El otro día mi hijo me preguntó por qué existen dos artículos, 430 y 432, en el Código Civil que dicen prácticamente lo mismo

El artículo 430 Cc no sirve para nada. Está de más. Históricamente, en cambio, la distinción a que alude tuvo gran valor.

Recomiendo la lectura de lo que sigue, no por su interés práctico -del que carece-, sino por su valor paradigmático. El sedimento histórico, la refundición de culturas, distorsiona las instituciones hasta el punto de hacerlas irreconocibles. Es el caso de nuestra actual posesión, mezcla de influencias distintas, romana, germana y canónica.

Ni en la ley, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia hay unanimidad sobre el concepto de posesión. Dado que nuestra posesión es un producto no solo racional, sino en gran medida histórico, ¿cómo demandar a la posesión una racionalidad de la que la historia carece?

GRUPO NORMATIVO

Artículo 430 Cc. Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos.

Artículo 432 Cc. La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.

Artículo 431 Cc. La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre.

INTRODUCCIÓN

A lo largo de los siglos, los juristas nos hemos esforzado en aquilatar nociones tales como la de «derecho» (distinguiendo en su seno los derechos reales de los derechos de obligación) y la de posesión. Aparte del inevitable -¿oportuno?- distanciamiento del gran público, esto nos ha llevado a crear, dentro del campo jurídico, una verdadera Torre de Babel. En efecto, la distinción obligación-derecho real no es pacífica (hay quien propone superarla, distinguiendo sólo entre derechos registrables y derechos no registrables) y de la posesión se ha escrito y escribe sin cesar (si no se escribe más, opino, es por hartazgo, porque a nadie se le ocurre nada nuevo sobre ella que decir), sin haber llegado nunca nadie –a nuestro juicio- a aquilatar de una forma clara (de forma que cualquiera mínimamente versado en el tema sea capaz de captarla) y definitiva  su concepto.

La usucapión es ¿un modo originario, derivativo de adquirir la propiedad o un ”tertium genus”? ¿Cómo explicar que temas sempiternos, que van desde Roma hasta hoy, sigan todavía sin estar claros? Sin duda, algo falla.

Propiedad y posesión son conceptos intuitivos, al alcance de cualquiera. ¿Por qué entonces son tan polémicos? Por su equivocidad, por su falta de contornos precisos. ¿La propiedad intelectual, en general la que recae sobre bienes incorporales, es verdadera propiedad? ¿Es cierto, como dicen algunos, que un niño no posee –por falta de “animus rem sibi habendi”- sus juguetes?

Creced, multiplicaos y “dominad” la tierra, dice el Génesis. ¿Será que Dios instituyó el “dominium”? Claro que no necesariamente tenía que estar refiriéndose a la propiedad privada e individual. Acaso aludía a las “res comunes omnium” (el aire, el agua o el mar), a las “publicae” (las  de dominio público, como las calles, caminos y plazas) o tal vez a la propiedad comunitaria. Aun así, ¿era Dios germano o romano?, esto es, ¿pensaba en términos de comunidad germánica o de comunidad romana?

Bromas aparte, es razonable pensar que propiedad privada y posesión surgieron históricamente (cuando surgieran, probablemente cuando los humanos se percataran de la escasez de los recursos a su alcance) de manera indiferenciada. Sobrevenidamente, en la medida en que la interrelación humana dejara de fundarse exclusivamente en la coacción y en la violencia, intuitivamente se aceptaría que puede existir propiedad sin posesión y viceversa.

La posesión es un concepto histórico y localista, esto es, varía en el tiempo y en el espacio, de un ordenamiento a otro y, aún dentro de un mismo ordenamiento, de una parcela a otra de dicho ordenamiento. De ahí los equívocos que plantea.

¿Se poseen las cosas perdidas? Cuando Neil Armstrong pisó por primera vez la luna, ¿quién adquirió su posesión, Neil o USA –a quien representaba-? Pero, si la posesión es un hecho, ¿cómo puede ser esto último? Un arrendatario, ¿posee la cosa arrendada –siquiera sea para el propietario- o simplemente la detenta? Resulta evidente que cada ordenamiento puede responder a cada uno de los interrogantes planteados como guste.

En nuestro Derecho, cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato si de la misma escritura no resultara o se dedujere claramente lo contrario (art. 1462,2 Cc). Está claro, sin embargo, que en otros sistemas los efectos posesorios de dicho otorgamiento pueden no existir. ¡Que se lo digan a los ingleses!

LA POSESIÓN, UN ENTUERTO A DESFAZER

Centrémonos en “nuestra” posesión. El quid para “desfazer” el entuerto existente a día de hoy en España sobre esta figura, a mi juicio, pasa por lo siguiente:

(1) Somos lo que somos. Las raíces de nuestra posesión son esencialmente romanas, pero también algo germanas (cfra. 440 Cc). En suma, un “totum revolutum”, no siempre perfectamente amalgamado. Aceptémoslo.

“Conócete a ti mismo”. El Derecho no es pura razón, es historia, sentimientos enfrentados que dan lugar a una mezcolanza no siempre coherente y cohesionada. No concibo “profundizar” en nuestra posesión sin al tiempo “descender” a sus orígenes, esto es, sin antes captar su significado a lo largo (la posesión a lo largo de la época antigua, clásica y posterior) y ancho –la posesión en los interdictos, en la accesión de frutos, en la usucapión, etc- de Roma.

(2) Es anacrónico trasplantar a Roma nuestro concepto de posesión. Aún más, dentro del Derecho Romano el término “possessio” tampoco es plano: Sugeriría cosas muy distintas a un Pontífice en la Monarquía romana, a un Pretor en la República, a un jurisconsulto en el Imperio y a un funcionario de Justiniano.

En la “usucapio” de Derecho Quiritario no se alude a la posesión, sino al “usus”.

Al principio fue la reivindicatoria (la propiedad, diríamos hoy). No se reconocía más derecho a poseer que la propiedad; no existían todavía derechos posesorios –reales, diríamos nosotros- sobre cosa ajena ni contratos que obligaran al propietario a desprenderse temporalmente de sus cosas (la única forma de disfrute de cosas ajenas en estos tiempos primitivos es el precarium, que no obliga jurídicamente al dueño de la cosa). En suma, para el primigenio Pontifex, la possessio carecería de utilidad y significado jurídico; de emplearse entonces, el término tendría un sentido meramente vulgar, extrajurídico.

(3) 3.1 En un principio, poseedor (en el sentido que hoy denominaríamos de “poseedor a quien se tutela sumariamente su posesión», cfra. art. 250.1.4 LEC) solo lo era un no propietario. ¿Quién entonces? El particular a quien se hubiera dado en concesión un “ager publicus” (una parcela de suelo público -perteneciente al pueblo romano-).

En un principio, propiedad y posesión carecieron en Roma de un mismo objeto. La propiedad (la prístina propiedad romana, la quiritaria) sólo recaía sobre determinados bienes, los susceptibles de “dominium ex iure quiritium”. La posesión en cambio se refería en un principio sólo al “ager publicus”, una categoría de fundos no susceptibles de propiedad quiritaria.

La propiedad romana originaria y por excelencia es la “ex iure quiritium”. Junto a ésta, a medida que las necesidades lo requirieron, fueron apareciendo o reconociéndose en el Derecho Romano la propiedad “peregrina” –defendida por el magistrado mediante “actiones ficticiae”-, la propiedad bonitaria –“in bonis habere” -, la propiedad provincial que ahora tratamos –sometida a tributo o estipendio, según se tratara de provincias imperiales o senatoriales respectivamente- y la propiedad útil –enfiteusis o superficie, a modo de concesiones arrendaticias a muy largo plazo-.

Era razonable que el pretor se preocupara por la defensa del titular de un ager publicus. Como no era “propietario” conforme al ius civile, carecía de actio reivindicatoria. De ahí que, pensando –exclusivamente- en dicho titular, ideara el interdicto “uti possidetis”, permitiéndole así “retener su posesión” –caso de agresión-, su asentamiento.

“Possessio” (“pot” -de potestas, de pater- + “sedeo”) quiere decir “asentamiento”. O como dicen Las Partidas, “ponimiento de pies”.

Hoy en día el art. 439.1 LEc ordena inadmitir las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo. Dada su función originaria (única via protectora de la tenencia inmobiliaria en cuestión), va de suyo que esta limitación temporal tan extrema no regiría entonces para el interdicto que consideramos.

3.2 Con el tiempo, “poseedor” (siempre en el sentido que hoy denominaríamos de “poseedor a quien se tutela sumariamente su posesión, cfra. art. 250.1.4 LEC) en Roma pasó a serlo también el propietario –ex iure civile-, y además el acreedor prendario, el secuestratario y el precarista. Pero no los depositarios, arrendatarios ordinarios y comodatarios; todos estos carecían de posesión interdictal. ¿Por qué? En cada caso, por una razón “practica” diferente. El caso es que fue así.

Aún nacido fuera de su seno, pronto se vio la gran utilidad que el interdicto posesorio “uti possidetis” podía reportar tanto al procedimiento de las “legis acciones” (en este procedimiento, por el que entonces se tramitaba la actio reivindicatoria, serviría a atribuir la cosa interinamente a uno de los litigantes) como al procedimiento formulario (creado por el pretor, que con el tiempo terminaría desbancando definitivamente al arcaico procedimiento de las legis acciones; en este procedimiento, el interdicto en cuestión serviría a distinguir un demandado-poseedor de uno no-poseedor que debía actuar como demandante). Al término de un tiempo, la protección interdictal aparecería extendida, tanto respecto a inmuebles (uti possidetis) como respecto a muebles (interdictum utrubi) a favor de los precitados poseedores interdictales.

3.3 En la Edad Media la noción romana de poseedor interdictal pierde su virtualidad y significación. En adelante y hasta nuestros días, por influencia del Derecho Canónico, también un simple arrendatario -y otros varios poseedores naturales, a saber, aquellos que ostentan la tenencia material de una cosa– verán protegida su posesión (de manera interdictal, diríamos con terminología romana; de forma sumaria, diríamos hoy en día).

Antes, si vg. el arrendador despojaba violentamente al arrendatario de la cosa arrendada, éste no podía defenderse contra el despojo mediante los interdictos posesorios, sino tan solo por medio de la acción propia del contrato; y siendo un tercero quien le desposeyera, tenía que acudir al arrendador para que éste procediera interdictalmente contra el culpable. Por influencia canónica, esto deja de ser así. ¿También en nuestra LEC?

El régimen de protección interdictal romana tenía un sello aristocrático; en cambio, el régimen posesorio canónico y el del Derecho Común, basado en el concepto de “expolio”, presenta un matiz democrático y burgués.

El Derecho Canónico concede al despojado contra el expoliador la “exceptio expolii”, una excepción perentoria mediante la cual puede paralizar todas las acciones que le dirija aquel (cfr. Canon “Redintegranda”, c 3, C 3 qu. 1, Decr. Gratiani). Y además, la “actio spolii”, para proceder posesoriamente contra toda usurpación violenta e ilícita de la posesión, haciéndose extensiva más tarde –en Derecho Común- a las meras perturbaciones.

(4) Ya durante la época clásica los juristas extendieron la noción de posesión a los inmuebles en general (sin distinción ya de tipos de “propiedad” inmobiliaria –unas entonces en trance de extinción y otras aún de aparición-) y también a los muebles (interdictum utrubi). Eso sí, mantuvieron -en línea de principio- el sentido material del término.

El camino, sin embargo, hacia la desmaterialización de la posesión, es decir, hacia la “possessio iuris”, aparece ya entonces iniciado. Así, en la posesión pretoria de los bienes de la herencia, “bonorum possessio” (probablemente surgida a propósito del trámite posesorio preparatorio para la reclamación de la herencia mediante el interdicto “quorum bonorum”), y dado que la hereditas puede consistir en cosas “incorporales” exclusivamente (D.5,3,50pr), la posesión no puede entenderse en un sentido estrictamente corporal –material-, a diferencia de lo que ocurre con la posesión interdictal ordinaria.

Justiniano da un salto cualitativo, despojando en un doble sentido a la posesión de su prístino sentido “material”:

. En lo sucesivo, poseedor natural no será solo el que tenga una cosa, también el que disfrute de “cualquier” derecho, ¡incluso de un simple derecho de crédito! (“quasipossessio”, “possesio iuris”).

Todavía el Digesto, conforme a la doctrina clásica, define la possessio como “detentio rei corporales animo sibi habendi” (D 1,2, 41), En esa misma línea Las Partidas afirman que la posesión “es tenencia derecha que ome ha en las cosas corporales, con ayuda del cuerpo o del entendimiento”. Se trata de un espejismo, una reliquia del pasado. Así, claramente nuestro Código Civil admite la posesión de bienes incorporales (cfra. art. 1462,1 en relación art. 1464).

. Allende las cosas materiales y los derechos, termina por referirse la posesión a otros asuntos, tales como el status personal (de esclavo o libre). De ahí que nuestro código civil hable de la posesión de estado de filiación (art. 140 Cc) o de que la Autoridad judicial dará posesión de su cargo al tutor nombrado (art. 259 Cc). La posesión se llega así a convertir en un derecho (ius possessionis).

(5) La noción de posesión interdictal ha sido en el pasado, y aún hoy en día, fuente de inagotables malentendidos. Veamos:

5.1. Los interdictos de retener (uti possidetis y utrubi) pueden entrañar una función recuperatoria de la tenencia material de la cosa. Por ejemplo, en el primitivo interdicto utrubi era considerado poseedor, “a los efectos de su protección interdictal”, aquel que tuvo la cosa mueble en su poder durante más tiempo en los últimos doce meses –detentara o no su materialmente la cosa al tiempo de la interposición del interdicto-.

También el interdicto “uti possidetis” puede encerrar un recobro posesorio, pues “para los efectos” del interdictum “uti possidetis” (que era como el utrubi un proceso “doble”, en el que ambos litigantes asumen a un tiempo el papel de demandante y demandado) sólo se considera poseedor digno de protección interdictal aquel que haya adquirido la tenencia material de la cosa “nec vi, nec clam, nec precario ab altero”. En consecuencia, aquel cuya posesión fuera viciosa, aún cuando detentara materialmente la cosa, no resultaría protegido.

¡Cuanta jurisprudencia –confusa- en la antigua LEC de 1881 para deslindar hasta donde llegaba el interdicto de retener y donde comenzaba el interdicto de recobrar la posesión! No se trataba de un bizantinismo. Estaba en juego la admisión misma del interdicto. Fue este un tema que a mí al menos, cegado entonces por el racionalismo, me atormentó. Todo por no volver la vista atrás, a los orígenes. Habría entonces comprendido, como veo ahora claro, que la distinción entre uno y otro tipo de interdicto era meramente procedimental, no sustantiva: En un principio, el detentador de un fundo que ha perdido la posesión por un acto de violencia de su adversario, pudo utilizar no sólo el interdicto de recobrar (“unde vi”, una fórmula interdictal “simple” –no compleja, es decir, con su solo actor y un solo demandado- y además mucho menos compleja y arriesgada que la formula del interdicto “uti possidetis”, del que se desgajó) sino también el interdicto de retener (“uti possidetis”).

Así las cosas, deslindar sustantivamente la retención del recobro equivalía a intentar la cuadratura del círculo. ¿Por qué lo intentó la jurisprudencia? Tal vez, como era mi caso, por ignorancia. Tal vez, por simple autodefensa: Cuando el juez viera el interdicto con pocas o ninguna posibilidad de prosperar, se lo «quitaría de encima» (de ser posible, “ad liminem”) argumentando la incorrección de la vía procesal elegida; poco más o menos, lo que el Tribunal Supremo hizo con los motivos del antiguo recurso de casación; poco más o menos, lo que hoy en día hace el Tribunal Constitucional para sacudirse recursos de amparo, so pretexto de su falta de “trascendencia constitucional” (art. 50 LOTC).

5.2 Como queda dicho, desde Justiniano se admite pacíficamente la figura de la “possessio iuris” y aún del “ius possessionis”. Pues bien, ¿qué diríais si el titular de un derecho de crédito, claramente no detentador de cosa alguna, pretendiera defender la posesión de su crédito?

El art. 250.1.4º LEC otorga literalmente tutela posesoria a todos los “derechos”, sin exclusión. Sin embargo, hay autores y jurisprudencia que niegan tal tutela a los derechos de crédito. Según unos, porque los derechos de créditos no son aptos para ser poseídos; según otros (González Poveda), porque la tutela sumaria solo debe otorgarse a aquellos derechos que sean susceptibles de un ejercicio duradero y estable, excluyéndose aquellos que, como los derechos de crédito, se agotan con su ejercicio. Gimeno Sendra opta por el café con leche: “Habrá que descender, pues, a cada supuesto para examinar si el derecho personal en concreto es apto para ser invocado en el procedimiento interdictal”; así, señala a título de ejemplo como susceptibles de protección, la desposesión de cargos sociales o el cese en la condición de cirujano de un sanatorio y el arrendamiento de caza; no así la exclusión de la cualidad de socio en las entidades mercantiles o la protección de derechos fundamentales.

No hay forma de obtener claridad en este tema. Una servidumbre negativa, ¿es susceptible de posesión? Si un contrato fuera de suministro, ¿entonces sí sería susceptible de tutela sumaria? Todo es discutible, argumentable. Al final, cuenta la paz social, vista por los Tribunales. Estos deciden si el plenario lo tiene que afrontar uno como demandante o como demandado. ¡Beatus qui possidet!

5.3 ¿Os habéis preguntado alguna vez por qué el Código Civil dedica dos artículos, 430 y 432, a decir aparentemente lo mismo? Sólo la historia, no la razón, pueden explicarlo. En mi opinión, el artículo 430 está pensando en la que hemos venido denominando posesión interdictal. En cambio, el artículo 432 está pensando en “otras cosas” (la traditio, la usucapio, ¡chi lo sa!)

El art. 432 deriva del art. 425 Proyecto 1851: “La posesión es la tenencia de una cosa el goce de un derecho por nosotros mismos en concepto de dueños, o por otro en nuestro nombre”. Pura traducción del equivalente en el Code Civil francés (actualmente, art. 2228 Ccfr.) Ahora bien, el código civil español –como antes el Proyecto de 1851-, a diferencia del francés, trata de la posesión por separado de la prescripción adquisitiva. De ahí que pensemos que el art. 432 está pensando no sólo en la prescripción adquisitiva sino también en “otras cosas”.

Hemos dicho que el concepto de «possessio» empezó históricamente por designar determinada tenencia inmobiliaria (la del titular del “ager publicus”) protegida por el interdicto “uti possidetis”. Pronto, por razones de utilidad, se pensó en proteger a otros sujetos interdictalmente. Fue entonces cuando el término “possessio” fue incorporado al ius civile, pasando a denominarse lógicamente posesión “civil” –civiliter possidere-. Aludía a la tenencia de inmuebles o muebles por –quien se presentaba como- su propietario –ex iure civile-, única posesión en aquel momento protegida “civilmente”. Las demás posesiones, las detentaciones no protegidas por el ius civile, fueron llamadas posesiones “naturales”. ¿Por qué se les llamo así? Por la misma razón que a la obligación natural se le llamó tal: Por su falta de amparo “in iure” –jurídico.

Pasó el tiempo y tres de dichos detentadores (el acreedor pignoraticio, el secuestratario y el precarista), los tres poseedores “nomine alieno”, siempre por razones prácticas, fueron asimilados al inicial poseedor civil –el propietario-, pasando a ser protegidos interdictalmente. Naturalmente, el término “posesión civil” permaneció. Y dado que la posesión interdictal de estos tres detentadores tenía un carácter anómalo y excepcional, continuó predicándose la posesión civil únicamente respecto del propietario civil, es decir, de quien tiene una cosa con el “animus rem sibi habendi”. Y así hasta nuestro art. 430 Cc.

Confieso que el párrafo anterior me lo he “inventado” y que, en consecuencia, puede que se trate de una pura ucronía. ¿Por qué lo he hecho? Ni Savigny (que habla de una posesión “derivada” de los tres detentadores protegidos mediante interdicto) ni Ihering (que, a diferencia de Savigny, distingue la posesión civil de la natural no por el “animus” –domini- sino por la causa) logran explicar de forma lógica, plenamente convincente, por qué a dichos tres poseedores naturales se les encumbró a la categoría de poseedores civiles: ¿Cómo no van a ser poseedores “civiles” si resultan protegidos “jurídicamente”?

Mi explicación del asunto es burda, pero simple: El Derecho Romano, que es conservador y práctico, poco dado a las clasificaciones conceptuales, no sintió la necesidad de variar el criterio de posesión civil a medida que, junto al propietario, resultaron protegidos (interdictalmente) dichos otros tres detentadores, todos -y sólo- ellos “ajenos” en su detentación a la voluntad del propietario.

Tambien la posesión del precarista es «ajena» al propietario. Fijaos que el precario es una relación de hecho, sin contenido jurídico alguno, hasta el punto de que el concedente no tiene “derecho” siquiera a reclamar la devolución por virtud de una promesa –como ocurre en el arrendamiento o comodato- sino basándose exclusivamente en el precario “habere” del precarista, cuya posesión en consecuencia es independiente y plena. Eso sí, su posesión lleva en sí un germen de caducidad, pues se convierte en viciosa tan pronto como la revoque el concedente).

El Derecho Romano prefirió “asimilar” la existencia de dichos tres detentadores independientes (tal vez vía ficción, recurso tan grato a la mentalidad romana, o tal vez, como dice Savigny, en calidad de posesión derivada) a la figura del propietario; o bien, dado que se trataba de tres casos excepcionales, simplemente “ignorar” su existencia. El caso es que posesión civil (posesión, para los romanos) no hay más que una, la que aparece “revestida” del “animus domini”. La otra, la “nuda” possessio, la desprovista de tal animus, es simplemente tenere, naturaliter tenere o, si se prefiere, naturaliter possidere. Y así hasta nuestro art. 430 Cc.

Y bien, ¿qué nos aporta el art. 430 Cc hoy en día? Nada. Ya en la época en que se redactó nuestro Código Civil, dicho artículo, a diferencia del 432 Cc, habría sido prescindible. De hecho, el Proyecto de 1851 no lo contemplaba. Tampoco el Code civil francés.

(6) En ver de centrarnos en los interdictos posesorios, podríamos haber tomado como punto de referencia la construcción clásica del “corpus” y “animus possidendi”, o estudiar el comportamiento de la posesión de forma paralela en diversas instituciones, para llegar a idéntica conclusión: El régimen de la posesión no es unívoco sino plural. Pero no necesariamente equívoco. Ahora bien, el desconcierto está servido cuando se desconoce su carácter histórico y plural –dependiente de la concreta institución a que afecta-. Dado el pragmatismo romano, pueblo nada propenso a rígidos encorsetamientos conceptuales ni aprioris, no podía ser de otro modo.

Más allá de los interdictos posesorios, el derecho romano reconoce a la posesión múltiple eficacia. Así, juega un papel relevante en la adquisición y pérdida de -¿otros?- derechos, particularmente en materia de ocupación, usucapión y traditio; y también a la hora de su conservación, como en el caso de embargo (missio in possessionem). Su virtualidad excede todo intento de sistematización, ahormándose a lo que toca (bonorum possessio, regla “ubi dantis et accipientis dolus versatur, melior condicio possidentis” –cfra. art. 1305 Cc-).

6.1 ¿Veis factible que el propietario tome en arriendo del acreedor pignoraticio, por tiempo determinado, la posesión de su misma cosa dada en prenda? Justiniano lo admitió sin dudarlo.

6.2 Desde finales de la época clásica y hasta nuestros días se afirma que para adquirir y retener la posesión deben concurrir dos elementos: el corpus y el animus (D. 41.2.3.1). Se trata sólo de un principio general, sujeto en nuestro derecho a excepciones y matizaciones.

En consecuencia, no adquiríría la posesión aquel a quien estando dormido se le dejaba una cosa en sus manos, porque aunque evidentemente tocaba la cosa con su cuerpo, carecía del animus, es decir, de la conciencia y entendimiento de adquirirla (D. 41.2.1.3). ¿Y si un truhán en aquel instante pasara casualmente por allí y le birlase la cosa? Protección de la apariencia de titularidad, de la casa, asimilación a las cosas extraviadas. Poco importa la razón, el caso es que sin duda habría quien, pese a los cánones, pretendería proteger al dormido frente al “truhán”.

El corpus posesorio exigible varía de una adquisición a otra. La ocupación implica aprehensión material de la cosa inmueble; lo que no se exige para adquirir por tradición ese mismo inmueble (cfra. art. 1462.2 Cc). Ni siquiera el régimen de la tradición aparece unificado, rigiendo reglas distintas para los inmuebles, los muebles y los derechos –incorporales- (cfra. arts. 1462 ss Cc).

Para adquirir en propiedad, el “animus possidendi” consiste en el “animus domini” (intención de tener la cosa para sí, excluyendo de ellas a todos los demás). Es claro que el animus possidendi, tratándose de un derecho real sobre cosa ajena o de crédito, necesariamente ha de consistir en algo diverso.

6.2.1 ¿Es necesaria la tradición tratándose de una donación de inmueble? El art. 633 Cc es susceptible de múltiples interpretaciones.

6.2.2 ¿Qué es la posesión civilísima sino una posesión adquirida por ministerio de la ley caracterizada por la falta absoluta de corpus -no se fundamenta en la aprehensión material de las cosas o en el ejercicio de los derechos poseídos-?

Ciertamente no se trata de una institución romana, sino germana. Da igual, nuestro art. 440 la admite: “La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia.”  El derecho romano no conoció tal tipo de posesión (sino la bonorum possessio del pretor, y en relación a ella el interdicto de adquirir “quorum bonorum”).

6.2.3 Ya Paulo reconocía que excepcionalmente era posible retener la posesión con el sólo ánimo (“animo tantum” D. 41.2.30.5).

Los predios que sólo podían ser utilizados en una estación del año (saltus hibernus vel aestivus), en aquellas temporadas en las cuales no podían ser utilizados, se decía que se poseían sólo animo (D.41.2.3.11). En igual situación se hallaba el esclavo fugitivo, del cual se decía que era poseído sólo ánimo mientras otro no lo poseyera (D. 41.2.1.14).

6.2.4 El art. 2056 y siguientes de la LEC de 1881, a día de hoy vigentes, trata “De la posesión judicial en los casos en que no proceda el interdicto de adquirir”. Por paradójico que parezca, quien en este procedimiento pide al juez que le entregue la posesión es, por definición y técnicamente hablando, un poseedor (cfra. 1462.2 Cc). Es evidente que estamos empleando el término “posesión” en dos sentidos diferentes.

Artículo 2056 LEC 1881. “Para que pueda decretarse la posesión judicial de una finca o fincas que no se hayan adquirido por título hereditario, el que pretende obtenerla la solicitará del Juez, acompañando: 1. El título en que funde su pretensión, inscrito en el Registro de la Propiedad…”. Artículo 2058 LEC. “La posesión se dará por medio de un alguacil del Juzgado, asistido del actuario, en cualquiera de los bienes de que se trate, en voz y nombre de los demás.” Artículo 2059 LEC. “El que obtenga la posesión, podrá designar los inquilinos, colonos o administradores a quienes el actuario haya de requerir para que le reconozcan como poseedor”.

La “missio in possesionem” era una especio de embargo preventivo general que decretaba el Pretor para preservar ciertos derechos, facultando así al “missus” para entrar en “posesión” de los bienes en cuestión. Pues bien, para el caso de la “missio in bona” (una especie del género missio in possessionem”), Paulo no habla de possessio sino de “custodia et observatio rerum”. Llevara o no Paulo razón, nos interesa aquí resaltar que eventualmente, como puntualiza D´Ors, la tenencia de bienes a  la que la missio in possessionem habilita podría consistir no en una “possessio naturalis” sino verse reducida a una simple facultad de vigilancia, sin tenencia efectiva.

6.2.5 Dice el artículo 2.782 del Código Civil Argentino: “La reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de otro. Este no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa.” Nos preguntamos si esto es también así en Derecho español. De serlo, la acción reivindicatoria dirigida “solo” contra el arrendatario –que contrató su alquiler con un tercero- estaría bien formulada y, eventualmente, podría ser estimada.

Se trataría de un supuesto de intervención provocada del art. 14.2 LEC (“Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso…”) ex art. 1559 Cc (“El arrendatario está obligado a poner en conocimiento del propietario, en el más breve plazo posible, toda usurpación o novedad dañosa que otro haya realizado o abiertamente prepare en la cosa arrendada”; claro que para el comodatario no está prevista –al menos de forma explícita- tal “denuntiatio”; en cuanto al depositario, la dicción literal del art. 1775.2 Cc –el depositario no debe restituir la cosa al depositante cuando se le haya “notificado” la oposición de un tercero a dicha restitución- no es concluyente).

Todo esto entrañaría graves dificultades en materia de condena en costas, admisibilidad o no de entrada en juicio del propietario a quien ni se demandó ni se denunció la litis, extensión de la cosa juzgada a dicho propietario (o por cualquier otro título -vg. preclusión-, vinculación del mismo a la sentencia firme dictada) e interrupción de la prescripción frente a dicho propietario. Claro que todas esas dificultades –y otras que pudiéramos señalar- aparecen motivadas por la pobre regulación del art. 14 LEC, y no directamente por el concreto supuesto que tratamos.

EPÍLOGO

Como la posesión, la distinción entre servidumbres positivas y negativas, entre comodato y precario, entre caducidad y prescripción, entre heredero y legatario, entre sociedad y comunidad de bienes, el carácter perentorio o dilatorio de la excepción de prescripción… son cuestiones más históricas que racionales. Desconocerlo nos imposibilita su comprensión. Admitirlo, por el contrario, nos la aproxima.

Desde Freud, Schopenhauer y Nietzsche se acepta que el ser humano es algo –mucho- más que pura razón. Me pregunto cuánto tiempo habrá aún de pasar hasta que, en nuestra vida y hábitos diarios, en nuestro campo profesional –el jurídico-, aceptemos que la historia, como el corazón, tiene su propia (i)lógica.

Siempre me ha maravillado que Savigny, acérrimo opositor a la codificación, merced a su descomunal obra de “sistematización” del Derecho Romano, acabara contribuyendo poderosamente a dicha codificación. ¿El hombre propone y Dios dispone?

Aparte el desafío personal, he dedicado a este asunto de la posesión tanto esfuerzo por dos motivos, por su carácter paradigmático y por el amor que siento hacia mis hijos. Ojalá que estas líneas sirvan a impregnaros del gusto por el pasado. Para mejor vivir 😆