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La mezcolanza de razas, credos, culturas e ideas, derivando en su caso en inmigración -legal o ilegal-, genera dificultades. Resulta obvio que los sucesivos gobiernos en España, y uno de sus brazos ejecutores a este propósito, la Dirección General de los Registros y del Notariado, carecen de un rumbo fijo. Unas veces se fomenta la permisividad, otras la intransigencia.
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No se trata de un fenómeno pasajero, de pura moda. Viene desde antiguo. En ese contexto se enmarcan las dudas y recelos que el tratamiento de la población autóctona saharaui provocó en la metrópoli. Por su permanencia en el tiempo, constituye una cuestión que algún día habrá que abordar con criterio claro y rumbo fijo. Probablemente a instancias que desbordan nuestras fronteras.
Para «contener la avalancha» nuestra Administración utiliza diversos medios.
«Sostiene la parte recurrente que se han vulnerado los artículos 319.1, 323.1 y 2 y 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber admitido la veracidad de los hechos acreditados mediante un documento público, sin haber puesto en duda la autenticidad de los mismos.No puede estimarse el motivo. La Sala hace una valoración ponderada de todos los datos y documentos que obran en el expediente y llega a la conclusión razonable y motivada de que no resulta acreditada de forma satisfactoria la relación de filiación entre el reagrupante y los reclamados por él como sus hijos. Entre los datos tenidos en cuenta están los certificados de nacimiento aportados, pero no puede entenderse que se han infringido los citados preceptos puesto que, aunque la Sala ciertamente expresa dudas sobre la veracidad de los datos acreditados por dichos certificados, tampoco la niega frontalmente, sino que hace una valoración ponderada de todos los datos obrantes en autos. Así, pese a lo indicado respecto a la filiación de los solicitantes en los certificados de nacimiento, ni a la Administración ni la Sala revisora les resulta posible prescindir en una materia como la de concesión de visados para la entrada y residencia en España desde países con una fuerte presión inmigratoria sobre los Estados europeos del conjunto de datos recogidos en el expediente -en este caso, de forma muy destacada las entrevistas personales con los hijos cuyo reagrupamiento se pretende- y que parecen apuntar hacia una posible inexistencia de la relación de filiación. Es, por tanto, la valoración probatoria del conjunto de datos lo que lleva a la Sala a poner en duda la relación de filiación, y no la negación de la eficacia probatoria de los documentos públicos. En consecuencia, debe desestimarse el motivo…» (STS 4 Diciembre 2013)
El art. 22.4 CC exige, para la concesión de la nacionalidad española por residencia, justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, «suficiente grado de integración social». ¿También un recién bebé? ¿Y tratándose de un ciudadano ecuatoriano, nacido en el año 1988 y residente legal en España desde el año 2006 junto a su familia -que sí tiene reconocida la nacionalidad española-, quien presenta una discapacidad intelectual -sin que haya sido objeto de incapacitación judicial- de un 67 %, por padecer un trastorno esquizoide de la personalidad? La SAN 12 de noviembre de 2013 se la deniega.
La citada SAN cuenta con el voto particular de los dos magistrados discrepantes. Aparte la probable contravención de la Convención sobre derechos de la personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, que forma ya parte del ordenamiento jurídico español, el argumento para la discrepancia es rotundo: si a cualquier ciudadano español por nacimiento que se halle en las mismas condiciones de discapacidad psíquica que el ahora solicitante de la nacionalidad española se le hubiera sometido a idéntico interrogatorio, con casi absoluta seguridad, hubiera respondido de forma similar cuando no lo hubiera hecho peor; siendo esto así, resulta evidente que con la denegación de la nacionalidad en este caso se da lugar a una manifiesta actuación discriminatoria del extranjero inmigrante respecto al español en similares circunstancias de discapacidad.
Unos más conocidos, como la Instrucción de 31 de enero de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia. Y otros menos, como el certificado de capacidad matrimonial y el que ahora motiva esta entrada.
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Artículo 252 RRC. Si los contrayentes han manifestado su propósito de contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración y esta Ley exige la presentación de un certificado de capacidad matrimonial, una vez concluido el expediente con auto firme favorable, el instructor entregará a aquéllos tal certificado. La validez de éste estará limitada a los seis meses de su fecha.
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Es razonable -indiscutible- que se exija dicho certificado matrimonial. Lo que ya no es tan claro es lo que sigue:
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😥 En presencia de un matrimonio celebrado en Marruecos entre un español -conforme a la legislación de España, pero marroquí conforme a la legislación del lugar- y una marroquí, la carencia de dicho certificado impide la constancia en el Registro Civil español de dicho matrimonio. Y ello aun cuando hayan pasado ya veinte años desde que se celebrara. Pues bien, ¿de verdad tal requisito debe recibir carácter de requisito esencial de forma que provoque la nulidad del matrimonio? No siendo así, ¿no habría de instrumentarse una vía para subsanar su falta, hasta conseguir la inscripción en España de dicho matrimonio?
Con voluntad todo es posible. Lo evidencia a las claras la resolución que sigue.
«… en el presente caso concurre la circunstancia singular e irregular de que, sin esperar a la resolución del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y, por lo tanto, cuando el auto de autorización todavía no era firme (cfr. art. 249 R.R.C.), se procedió a la efectiva celebración del matrimonio, que tuvo lugar el día 12 de mayo de 2006, y a su subsiguiente inscripción. Es cierto, sin embargo, que estas irregularidades, la falta de publicación de edictos y la celebración del matrimonio sin mediar una autorización firme, no llegan a constituir defectos esenciales de forma que provoquen la nulidad del matrimonio (cfr. art. 73-3.º C.c.), por lo que este matrimonio ya celebrado e inscrito debe ser mantenido en esta sede registral, sin perjuicio de recordar al Encargado la obligación de cumplir las exigencias formales en la celebración del matrimonio en este caso infringidas…» (RDGRN 7 de junio de 2007)
.😯 El certificado que el artículo 252 RRC citado exige se refiere a la capacidad, no al consentimiento. Y bien, tratándose de un español que manifiesta su propósito de contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de celebración, ¿por qué además de su capacidad se le controla su consentimiento? En otras palabras, someter a dicho español -y a su futuro cónyuge- a la Instrucción de 31 de enero de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia, por más que expresamente afirmado en dicha instrucción, ¿no habría de ser antirreglamentario?
«VIII. Prueba de la simulación en la inscripción del matrimonio en el Registro Civil español cuando el matrimonio ha sido celebrado en el extranjero.
Cuando el matrimonio se ha celebrado en el extranjero, se puede proceder a su inscripción en el Registro Civil español a través de dos mecanismos registrales alternativos. Bien a través de la certificación extranjera en la que conste la celebración del matrimonio, lo que constituye la regla general siempre que el Encargado del Registro Civil español no albergue dudas de la «realidad del hecho» ni de su «legalidad conforme a la ley española», bien, en su defecto, a través de un expediente registral para acreditar la legalidad del matrimonio y la certeza de su celebración (cfr. arts. 73 LRC y 257 RRC y Resolución de 11-1.ª de febrero de 2003).
Pues bien, como se ha dicho, el Encargado ha de realizar un control de la «legalidad del hecho con arreglo a la ley española». Dicho control de legalidad tiene un alcance muy extenso porque sólo así se garantiza que accedan al Registro actos válidos y eficaces, según exige la «presunción de legalidad» y el principio de «concordancia con la realidad» que se deriva del artículo 2 de la Ley del Registro Civil. Este control incluye también la verificación de la legalidad del acto en cuanto a los «requisitos subjetivos» del mismo y no sólo los objetivos. Así se desprende del artículo 256 del Reglamento del Registro Civil que, al no prever ninguna restricción a dicho control, incluye en el mismo, en consecuencia, una verificación de la capacidad nupcial de los contrayentes, de la existencia y validez del consentimiento matrimonial prestado ante autoridad extranjera y de la forma de celebración del matrimonio con arreglo a la Ley, española o extranjera, que resulte aplicable a dichos extremos según las normas de conflicto españolas…» (Instrucción de 31 de enero de 2006 de la DGRN, sobre los matrimonios de complacencia).
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Probablemente, el problema radique en que «no existe en el Derecho Internacional Privado español una única norma conflictual que resuelva todos los conflictos de leyes en la materia al modo de general «lex matrimonii», sino que la solución se ha de buscar desagregando los distintos requisitos que han de concurrir en un matrimonio para su validez, básicamente consistentes en la capacidad matrimonial por parte de ambos contrayentes, la validez del consentimiento matrimonial y la validez de la forma de celebración del matrimonio» (RDGRN 7 de junio de 2007). Algo que da juego a todo tipo de oscilaciones doctrinales y en la jurisprudencia de la DGRN.
Cada uno es muy libre de tener una idea más o menos dura en lo que al tratamiento de la inmigración respecta. Lo que no parece razonable es que dicho tratamiento sea confuso e incluso, en expresión de algunos, torticero. Aunque sólo sea porque pretendemos ser un país serio, transparente. Por más que a uno, en ocasiones, le cueste creerlo.
Cualquier que se aproxima por primera vez al campo de la nacionalidad y extranjería percibe de inmediato que está entrando en un coto aparte, en el que imperan sus propias reglas -no las genéricas del Derecho Civil-. Sirva como botón de muestra la parte resaltada en azul de la Instrucción 31 de enero de 2006: en la universidad a todos nos enseñaron que una cosa es la capacidad y otra bien distinta el consentimiento… ¿o fue sólo a mí?
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Cónyuges extranjeros de españoles que residen en España: importante recomendación del Defensor del Pueblo
10 de Octubre de 2013 – Javier Sánchez Rivas
Como comentábamos en un post anterior, la reforma del Real Decreto 240/2007 (concretada por la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio) supuso una profunda modificación (a peor) del régimen de los ciudadanos comunitarios y de sus familiares en España.
Una de las consecuencias es la posibilidad de que, tanto los ciudadanos comunitarios como sus familiares se encuentren en situación irregular en España si no acreditan los requisitos que se exigen para la residencia superior a tres meses.
Dicha reforma afectó también a los extranjeros extracomunitarios familiares de ciudadanos españoles, a quienes también les es de aplicación el mencionado Real Decreto y que, a pesar de su condición, podrían quedar en España en una situación de irregularidad, sin derecho de residencia ni de trabajo.
Debe recordarse, sin embargo, que el hecho de que a los cónyuges de español se les aplique la misma normativa que a los familiares de ciudadanos de otros Estados de la UE es una decisión del legislador español a la que no viene obligado por la normativa comunitaria, pues la Directiva 2004/38/CE establece que «1. La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia”.
Por tanto, los ciudadanos de la UE que residen en el Estado miembro del que son nacionales (como sería el caso de los cónyuges de español que residen en España) no se benefician normalmente de los derechos concedidos por el Derecho comunitario en materia de libre circulación de personas, y sus familiares de terceros países están sujetos a las normas nacionales de inmigración.
Es decir, que cada Estado puede regular estas situaciones sin estar obligados a equipararlas a aquellas a las que sí se debe aplicar la Directiva.
Y a la hora de regular estas situaciones se deberán tener en cuenta los principios esenciales del ordenamiento, incluyendo los derechos fundamentales.
Por ello, la Sentencia de 28 de junio de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de San Sebastian Nº 191/2013, estableció lo siguiente ante una denegación de residencia a un cónyuge en estos casos:
“(…) de suerte que se crearía una categoría de españoles ilícitamente discriminados por la circunstancia de que sus esposos/esposas no puedan residir legalmente en el Reino de España, mediante la introducción de restricciones como la que nos ocupa, de orden económicos (ingresos y seguro de enfermedad), sin perjuicio del sarcasmo que ofrece la realidad social de la crisis financiera y económica que asola el Reino de España”.
Y por su parte, el Defensor del Pueblo, recientemente, ha emitido una importante recomendación a la Secretaría General de Inmigración y Emigración en la que considera que
Se ha producido pues una diferencia de trato en categorías de personas, (cónyuges de ciudadanos españoles) en situaciones subjetivas equiparables (matrimonio civil inscrito en el Registro Civil),
La distinción normativa relativa a la exigencia de medios económicos y acreditación de seguro médico a fin de disfrutar del derecho de residencia en nuestro territorio resulta una distinción infundada y discriminatoria, puesto que dicha diferencia de trato no ha sido objeto de una justificación objetiva y razonable, ni persigue una finalidad constitucionalmente legítima, ni es proporcional atendiendo a la debida ponderación de los bienes, derechos y valores en juego.
Considera, por tanto, que la equiparación de los cónyuges de español a la de los cónyuges de ciudadanos de otro Estado de la UE estaría vulnerando tanto el derecho a la vida en familia del artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, como el artículo 14 de la Constitución Española, por cuanto se estaría discriminando a los españoles casados con cónyuges extracomunitarios respecto a aquellos casados con cónyuge español o comunitario.
Por ello, recomienda
“Impartir las instrucciones oportunas a fin de eliminar de los requisitos para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión la exigencia de recursos económicos suficientes y de seguro de enfermedad a los cónyuges de ciudadanos españoles, residentes en España, cuyo matrimonio civil se encuentre inscrito en el Registro Civil español”.”
Estamos expectantes ante la respuesta de la Administración a esta recomendación que resolvería la situación complicada que viven muchos matrimonios de cónyuge español y extranjero. A día de hoy no ha habido modificación alguna lo que, teniendo en cuenta que la recomendación se formuló el mes de julio, no es un buen indicador.
Fuente: Lexnova
