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Hace poco dábamos cuenta de una noticia -que concluíamos infundada- titulada así: «El nuevo ‘divorcio ante notario’ puede salir muy caro en el IRPF» (ver aquí).
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Se trataría ahora de la segunda parte del relato: El nuevo ‘divorcio ante notario’ puede salir muy caro por razón del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad ´AJD`. Y es que la casuística de la liquidación del régimen económico matrimonial a este respecto es muy amplia.
En el ITP y AJD se encuentran exentas «las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales» (art. 45. I, B, 3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados). Pues bien, dado que esta exención de tributos únicamente es aplicable a las disoluciones en que haya efectiva comunidad de bienes (sociedad conyugal), no es aplicable a los supuestos en que rija un régimen económico matrimonial de separación de bienes (STS 30 de abril de 2010). Ni a las uniones de hecho.
Lo contrario ocurre con el art. 32.3 Reglamento ITP y AJD. En efecto, este artículo no hace referencia a ninguna extinción de “sociedad conyugal”, sino a la disolución del matrimonio, en general; en consecuencia, debe entenderse aplicable también a los supuestos de matrimonios en régimen de separación de bienes. En consecuencia, no motivará liquidación por la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas» el exceso de adjudicación declarado que resulte de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico; cuando sea consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio, bien porque se efectúa en compensación a su contribución a las cargas del matrimonio bien porque el inmueble sea indivisible (DGT V 04-04-2005).
La exención del art. 45. I, B, 3 LITP sólo resulta aplicable a las adjudicaciones de bienes y derechos referentes a la disolución de la sociedad de gananciales, pero no se extiende a los excesos de adjudicación sujetos al impuesto, que deberán tributar sin exención ni beneficio fiscal alguno (Consulta DGT 19/04/2010, V0736-10).
La disolución del condominio existente entre los cónyuges sobre su vivienda habitual, privativa de ambos por mitad y proindiviso, realizada en escritura pública queda sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales. Esta tributación es independiente de la adicional que podría resultar de la adjudicación de dicha vivienda a uno solo de los cónyuges, aún por razón de indivisibilidad, en concepto de AJD (DGT 28/11/2005, V2414-05)
Extinción del condominio de la vivienda habitual (bien privativo adquirido antes del matrimonio por mitad y en proindiviso) y liquidación de la sociedad de gananciales en una sola escritura pública notarial extinguiéndose los dos condominios, con adjudicación a cada cónyuge de bienes resultantes por el mismo valor… con adjudicación al esposo de los bienes gananciales y a la esposa el bien privativo… resulta que en la liquidación de la sociedad de gananciales, el haber ganancial se valora en 85.000 euros que se le adjudican al esposo de la consultante y el bien privativo, la vivienda habitual, en otros 85.000 euros, bien que se adjudica a la consultante. En ambas disoluciones se producirán excesos de adjudicación.
Por lo tanto en dicha escritura de disolución de los condominios se producirán los siguientes hechos imponibles:
Primero: Disolución de la sociedad de gananciales y excesos de adjudicación.
En cuanto a los excesos de adjudicación surgidos en la disolución de la sociedad de gananciales, este Centro Directivo ya expuso, en contestación a consulta de 10 de enero de 2002 (consulta número 0004-02), su tratamiento en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En ella, se decía lo siguiente:
“… La exención prevista en el artículo 45.I.B).3 no puede afectar a los excesos de adjudicación que se originen con ocasión de la disolución de la sociedad de gananciales en la medida en que tal exención sólo afecta a las adjudicaciones en pago de su haber de gananciales y no a los excesos, cuya naturaleza no es la propia de una especificación de derechos sino de una transmisión de bienes y derechos entre cónyuges.”
De acuerdo con lo anterior, la escritura pública en la que se formalice la disolución de la sociedad de gananciales objeto de consulta, y las adjudicaciones hechas a los cónyuges en pago de su haber derivadas de la liquidación de dicha sociedad de gananciales, está sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, aunque le resulta de aplicación la exención regulada en el artículo 45.I.B).3 del Texto Refundido.
En cuanto al exceso de adjudicación producido por la adjudicación de la casa y el negocio al esposo (42.500 euros), aunque fuera inevitable por tratarse de un bien indivisible según manifiestan en el escrito de su consulta, al no ser la compensación en metálico, como exige el artículo 1.062, párrafo primero del Código Civil, tiene la consideración de transmisión patrimonial onerosa a efectos del impuesto, por el concepto de exceso de adjudicación declarado, según prevé el artículo 7.2.B) del Texto Refundido del impuesto y debe considerarse una transmisión patrimonial onerosa sujeta a esta modalidad de gravamen. Además, está sujeta sin exención, ya que tal exención sólo afecta a las adjudicaciones en pago de su haber de gananciales y no a los excesos. El tipo aplicable sería el de la transmisión de los bienes inmuebles.
Segundo: Disolución de condominio sobre bien privativo y exceso de adjudicación.
En la disolución del condominio sobre la vivienda privativa común de los cónyuges también se produce un exceso de adjudicación (42.500 euros), ya que se pretende adjudicarla por entero a la esposa en compensación de su defecto de adjudicación en la liquidación de la sociedad de gananciales. Dicha vivienda es indivisible, según manifiesta la consultante. Por ello, podría ser de aplicación el supuesto de excepción a su consideración como transmisión patrimonial onerosa regulado en el artículo 1.062, párrafo primero, del Código Civil. Sin embargo, este precepto exige que la compensación sea en dinero, requisito que no se cumple en este supuesto. Por tanto, el exceso de adjudicación estará sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.
Además, debe advertirse que este hecho imponible es diferente del producido por la disolución del condominio, que se formalizará en escritura pública, la cual estará sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, al cumplirse los cuatro requisitos exigidos por el artículo 31.2 del Texto Refundido: ser primera copia de escritura pública, tener por objeto cantidad o cosa valuable, contener un acto o contrato inscribible en el Registro de la Propiedad y no estar sujeto a las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas u operaciones societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ni al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
No obstante, al ser la vivienda privativa de ambos vivienda habitual del matrimonio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 32.3 del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, que establece que “3. Tampoco motivarán liquidación por la modalidad de «transmisiones patrimoniales onerosas» los excesos de adjudicación declarados que resulten de las adjudicaciones de bienes que sean efecto patrimonial de la disolución del matrimonio o del cambio de su régimen económico, cuando sean consecuencia necesaria de la adjudicación a uno de los cónyuges de la vivienda habitual del matrimonio”, no motivaría liquidación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, en cuyo caso, la disolución sólo tributaría por la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales. (DGT 28/11/2005, V2414-05)
Debe en todo caso tenerse presente que «la adquisición en subasta judicial de la mitad de una vivienda por el propietario de la otra mitad constituye una operación sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD por el concepto de transmisión patrimonial onerosa de un bien por acto «inter vivos»» (y no por AJD, Consulta V2785-07, de 27 de diciembre de 2007). Y cuando se trate de documentos judiciales, el plazo para la presentación de la autoliquidación comenzará a contar en la fecha de firmeza de la correspondiente resolución judicial.
«… teniendo en cuenta que la vivienda no se adjudica a uno de los condueños por acuerdo de ambos, sino que el consultante la obtiene por adquisición en subasta judicial de la mitad de la vivienda perteneciente al propietario de la otra mitad –su ex-cónyuge– constituye una operación sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD por el concepto de transmisión patrimonial onerosa de un bien por acto “inter vivos”. De hecho el propio Reglamento del impuesto se refiere expresamente a este negocio jurídico, regulando su base imponible en el artículo 39 transcrito.
La sujeción de la operación a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas impide la sujeción de la escritura pública en que se pudiera formalizar el acto a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales. Además, en el supuesto planteado en la consulta, parece que no se va a otorgar escritura pública, sino que será la propia sentencia judicial la que servirá para formalizar el acto» (Consulta V2785-07, de 27 de diciembre de 2007).
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Ciertamente, como decíamos entonces, nuestro legislador “no sería de tercera división”; ahora bien, ¿lo es “de primera”?
Artículo 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
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2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, haya sido aprobado por la Comunidad Autónoma.
Si la Comunidad Autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.
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Por lo demás, la formulación del convenio regulador en escritura pública de separación o divorcio plantea, además de la referida dificultad, otra de carácter arancelario. Y también otras de índole civil y fiscal, comunes a su formulación en sede judicial.
«El consultante, casado en régimen de sociedad de gananciales, se encuentra actualmente en trámites de separación matrimonial. Tanto él como su esposa tienen determinados bienes adquiridos en estado civil de solteros -bien por ambos, bien por alguno de ellos-, por lo que tienen carácter privativo. Se pretende la aportación de tales bienes privativos a la sociedad de gananciales para su posterior adjudicación a los cónyuges en la disolución y liquidación de dicha sociedad de gananciales… la aportación de bienes privativos de los cónyuges a la sociedad de gananciales para la inmediata disolución y liquidación de ésta, con adjudicación de aquéllos a quienes no eran sus propietarios originales -en los términos expuestos en la consulta- constituye una operación conjunta que debe calificarse como una permuta de bienes y, como tal, está sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, según dispone el artículo 7.1.A) de su Texto Refundido, sin que pueda acogerse a la exención regulada en el número 3 del artículo 45.I.B) de dicho texto legal»(Consulta vinculante V0604-05, de 11 de abril de 2005, de la Subdirección General de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos)
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Las aportaciones de bienes o derechos a la sociedad de gananciales pueden ser de dos clases: a) gratuitas, que son aquellas que no conllevan contraprestación alguna y b) onerosas, que son las que dan lugar a cualquier tipo de contraprestación, tanto simultáneamente a la aportación, como mediante el nacimiento a favor del aportante de un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales exigible en el momento de la disolución de dicha sociedad. También es posible que una aportación de bienes o derechos a la sociedad conyugal participe de ambas naturalezas, en cuyo caso se aplicará a cada una de ellas la fiscalidad que le corresponda.
El tratamiento tributario de ambas transacciones es distinto, según que su naturaleza sea gratuita u onerosa.
De tratarse de una donación a la sociedad de gananciales, como parece desprenderse del escrito de consulta, se trataría de una operación sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que la normativa de dicho tributo recoja bonificación alguna para este tipo de donaciones.
En caso contrario, es decir de haberse tratado de una transmisión onerosa, dicha transmisión hubiera estado sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, si bien sujeta y exenta, de conformidad con el artículo 45.I. B).3. del Texto Refundido del mencionado impuesto, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre… (Consulta Vinculante D.G.T. de 17 de marzo de 2009)
Con todo, tratándose de una aportación onerosa, la STSJ de Extremadura de 29 Enero 2003 exige para que opere tal exención que la aportación tenga como causa el sostenimiento de las cargas gananciales («causa matrimonii»). En resumidas cuentas, no toda transmisión onerosa a favor de la sociedad de gananciales daría lugar a la exencion.
La Sra. Elena compró, en estado de soltera, mediante escritura pública otorgada el día 20 Mar. 1992, la vivienda situada en Plasencia, CALLE 000, núm. NUM 000, subrogándose en la hipoteca que recaía sobre la casa, como consecuencia del préstamo hipotecario concedido por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura a los vendedores. Pues bien, los hoy actores, casados en régimen de gananciales, estipularon en la mencionada escritura de 15 Oct. 1997 que, de mutuo acuerdo, consienten que la esposa aporte a la sociedad conyugal la finca urbana descrita como contraprestación a las mejoras realizadas en ella, con cargo a la sociedad conyugal, manifestando el cónyuge aportante quedar reembolsado del importe del bien aportado, y sin que tenga que reclamar en el futuro cosa ni cantidad alguna por tal concepto, y, asimismo, convinieron que asumían la obligación personal garantizada con la hipoteca reseñada y se subrogan sin novación, solidariamente en la condición jurídica de deudora por lo que a dicho préstamo se refiere. Los actores consideran que la aportación estaba sujeta al Impuesto sobre Transmisiones, modalidad transmisiones onerosas, en tanto en cuanto se trataba de la aportación de un bien privativo (que valoran en 4.000.000 ptas.), pero exenta; y, en cambio la demandada considera que la aportación está sujeta y no exenta, habiendo valorado la casa en 9.944.913 ptas., y girado una liquidación por el 50 por 100 (4.722.456 ptas.). El artículo 2.º1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 Sep., establece que el impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia. En el caso examinado aunque los otorgantes de la escritura califiquen la operación como aportación a la sociedad de gananciales se está en presencia de una autentica transmisión de dominio. Lo único que queda por concretar es si la operación está exenta.
TERCERO. Desde la entrada en vigor de la reforma del Código Civil, realizada por la Ley 11/1981, de 13 May., los cónyuges pueden transmitirse por cualquier título, bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos, de ahí que las aportaciones de bienes privativos a la sociedad conyugal sean perfectamente admisibles, y así, el contrato de aportación de un bien privativo a la sociedad ganancial, ha de considerarse como un negocio jurídico equivalente a una transmisión patrimonial, en el que existe una «traditio» o entrega, aunque sea simbólica, y una causa, que ha de ser necesariamente la causa de sostener cargas matrimoniales (ad sustinenda oneri matrimonii), que como tal ha sido declarada exenta por el artículo 45.I B).3 del T.R. de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. En la presente ocasión, la aportación no tiene por finalidad la atribución de ganancialidad a los bienes aportados, la «iusta causa traditionis», no es la «causa matrimonii» se ha producido una transmisión onerosa, pues a cambio de los bienes aportados a la sociedad de gananciales ésta se ha subrogado, solidariamente, en la condición jurídica de deudora. Antes del otorgamiento de la escritura pública de 17 Oct. 1997, la única deudora era la esposa, después comparte esa condición con su marido. Existe, pues, una verdadera transmisión onerosa que enriquece el patrimonio del transmitente o aportante, el cual se resarce del valor de la entrega de su bien privativo (la vivienda), y, por ello, no le resulta aplicable la exención contemplada por cuanto nos hallamos ante un negocio jurídico que excede la mera afectación de los bienes a la sociedad de gananciales. ( STSJ de Extremadura de 29 Enero 2003)
Existe una prevención fiscal no siempre tenida en cuenta a la hora de valorar los bienes en liquidación de gananciales: existiendo excesos de adjudicación …
«… la disolución de la sociedad de gananciales y la posterior adjudicación a cada uno de los cónyuges de su correspondiente participación en la sociedad no constituye ninguna alteración en la composición de sus respectivos patrimonios que pudiera dar lugar a una ganancia o pérdida patrimonial, siempre y cuando la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad. En estos supuestos no se podrán actualizar los valores de los bienes o derechos recibidos, que conservarán los valores de adquisición originarios, y, a efectos de futuras transmisiones, las fechas de adquisición originarias.
Solo en el caso de que se atribuyesen a uno de los cónyuges bienes o derechos por mayor valor que el correspondiente a su cuota de titularidad, existiría una alteración patrimonial en el otro cónyuge, generándose una ganancia o pérdida patrimonial.
Así ocurre en el caso objeto de consulta, en el que el único bien ganancial, un inmueble, se adjudica al cónyuge del consultante, quien abona a éste último una compensación económica, lo que originará al consultante una ganancia o pérdida patrimonial.» (Consulta DGT 21 de noviembre de 2011, V2757-11).
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- Esta opción es más ágil pero puede conllevar el pago de impuestos por transmisiones de bienes inmuebles
Marta Vergoñós Pascual, 11/12/2015
En España se registraron 126.400 demandas de divorcio en 2014. De estas, cuatro de cada diez se iniciaron de mutuo acuerdo por parte de lo dos cónyuges, que igualmente tuvieron que pasar por el juzgado y se vieron obligados a soportar todo el proceso judicial. En algunas ocasiones, el tiempo que trascurre entre la presentación de la demanda y la resolución de la misma provoca fricciones en la pareja, hasta el punto que el acuerdo se transforma en disputa. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria parece ofrecer una solución para evitar estas situaciones, acortar el estrés y el malestar que genera de por sí un divorcio y, sobre todo, para descongestionar los juzgados. A partir de su entrada en vigor, los notarios pueden casar y divorciar.
El abogado Christian Roqueta, de TGG Legal, en su artículo “El divorcio notarial: Depende” detalla los requisitos para que el divorcio se pueda efectuar vía notario: “(i) que el divorcio sea de mutuo acuerdo; (ii) que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente y, (iii) que los cónyuges estén asistidos por un letrado”.
“Esto quiere decir que si se cumplen los requisitos, el divorcio puede ser una realidad de un día para otro”, destaca el experto en fiscalidad Albert Sagués, que, sin embargo, avisa de que esta aparente simplicidad esconde un “pero” a tener en cuenta. Y es que las implicaciones tributarias de un divorcio notarial no son las mismas que en uno judicial.Roqueta explica en su artículo que, pese a que la nueva Ley ha intentado equiparar la “resolución judicial de declaración divorcio de mutuo acuerdo” al “acta notarial de disolución de matrimonio”, “parece que el legislador ha olvidado modificar la Legislación Tributaria existente al respecto”.
Lo ilustra con un ejemplo: “Un divorcio, de mutuo acuerdo, en el que no existen hijos menores ni con la capacidad modificada judicialmente, y en el que se tiene que realizar una extinción de condominio – esto es que uno de los cónyuges se adjudique el 100% del inmueble que tiene al 50% con el otro cónyuge-”. Si el divorcio se tramita por vía notarial, la transmisión del inmueble quedará sujeta a la modalidad de “Actos jurídicos documentados”, por lo que los cónyuges deberán pagar los impuestos correspondientes, que dependerán de la comunidad autónoma en la que vivan (en el caso de Catalunya un 1,5%). En cambio, si el divorcio se materializa por la vía judicial, la transmisión quedará exenta del pago de impuestos.
“Esto quiere decir que, a efectos prácticos, el divorcio notarial sólo será ventajoso para las parejas que no tengan bienes inmuebles”, destaca Sagués. El profesor del Máster en Fiscalidad de la UPF School of Management señala que, de lo contrario, en caso de tener un inmueble con un valor de 200.000 euros, los recién divorciados tendrán que pagar 3.000 euros de impuestos. “¿Es mejor acudir al divorcio judicial o al divorcio notarial si se cumplen los requisitos para ello? Depende”, resuelve en su artículo Roqueta.
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Fuente: lavanguardia.com
