el Derecho internacional un Derecho europeo, el Derecho global podría erigirse en un Derecho de los americanos.
A partir del 11-S quedó en evidencia la inseguridad en la que vive el mundo en pleno siglo XXI. Ante la gravedad de esta situación, Estados Unidos no está dispuesto a hacer concesiones de soberanía a una comunidad internacional poco eficiente, en la que cada Estado, pese a tener un voto en la Asamblea General de la ONU, está sometido al albur del Consejo de Seguridad. No, Estados Unidos ni quiere, ni puede jugar la carta internacional como si de ello no emanase ninguna amenaza para su posición hegemónica.
En su libro Law Without Nations?, Jeremy A. Rabkin, explica con mucha claridad los argumentos norteamericanos. La seguridad de los Estados Unidos está en peligro y son ellos los que han de defenderse apelando a su soberanía e independencia.
Para Rabkin, las concesiones competenciales a instituciones globales que mengüen la soberanía norteamericana serían dañinas para la democracia. Así, la solución que muchos líderes estadounidenses aplican es el unilateralismo, basado en la inmensa capacidad militar del gigante del Norte. Nada más contrario al Derecho global que un unilateralismo fundado en el poder, como nada más contrario a la democracia que la partitocracia. Ambas ocasionan el empobrecimiento político y, a la larga, la miseria social.
Con o sin Estados Unidos, el Derecho global ha de seguir la senda de la justicia. Si EEUU se une a la iniciativa del Derecho global -parece que Obama lo hará- el riesgo de americanización de este Derecho será mayor que si no lo hace. Pero si no se vincula, el desarrollo del Derecho global será mucho más lento de lo que sería de la mano del coloso americano. Así lo contemplamos, por ejemplo, con la Corte Penal Internacional o el protocolo de Kioto.
Sin embargo, la llave del Derecho global está no sólo en las manos de Estados Unidos, sino también en las de Naciones Unidas.Esta organización mundial, habiendo conseguido grandes éxitos internacionales, no ha logrado cumplir su objetivo principal de mantenimiento de la paz en el mundo. La Guerra Fría y los sucesivos conflictos bélicos se lo han impedido. Pero así como el Derecho global puede desarrollarse sin el apoyo de los Estados Unidos, es condicio sine que non el respaldo de Naciones Unidas.Y este respaldo, fundamental, consiste en una «novación extintiva», por emplear una expresión del Derecho privado.
La ONU ha de transformarse en una nueva institución y no sólo reformarse. Tiene que cambiar sus vestidos, como lo ha hecho Europa, para erigirse en la gran institución coordinadora del Derecho global. Para ello sugiero un nuevo nombre, Humanidad Unida, que refleja cierta continuidad con el rótulo anterior, sustituyendo a su vez el término Nación por el de Humanidad.
En efecto, el Derecho internacional ha sido un Derecho de Estados y naciones, el Derecho global, en cambio, es un Derecho de la humanidad. No se unen las naciones, no se adhieren los gobiernos: nos unimos todos y cada uno de los habitantes de la Tierra. He aquí la gran novedad. Por eso, el Derecho global tiene más de Derecho común que de Derecho de gentes.
LA FORMACION de Estados Unidos y el proceso de construcción de la Unión Europea aportan ideas centrales para el desarrollo del Derecho global. Menos, en cambio, la Revolución Francesa, en tanto revolución nacional. La gran contribución americana es la recuperación del concepto de Pueblo (demos, populus), traído a colación en nuestros días por el filósofo americano John Rawls, en su libro The Law of Peoples (1999). La humanidad se compone de personas organizadas en familias y éstas en comunidades, unidas a su vez en pueblos, mas no propiamente en Estados. Los estados constituyen una forma de organizar la sociedad en la Edad Moderna, que hoy ha quedado ampliamente superada, debido a la crisis de los principios que lo informan, particularmente los de soberanía y territorialidad.
James Wilson, Abraham Lincoln y Joseph Story consideraron que el pueblo americano era ya una nación antes de que se constituyeran los Estados, esto es, que el pueblo existía antes que el Estado: «The Union is older than any of the States; and in fact created them as States». Por ello, la Constitución americana lo único que hizo fue unir de forma más perfecta algo que ya existía anteriormente: un pueblo.
Pienso que ésta es la manera de tratar la soberanía en nuestros días: reconvertirla de nuevo en majestad, recuperando así la idea de pueblo. La Humanidad puede ser llamada Pueblo, un pueblo de pueblos, pero no ser erigida en un Superestado, como si de una nación se tratase. Y como la Humanidad es anterior a los estados, el Derecho de la Humanidad, en tanto comunidad universal, debe prevalecer frente al Derecho de los Estados. De la Unión Europea, el Derecho global aprende que, en poco tiempo, se puede hacer mucho, cuando hay voluntad de unión y deseos de reparación y perdón.
El Derecho global es el gran reto jurídico del siglo XXI. Ante un orbe cercado por los nacionalismos anacrónicos, el terrorismo demencial, las amenazas a Occidente y los progresismos de raíz totalitaria, la ciencia jurídica no puede permanecer impávida.El Derecho Global exige el esfuerzo de todos y la renuncia a una serie de privilegios que los pueblos y naciones que habitan el orbe han ido adquiriendo con el paso del tiempo.
Hay que respetar el statu quo, pero sin deificarlo como algo inamovible. La globalización es un proceso que ha de realizarse, por desgracia, con o sin Derecho. Es imparable. Y no tiene retorno.Es deber de los hombres del Derecho ordenarlo conforme a los criterios de justicia. A nosotros, a los juristas del siglo XXI, nos corresponde colocar los cimientos de esta nueva construcción que es el Derecho global: el auténtico Derecho común de la humanidad.
A lot of specialists claim that mortgage loans aid people to live the way they want, because they can feel free to buy necessary things. Furthermore, some banks give term loan for different classes of people.