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En esta ocasión se encontraba -de nuevo- en tela de juicio el control de legalidad notarial contenido en los apartados 3 y 4 del art. 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios
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Artículo 30 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Acto de otorgamiento.
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1. En materia de elección de notario se estará a lo dispuesto en el Reglamento Notarial aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944 y demás disposiciones aplicables.
2. El cliente tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de formalización del préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El cliente podrá renunciar expresamente, ante el notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría.
3. En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente. Asimismo, los notarios informarán al cliente del valor y alcance de las obligaciones que asume y, en cualquier caso, deberá:
a) Comprobar si el cliente ha recibido adecuadamente y con la suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada y, en su caso, si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito, e informar al cliente tanto de la obligación de la entidad de poner a su disposición la Ficha de Información Personalizada, como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia.
b) En el caso de préstamos a tipo de interés variable, comprobar si el cliente ha recibido la información prevista en los artículos 24, 25 y 26, y advertirle expresamente cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que el tipo de interés de referencia pactado no sea uno de los oficiales a los que se refiere el artículo 27.
2.º Que el tipo de interés aplicable durante el período inicial sea inferior al que resultaría teóricamente de aplicar en dicho período inicial el tipo de interés variable pactado para períodos posteriores.
3.º Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo. En particular, el notario consignará en la escritura esa circunstancia, advirtiendo expresamente de ello al cliente e informándole, en todo caso, sobre:
i) Los efectos de estos límites ante la variación del tipo de interés de referencia.
ii) Las diferencias entre los límites al alza y a la baja y, de manera especial, si se ha establecido únicamente un límite máximo a la bajada del tipo de interés.
c) Informar al cliente de cualquier aumento relevante que pudiera producirse en las cuotas como consecuencia de la aplicación de las cláusulas financieras pactadas. En particular deberá advertir de los efectos que la existencia, en su caso, de períodos de carencia tendría en el importe de las cuotas una vez finalizados tales períodos; así mismo, advertirá de la previsible evolución de las mismas cuando se hubieran pactado cuotas crecientes o cuando se hubiera previsto la posibilidad de interrumpir o posponer la amortización del préstamo.
d) Informar al cliente de la eventual obligación de satisfacer a la entidad ciertas cantidades en concepto de compensación por desistimiento o por riesgo de tipo de interés en los términos previstos en los artículos 8 y 9 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria.
e) En el caso de que el préstamo no esté denominado en euros, advertir al cliente sobre el riesgo de fluctuación del tipo de cambio.
f) Comprobar que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican para el cliente comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras.
g) En el caso de hipoteca inversa deberá verificar la existencia del correspondiente asesoramiento independiente. En caso de que la formalización de la hipoteca inversa se realice en contra de la recomendación realizada por el asesoramiento independiente, se deberá advertir de este extremo al cliente.
h) Informar al cliente de los costes exactos de su intervención.
4. La decisión del funcionario por la que deniegue la autorización del préstamo o la inscripción de alguna de sus cláusulas deberá efectuarse mediante escrito motivado, ordenado en hechos y fundamentos de derecho. Dicha decisión será recurrible ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los plazos y forma previsto para el recurso de alzada.
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Porque llovía sobre mojado (STS 20 Mayo 2008), la decisión a adoptar por el TS en el presente caso resultaba previsible.
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… el artículo 30.3 de la Orden tiene por objeto establecer un control notarial sobre la legalidad sobre las operaciones de préstamo bancario en las que intervine. De ahí que sea posible concluir que la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de mayo de 2008 resultaba plenamente aplicable para enjuiciar el supuesto que nos ocupa, por lo que, tal y como se afirma en la misma, el establecimiento de un control notarial sobre «la legalidad del acto o negocio jurídico con los correspondientes efectos para la solicitud formulada por los interesados, facultad que por propia naturaleza y en cuanto afecta a la determinación de la legalidad sustantiva del acto o negocio jurídico pretendido por los interesados, no puede ejercerse sino en cuanto venga reconocida por la Ley, en los términos o medida que la misma establezca y por el procedimiento y régimen de revisión de la decisión igualmente establecido en la Ley».
Idéntica conclusión se obtiene respecto del recurso administrativo previsto contra la denegación de la autorización, regulado en el artículo 30.4 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, pues tal y como afirmaba la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 «[…] tal revisión de una actuación administrativa, como es la decisión del Notario en su condición de funcionario público relativa a la prestación o denegación de sus funciones, desborda el ámbito reglamentario al estar sujeto a reserva de Ley ( art. 105.c. CE ), lo que ya declaramos en un caso semejante contemplado en sentencia de 12 de febrero de 2002 , con referencia a la sentencia de 22 de mayo de 2000 «.
Tampoco puede acogerse la alegación del Consejo General del Notariado argumentando que el artículo 30.3 de la Orden no pretende establecer un control de legalidad sino simplemente habilitar al Notario para que pueda advertir e informar a los clientes de los riesgos que la operación intervenida presenta. Y ello porque la sentencia de la Audiencia Nacional tan solo anula parcialmente dicho precepto, en concreto el apartado que permite ejercer ese control de legalidad y la denegación de la autorización notarial, dejando subsistente el resto del artículo 30.3 en donde precisamente se contiene la posibilidad de que el Notario advierta e informe a los clientes sobre sobre el valor y alcance de las obligaciones que asume, en la que ha de comprobar si ha recibido la información suficiente, las discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual suscrito, y sobre los riesgos de determinadas cláusulas (información sobre los préstamos a tipos de interés variable, sobre cualquier aumento relevante que puede producirse en las cuotas como consecuencia de lo pactado, los riesgos de fluctuaciones en el tipo de cambio en los préstamos en moneda extranjera, o ciertas comprobaciones en el caso de la hipotecas inversas y de los costes de su intervención, entre otras), por lo que esta función de advertencia e información a los consumidores y usuarios en este tipo de operaciones queda en todo caso salvaguardada y no queda afectada por la parcial anulación de los preceptos de la Orden. (STS, Sala 3ª, 7 de Marzo de 2016)
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He aquí las impresiones que, a vuela pluma, siempre con ánimo constructivo, nos suscita la sentencia de referencia:
- Lamentable, extremadamente penoso el enfrentamiento que este asunto delata entre los cuerpos rectores del Notariado y de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Más allá de su legal legitimación para el acoso y mutuo derribo, como la propia sentencia refiere, ¿tan difícil es comprender que la «relación entre la actuación notarial y la registral determina que no resulte indiferente para los intereses representados por el Colegio recurrente la regulación que se refiere al ejercicio de la función notarial, en sus aspectos subjetivos y objetivos?» Y es que «los Registradores de la Propiedad y Mercantiles… se encuentran en una situación muy distinta a la de cualquier otro ciudadano… en cuanto su actividad está directamente relacionada y resulta afectada por el desarrollo de la función notarial y las condiciones en que se lleva a cabo por el notario»… para lo bueno y para lo malo, añadimos ahora nosotros.
Un título seguro que se inscribe en un registro seguro. Ese ha sido desde antiguo nuestro sistema. Y funciona, a excelente nivel. Así las cosas, ¿alguien en su sano juicio tiraría piedras contra su propio tejado? Más aquí.
- El Abogado del Estado -además del Consejo General del Notariado- se mostraba conforme con la redacción literal del artículo 30 de la Orden EHA/2899/2011. Si el Colegio de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no lo hubiese impugnado, hoy en día se encontraría plenamente en vigor. Me pregunto cuantos recursos de inconstitucionalidad (obviamos las cuestiones de inconstitucionalidad promovidas por Jueces o Tribunales, cuyo eventual «control» habría de derivar de otras fuentes) habrán llegado a promoverse, a no llevarse hasta sus últimas consecuencias o simplemente a no presentarse (cfr. art. 32 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) en atención a consideraciones metajurídicas. La conformidad a Derecho, unas veces cuestión de justicia, otras de legitimación -y en su caso de simple oportunidad-.
- Los notarios son a la vez funcionarios públicos y profesionales del Derecho. Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar. En ningún caso el notario, ni en el ejercicio de su función pública, ni como profesional del derecho, podrá estar sujeto a dependencia jerárquica o económica de otro notario. Así resulta del art. 1 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado.
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No es pues estrictamente esencial al Notariado un control de la legalidad de todos los actos y negocios sometidos a su autorización. Al menos no el control genérico de tal legalidad . Pero sí conveniente, dado que refuerza su función; y por ende el título a inscribir en el Registro. El asunto resulta así relacionado con el -pretendido- doble control de legalidad, con la pretendida «doble calificación» -y por ende, con la calificación registral de los títulos susceptibles de inscripción-. De ahí la «pugna», el conflicto.
Me pregunto si algún día el legislador llegará a considerar -de manera explícita, genérica y concluyente- consustancial al Notariado el control de legalidad, algo que de hecho desde antaño percibe gran parte de la sociedad, multitud de profesionales del sector… y algún que otro regulador «extraviado» (cfr. art. 18 de la Ley 2/2009)..
Art. 18 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.
Del mismo modo, los registradores denegarán la inscripción de las escrituras públicas de préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando no cumplan la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley.
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Y al revés. Me pregunto si algún día la independencia notarial/registral no terminará viéndose como algo ordinario. Tan ordinario como la actuación de las autoridades administrativas independientes (art. 109 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), al servicio con objetividad de los intereses generales (cfr. art. 103 Constitución Española).
- Frente a defensas «a todo coste» de posiciones decimonómicas, alguna vez habrá que entrar por la modernidad, por el art. 222.1o LH (más aquí), por la inscripción automática (con desplazamiento de la tradicional distinción entre inscripción voluntaria, obligada y constitutiva, más aquí); en suma, por desdibujar fronteras entre Notaría y Registro, algo que la realidad a pasos agigantados viene anticipando (más aquí). Porque solo rindiendo todos, notarios y registradores, mayor plusvalor, habrán de ver confirmada y aún fortalecida su función.
Allende la argumentación jurídica, cuesta trabajo entre nosotros no conceder al Notario la posibilidad de denegar su ministerio -en el ejercicio de su función pública- cuando aprecie ilegalidad… en términos generales. No parece razonable que el Notario, aún advirtiendo, deba amparar con su firma un ilícito. No denegación versus presunción de legalidad (art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)… algo no termina de cuadrar.
«… a los Notarios, en cuanto fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de la función notarial el juicio de legalidad, sea con apoyo en una ley estatal o autonómica, dado que el art. 1 de la vieja Ley por la que se rige el Notariado, Ley de 28 de mayo de 1862, dispone que «El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales», función de garantía de legalidad que igualmente destaca el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, en su art. 145, párrafo 2, al imponer a los Notarios no sólo la excusa de su ministerio sino la negativa de la autorización notarial cuando «… el acto o el contrato, en todo o en parte, sean contrarios a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres, o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para la plena validez de los mismos». La función pública notarial incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público, y cabe afirmar, por ello, que el deber del Notario de velar por la legalidad forma parte de su función como fedatario público.» (STC 207/1999, de 11 de noviembre)
- El auto del TJUE, Sala 10ª, 17 Marzo 2016 (asunto C-613/2015) ha confirmado las peores sospechas: la actual redacción de los arts. 114 de la Ley Hipotecaria y 693 LEC, conforme a los cuales la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario relativas al tipo de intereses de demora y al vencimiento anticipado del contrato, depende exclusivamente, respecto de la primera, de la cuantía de dicho tipo y, respecto de la segunda, del número de mensualidades que se encuentren en mora de pago, es contraria a la Directiva 93/13.
Con arreglo al artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o cuando la respuesta a tal cuestión no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado…
Según el órgano jurisdiccional remitente… el juez, cuando deba apreciar el carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario… relativa al tipo de los intereses de demora, sólo podrá comprobar si el tipo de intereses pactado por las partes es superior a tres veces el interés legal del dinero, sin que tenga la posibilidad de tomar en consideración a este respecto otros elementos. Asimismo, tal normativa impide que ese juez, cuando deba pronunciarse acerca del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de ese tipo relativa al vencimiento anticipado del mismo, tenga en cuenta cualquier otra circunstancia que no consista en la falta de pago de tres mensualidades…
… procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que:
– sus artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y
– sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva (Auto TJUE 17 Mar. 2016)
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Decididamente el sistema no funciona. Cambios sobre cambios. Una imprevisión tras otra. Fallos a la hora de arreglar otros fallos. Inseguridad y más inseguridad… como en el asunto que motiva esta entrada. Todo esto no es razonable, ¡ ni sostenible !
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Es preciso una nueva técnica de normación, asunto al que repetidamente hemos venido dedicando nuestra atención (ver aquí).
- El Consejo del Notariado espera que se de rango de ley a la norma que les otorga más control sobre estos préstamos
.Madrid,
La Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad de la orden ministerial sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios por falta de habilitación legal para regular la competencia del control de legalidad de los notarios, que pueden denegar la autorización de los préstamos hipotecarios o la inscripción de alguna de sus cláusulas cuando no cumplan la legalidad vigente, según explica en un comunicado.
La decisión confirma que los notarios no podrán cambiar las condiciones de los préstamos hipotecarios y por tanto no podrán anular las hipotecas.
La sentencia indica que es necesaria una Ley para otorgar la función de control notarial y además establece que la decisión será recurrible ante la dirección general de los registros y del notariado. El Alto Tribunal rechaza los recursos de casación interpuestos por el abogado del Estado y el Consejo General del Notariado y ratifica el fallo de la Audiencia Nacional.
El abogado del Estado defendió en su recurso, entre otros motivos, que el notario es un funcionario público que en su tarea de dar fe conforme a las leyes tiene un deber genérico de controlar todos los documentos por él autorizados. El Consejo General del Notariado argumentó que los preceptos anulados no tienen como objeto introducir un control de legalidad, sino proteger a los consumidores y a los usuarios en el mercado hipotecario.
El Supremo considera que del tenor literal de la orden ministerial cuestionada se desprende que se establece dicho control de legalidad del notario sobre las operaciones de préstamo en las que interviene, lo que le permite denegar la autorización del mismo o de algunas de sus cláusulas. Por eso, la sentencia sostiene que no se trata de cuestionar la conveniencia de que el notario pueda ejercer esa función de control, sino si esta competencia está amparada o no, cuando resulte necesario, en una norma de rango legal.
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Una Ley con prontitud
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El Consejo General del Notariado ha expresado este miércoles su confianza en que el legislativo dará «con prontitud» rango de ley al control de legalidad de los notarios en beneficio de los consumidores, ya que ésta es la voluntad que ha venido siendo expresada recientemente en diversas normas, según recoge Europa Press.
Fuentes de este órgano han reaccionado a la sentencia del Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad del artículo 30.3 y 4 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de protección al cliente de servicios bancarios por falta de habilitación legal para regular la competencia de este control de legalidad de los notarios.
Desde el Consejo insisten en que la voluntad del legislativo es evidente que para la protección del consumidor exista ese control de legalidad, y que una buena oportunidad para dar rango de Ley a esta competencia sería incluirla en la transposición de la directiva comunitaria sobre contratos de créditos celebrados con consumidores para muebles inmuebles de uso residencial.
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Fuente: elpais.com
