CÓNYUGE CONTRA CÓNYUGE. Embargo de Bienes Gananciales por Deudas Privativas o Gananciales

La doctrina que resulta de la RDGRN 17 Agosto 2010 y, en general, cuanto venimos diciendo, ¿afecta a la tradicional visión jurisprudencial sobre la condición del cónyuge del ejecutado en la tercería de dominio? Decididamente, no. Sigue incólume su fundamento.  

Como hasta ahora, normalmente el cónyuge del ejecutado verá rechazada su tercería de dominio. Pero, también como hasta ahora, no siempre. ¿Por qué? Como venimos diciendo y asimismo ejemplifica esta cuestión, el Derecho no es fría lógica, pura técnica; es también sentimiento… ¡ y arte !  

   

¿ PUEDE UN CÓNYUGE INTERPONER UNA TERCERÍA DE DOMINIO ?  

  

& Tradicionalmente se viene entendiendo por la jurisprudencia que el cónyuge del ejecutado carece de la condición de tercero, a los efectos de la posibilidad de interponer una tercería de dominio.  

“… La cuestión litigiosa se centraba en la oportunidad de la acción de tercería de dominio por deuda anterior a la escritura de disolución de la sociedad de gananciales sin previa liquidación de la misma, al haber solicitado la actora la sustitución de los bienes embargados por la parte que ostentaba su esposo en la sociedad conyugal.  

En este caso, iniciado el procedimiento de apremio contra los bienes embargados, cuya traba fue anotada en el Registro de la Propiedad el 16 de abril de 1990, Dª Guadalupe fue notificada de los embargos sobre el patrimonio ganancial en 19 de abril de 1990, y ha sido el 8 de marzo de 1993 cuando se otorgaron las capitulaciones matrimoniales y se liquidaron y adjudicaron los bienes de la sociedad existente entre los cónyuges.  

Liquidación… no teniendo hasta entonces la mujer mas que un derecho expectante, que no la legitima para entablar la tercería de dominio, ya que no tiene la cualidad de tercero, que es esencial para ejercitar con éxito esta clase de acción, conjuntamente con la condición de propietario en exclusiva de los bienes en litigio; la situación jurídica de la mujer respecto a los bienes gananciales es la propia de una propiedad en mano común de tipo germánico, que no permite la división en cuotas ideales, e impide que cualquiera de los esposos tenga la consideración de tercero, todo lo cual no es óbice para que la mujer pueda en este caso disponer de otros procedimientos para resarcirse de las consecuencias originadas por los actos cometidos por el marido en contra de la Ley o de sus legítimos intereses (SSTS de 29 de septiembre de 1986, 26 de septiembre de 1988, 19 de julio de 1989, 12 de junio de 1990, y 4 de marzo de 1994). En el asunto del debate, ha quedado probado que las nuevas capitulaciones, por las que el matrimonio de la recurrida pasó al régimen de separación de bienes con abandono del de gananciales, se otorgaron después de haber surgido la deuda, derivada de un delito continuado de apropiación indebida por el que fue condenado D. Carlos, esposo de Dª Guadalupe…” (STS 1 Sept 2000)  

& ¿ Por qué el TS niega al cónyuge del ejecutado la condición de tercerista –de dominio- ? Más allá de su derecho “expectante” y otras consideraciones que estimamos de mero acompañamiento, subordinadas a la razón principal para su rechazo, porque le considera suficientemente protegido con el art. 541 LEC (cfra. también art. 1373 Cc). En efecto, el cónyuge del deudor puede levantar el embargo del concreto bien ganancial trabado  apoyándose en dicho artículo. ¿Y qué otra finalidad tiene la tercería de dominio sino esa, el levantamiento del embargo?  

“»El procedimiento que contempla el artículo 1.373 del Código Civil es un remedio sustitutorio de la acción de tercería de dominio, puesto a disposición de la esposa en los casos que allí se contemplan. Ejercitado por la esposa cuando se le notifica el embargo de los bienes comunes, el derecho de opción que al cónyuge no deudor le reconoce el citado artículo 1.373.1º, determina el ejercicio de la acción de disolución de la sociedad de gananciales, sin necesidad de petición alguna al Juez que conoce de la ejecución, si bien ha de procederse a la posterior liquidación del patrimonio de la sociedad para determinar los bines, o la parte de ellos, que se atribuyen a cada uno de los cónyuges, y consecuentemente los bienes del cónyuge deudor que han de sustituir en la traba al  bien ganancial inicialmente embargado. La falta de normas legales de carácter procesal acerca del ejercicio de este derecho de opción y de la posterior liquidación de la sociedad, puesta de relieve por la doctrina científica, ha originado dudas sobre la forma en que ha de practicarse la liquidación, pronunciándose la mayor parte de los autores a favor de la forma convencional, de tal suerte que sólo ante la oposición del cónyuge deudor o de los acreedores que sean crean defraudados, sería necesario acudir a la liquidación judicial, debiendo señalarse en uno y otro caso un plazo para la práctica de la misma. Esta liquidación resulta indispensable para la identificación del bien que el Juez ejecutor ha de utilizar en la sustitución que autoriza el debatido artículo 1.373; pues si se entendiera que la sustitución del bien ganancial, inicialmente embargado, se podría hacer con la parte alícuota que el cónyuge deudor ostenta en la sociedad no liquidada, se estaría perjudicando al cónyuge no deudor, ya que en vez de conseguir la pretendida liberación de la primitiva traba, habría que extender ésta a todo el caudal ganancial, aunque sólo fuera referida a la cuota abstracta de participación que sigue ostentando el cónyuge deudor sobre todos y cada uno de los bienes de tal patrimonio, mientras no se liquide la sociedad; identificación y atribución de propiedad al cónyuge deudor, que sólo se produce con la liquidación, a semejanza de lo que dispone el artículo 1.068, según la remisión del artículo 1.410, todos del Código Civil». Pues bien, en la actualidad el artículo 541.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla claramente el supuesto del artículo 1.373 del Código Civil, razón por la cual, con independencia de que la sociedad de gananciales, deba responder o no de los bienes adeudados por uno de sus miembros, debe seguirse el procedimiento establecido en el artículo 541.3…” (STS 29 de abril de 1994)  

& Excepcionalmente sin embargo, el TS le ha reconocido dicha condición al cónyuge del ejecutado. ¿Por qué? En los que casos que he encontrado, para evitar su indefensión. En atención a que –no obstante lo dispuesto legalmente- el embargo no se le había notificado ni de ningún otro modo se le había dado parte en el procedimiento.  

“…Aún cuando determinada doctrina jurisprudencial mantiene que en razón a la naturaleza ganancial de los bienes embargados, la esposa no puede ser considerada tercero a los efectos del procedimiento de tercería, siendo de citar las sentencias de 26 de Enero de 1.985; 26 de Septiembre de 1.986 y 27 de Junio de 1.989, no cabe olvidar que, a diferencia de la reivindicatoria, en la acción de tercería no se trata de declarar, ni recuperar el dominio de la cosa, sino de liberar del embargo bienes indebidamente trabados, por no estar en el caso de responder de la deuda en ejecución, excluyéndoles de la vía de apremio, lo que presupone, ineludiblemente, la exigencia de que el tercerista no esté de algún modo vinculado, como sujeto pasivo, al pago del crédito para cuya efectividad se realizó la traba, esto es, que, con relación a dicho crédito, tenga la condición de tercero, como, así viene declarado en diversas sentencias, entre ellas, las de fechas 29 de Octubre de 1.984; 15 de Febrero de 1.985; 21 de Noviembre de 1.987; 11 de Abril de 1.988 y 20 de Marzo de 1.989, y semejante doctrina, tiene su complemento en la sustentada por la sentencia de 16 de Noviembre de 1.990, al declarar que la situación de tercero ha de admitirse que concurre en la esposa a espaldas de la cual se constituyó la obligación acreditadamente no ganancial, determinante del ejecutivo en el que se embargan bienes de esta naturaleza, sin que en salvaguarda de sus derechos sobre el inmueble común trabado, le fuese notificada ni siquiera la pendencia del procedimiento contra su consorte.” (STS 17 Julio 1997; cfra. tb STS 12 Enero 1999)  

La excepción citada es comprensible. No casa con las razones que hemos denominado de “acompañamiento” o subordinadas ¡Tan “expectante” sería el derecho del cónyuge del ejecutado en este caso como en el resto! Sí, en cambio, con la razón principal de su exclusión genérica de la condición de tercero a efectos de la tercería de dominio.  

La excepción, además, tiene enorme sentido práctico:  

• Pues la tercería de dominio, a diferencia de las causas de oposición a la ejecución (las cuales, por cierto, son tasadas), se puede interponer hasta muy tarde, concretamente hasta que se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta (art. 596 LEC).
• En efecto, para los casos de indefensión no resulta satisfactoria la remisión al juicio correspondiente.

Artículo 564 LEC. Defensa jurídica del ejecutado fundada en hechos y actos no comprendidos en las causas de oposición a la ejecución. Si, después de precluidas las posibilidades de alegación en juicio o con posterioridad a la producción de un título ejecutivo extrajudicial, se produjesen hechos o actos, distintos de los admitidos por esta Ley como causas de oposición a la ejecución, pero jurídicamente relevantes respecto de los derechos de la parte ejecutante frente al ejecutado o de los deberes del ejecutado para con el ejecutante, la eficacia jurídica de aquellos hechos o actos podrá hacerse valer en el proceso que corresponda.  

& ¿Y el incidente de nulidad de actuaciones? Ideado para “descargar” al Tribunal Constitucional, sirve en particular a evitar la indefensión. Como la admisión excepcional de la tercería de dominio del cónyuge a que acabamos de referirnos. Habrá quien se pregunte cómo es entonces que al cónyuge del ejecutado se le dan dos acciones distintas para lo mismo. ¿Un descuido? ¿Sobra la tercería de dominio del cónyuge? Ni lo uno ni lo otro.  

Artículo 228 LEC. Incidente excepcional de nulidad de actuaciones.  

1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.  

Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.  

El Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucintamente motivada, cualquier incidente en el que se pretenda suscitar otras cuestiones. Contra la resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.  

2. Admitido a trámite el escrito en que se pida la nulidad fundada en los vicios a que se refiere el apartado anterior de este artículo, no quedará en suspenso la ejecución y eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder su finalidad, por el Secretario judicial se dará traslado de dicho escrito, junto con copia de los documentos que se acompañasen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto en que la petición se funde, a las demás partes, que en el plazo común de cinco días podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.  

Si se estimara la nulidad, se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido. Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto, al solicitante en todas las costas del incidente y, en caso de que el Tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá, además, una multa de noventa a seiscientos euros.  

Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.  

Su finalidad no es exactamente la misma. La tercería de dominio pretende -directamente- levantar el embargo. La nulidad de actuaciones, no: Solo repone las actuaciones al estado que tenían antes de notificar el embargo al cónyuge del ejecutado. A partir de ahí, vuelta a empezar.  

En el excepcional caso de que tratamos, la tercería sólo resultará estimada si, además de la falta de notificación del embargo al cónyuge no ejecutado, se acredita la improcedencia del embargo del bien ganancial de que se trate. Tal vez porque los bienes gananciales no deban responder de la deuda por la que se haya despachado la ejecución; tal vez porque, siendo la deuda privativa, no existe falta ni insuficiencia de bienes privativos del cónyuge deudor susceptibles de embargo; o por cualquier otra causa.  

En la nulidad de actuaciones, en cambio, sólo hay que probar la falta de notificación del embargo al cónyuge no deudor. De todo lo demás, repuestas las actuaciones, se conocerá dentro del procedimiento general.  

Todavía más. No es el juez, sino el cónyuge no deudor de turno, quien decide si utilizar una u otra vía. Pues bien, ¿creéis que el juez deberá en uno u otro caso denegar su petición por un prurito doctrinal de corte procedimental? A veces son las circunstancias de hecho, no la estricta técnica, las que mandan. Y así debe ser.  

   

EL DERECHO NO SOLO ES TÉCNICA, es también sentimiento, ¡ y arte !  

La resolución de que partimos nos ha dado pie a tomar conciencia de que el Derecho opera con “sus propias razones”. He aquí adonde queríamos llegar.  

• Al sugerir la posibilidad de que el embargo de bienes gananciales entre cónyuges sea en todo caso admisible, aún tratándose de deudas gananciales o post-disolutionem, pensábamos precisamente en eso. Nos interesaba el “contrasentido” lógico,  si cabe aún mayor tratándose de embargo por deudas gananciales o post-disolutionem.
• La excepcional admisión por la jurisprudencia de la tercería de dominio por el cónyuge no deudor abunda en dicha idea.

En definitiva, se trata de buscar «encaje» jurídico a lo sensato.  

Otro ejemplo. Fijaos en el caso que sigue. De una forma no (afectación genérica a las cargas del matrimonio), pero de la otra sí (constancia registral del carácter de vivienda habitual de la familia, cfra. art. 1320 Cc; además de, en su caso, mediante la vía del embargo preventivo) cabría tutelar la legítima aspiración del peticionario de turno. ¡Porque es razonable lo que pide!  

“…dilucidar si es inscribible en el Registro la afectación a las cargas del matrimonio de determinados bienes privativos del marido… realizada por ambos cónyuges en escritura pública, por considerar que integran la vivienda habitual familiar.  

… La regla 5ª del art. 103 del Código Civil establece, dentro de las medidas provisionales por demanda de nulidad, separación o divorcio, que, admitida la demanda, el Juez podrá determinar el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que, por capitulaciones o escritura pública, estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio. Lo que se discute es si es inscribible en el Registro de la Propiedad, con anterioridad a aquélla determinación, la afectación concreta de determinados bienes inmuebles a las cargas del matrimonio.  

… No cabe duda de que el Código Civil admite que determinados bienes privativos puedan quedar especialmente afectados a las cargas del matrimonio, por haberse declarado por los cónyuges así en escritura pública. Ahora bien, para determinar si este destino especial puede tener constancia registral, es preciso examinar: 1) Si esta declaración produce, por sí sola, eficacia frente a terceros… …. La afectación genérica al levantamiento de las cargas del matrimonio no tiene alcance o eficacia real, pues no constituye un gravamen real sobre los bienes afectos… … Cuestión distinta es que se hubiera convenido una garantía real expresa, en cuyo caso sería inscribible si se ajustara a las normas generales sobre derechos reales. .. Tampoco se trata de una aportación a la sociedad de gananciales, que también sería posible… Lo que se pretende es una mera afectación de los bienes a las responsabilidades derivadas de las cargas del matrimonio, lo cual no tiene trascendencia real hasta que en ejecución de la deuda pueda en su caso ser objeto de embargo..  

… Cuestión distinta…es que se quisieran limitar los pronunciamientos registrales a la constancia de que tales bienes integran la vivienda habitual de la familia, pues eso sí sería perfectamente posible, dada la trascendencia inmediata que tiene en orden al régimen de disposición de tales bienes (cfr. art. 1.320 del Código Civil).  

… La constancia registral de la especial afectación de bienes a las cargas del matrimonio, sin configurarlo como gravamen o derecho real, además de producir una falta de claridad en los asientos registrales (no quedaría claro por ejemplo el régimen jurídico de los embargos sobre tales bienes) contrario al principio de especialidad registral, podría implicar, una alteración del régimen de prelación de créditos que está sustraído a la autonomía privada (cfr. art. 1.255 del Código Civil). La configuración de un patrimonio separado del patrimonio personal del dueño, especialmente afecto a determinadas deudas no contraídas por él, requiere una previsión legal expresa que determine su régimen de administración y disposición…  

… Es cierto que hay argumentos a favor de permitir la publicidad frente a terceros de la voluntad del cónyuge titular de afectar determinados bienes a las cargas del matrimonio…cfr. arts. 9 y 12 del Código Comercio… Pero no es el Registro de la Propiedad el instrumento de publicidad adecuado para lograr el fin antes mencionado, dado su objeto limitado a las situaciones jurídico reales relativas a bienes inmuebles…» (RDGRN 28 de septiembre de 2010)  

Al menos en Derecho, entendemos, convendría renunciar a los “a priori”. Todo, si tiene sentido práctico, es admisible, “argumentable”. De ahí que su aplicación nunca consista en una tarea de pura subsunción lógica. Guste o no, el juez no es SÓLO la boca de la ley. Por eso el Poder Judicial es precisamente eso, un poder.  

En el equilibrio de poderes, se dirá entonces desde una perspectiva liberal, está la virtud. No necesariamente en su estricta separación. Basta su contrapeso, o los “checks and balances”. Otros, en cambio, afirmarán que “Montesquieu ha muerto”. Siendo todo el poder del pueblo, ¿para qué su compartimentación? Sea como fuere, está claro que el Poder Judicial algo, mucho o poco, “gobierna”. No es un puro subordinado.  

In the United States, federal and state courts, at all levels, both appellate and trial, are able to review and declare the «constitutionality», or agreement with the Constitution—or lack thereof—of legislation that is relevant to any case properly within their jurisdiction. In American legal language, «judicial review» refers primarily to the adjudication of constitutionality of statutes, especially by the Supreme Court of the United States. This is commonly held to have been established in the case of Marbury v. Madison, which was argued before the Supreme Court in 1801.  

Hemos pretendido ahondar en la naturaleza puntual, decididamente casuística, menos concluyente y totalizadora de lo que aparenta, de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y de los Tribunales, establecida para resolver los asuntos sometidos a su consideración. Esto sentado, convendrá de inmediato apostillar que esta «humanidad» del Derecho no debería estar reñida con la idea de seguridad jurídica. La jurisprudencia, aunque casuística, debería ser clara, unitaria. No contradictoria ni poco respetuosa con el precedente. Éste, por su parte, debería ser objeto de formulación expresa y detallada, incluso ritual. Se trata de la idea de los “Restatements of the Law” americanos. Pero de esto, si es el caso, trataremos en otra ocasión.