Esta iniciativa, suscrita por un grupo de notarios que en su mayoría están poco o nada acostumbrados a manifestar sus opiniones en público, pretende contribuir a desencadenar un cambio cualitativo en el enfoque tecnológico de la profesión notarial. Data de julio de 2018. Por razones varias, hasta hoy no ha visto la luz.
El Notariado puede y debe aliviar su carga de gestión. Y también su responsabilidad, dotándose de una lex artis, de un protocolo de actuación a seguir. Para provecho del propio Notariado y, lo que es más importante, de la sociedad: reducción de costes, agilización de trámites y mayor seguridad en el desempeño de la función notarial, ¿a quién habría de perjudicar?
Por su extensión, hemos dividido el manifiesto en dos partes. Sigue la primera. La iniciamos exponiendo las causas inmediatas que nos han llevado a publicar este manifiesto y la rematamos sentando tres grandes principios sobre los que habría de pivotar el cambio postulado: fiabilidad, intercomunicación y autoridad. Nos servimos invariablemente de un ejemplo, el art. 56 LN[1], para mejor ilustrar nuestro desarrollo.
En la segunda parte, cuya publicación está prevista para posterior ocasión, hablaremos de “LEXNET notarial”, una herramienta provisoria pero también imprescindible para una gestión, llamada a ser integral, simplificada, transparente y racional, por parte de ANCERT, de todos los servicios comunes al Notariado. Hay no obstante muchas otras herramientas: gestión inteligente de expedientes notariales (formularios avanzados), protocolo de cautelas a adoptar en prevención de reconocimientos de filiación de complacencia, de suplantaciones de personalidad o caso de testamento de personas con dudosa capacidad… ¡Hay tanto que hacer!
EL NOTARIADO HA VISTO INCREMENTADA SU CARGA DE GESTIÓN Y SU RIESGO
La profesión del Notario, señaladamente a partir de que en 2015 se le encomendara la tramitación de múltiples expedientes de uso muy frecuente, se ha procedimentalizado. Y su responsabilidad, urgido el Notario a pronunciarse sobre asuntos antes reservados al ámbito judicial, se ve ahora agravada. Esto tiene sus consecuencias. No se discuten las reformas habidas, se busca solo ahora destacar -y en lo posible remediar- sus desventajas.
La tradicional actuación notarial, uno actu, apegada a los hechos (necesitada de juicio notarial de capacidad, de identidad, de suficiencia y solo excepcionalmente de otros juicios) resulta menos pesada y da menos juego a la responsabilidad que los expedientes, plagados de trámites que observar (cuya inobservancia puede resultar fatal y en su caso causar perjuicio a tercero) y decisiones a adoptar por el Notario (sin que nada garantice que su criterio resulte eventualmente compartido en sede judicial). La carga de gestión y de responsabilidad del Notario se han incrementado. Sigue un ejemplo.
La SAP de Madrid, 19/12/2017 (Roj: 18164/2017) condena a una Notario por autorizar una declaración de herederos omitiendo la condición de heredero del demandante, siendo que la parte requirente ocultó en todo momento su existencia (aportó certificado de nacimiento y de matrimonio de las otras interesadas pero no Libro de Familia del causante, manifestando que lo había extraviado) y que las testigos hicieron constar en el acta «todos los extremos consignados anteriormente» (redacción que la sentencia califica de genérica y por lo tanto confusa, por lo que el tribunal queda obligado a una interpretación en beneficio de las testigos, de forma tal que del contenido del acta de notoriedad no puede extraerse que las testigos hubieran sido interrogadas sobre si había o no más descendientes del fallecido).
En tales circunstancias, entiende la sentencia, habría sido preciso y exigible a la Notaria agotar la diligencia (“la falta de aportación del Libro de Familia impone extremar la diligencia y el deber de cuidado exigible activando las cautelas precisas para asegurar la notoriedad de los hechos, pues los interesados pueden omitir, deliberadamente o no, la aportación de determinadas certificaciones de matrimonio y filiación”). La Notaria no practicó las pruebas necesarias para la creación de un estado de convicción para la emisión del juicio de notoriedad, dado que no acordó ningún otro medio de prueba ni tampoco procedió a la publicación de edictos.
Mejor que polemizar sobre esta sentencia, ¿no resultaría más eficaz idear algo para minimizar el riesgo de que algo así vuelva a repetirse? Podría habernos ocurrido a cualquiera.
El fenómeno en absoluto es excepcional. Un separado de hecho pretende vender cierto bien provisto con un poder general que le otorgó su cónyuge cuando aún convivían, ¿sí, no, o depende y de qué? Destacamos otro ejemplo. La aprobación por el Notario de la partición realizada por el contador-partidor dativo (art 1057 Cc), o en el supuesto del artículo 843 Cc, provoca infinidad de dudas. Hay opiniones, fundados criterios, para todos los gustos.
¿Debe el Notario citar a “herederos y legatarios” a fin de darles oportunidad de manifestar, y valorar él, la razón de su falta de confirmación expresa? ¿A todos o solo a los que, según el contador partidor, no prestaron conformidad expresa? ¿Viene el Notario obligado a exigir al contador partidor acreditación de la citación a “interesados”, a fin de prevenir posibles irregularidades en el desempeño de su función? Un telegrama sin acuse de recibo o una notificación fallida, ¿son suficientes? ¿Debe el Notario requerir criterio objetivo de valoración de los bienes, en su caso pericial, o contentarse con que la valoración realizada por el contador no sea manifiestamente irregular? Habiendo expresa oposición de parte, ¿puede el Notario no obstante aprobar la partición? Cfr.. art 787 LEC (aplicable a la aprobación de la partición por el Letrado de Administración de Justicia ex art 8 LJV). Si un Notario deniega la aprobación de una partición, ¿no debería impedirse que otro, desconocedor de las razones y actuación del primero, lo haga? Un formulario electrónico avanzado del expediente, de cuya iniciación automáticamente quedaría constancia, haría innecesaria la remisión separada de parte alguno a tal fin.
SEGUIR COMO ANTES NO ES OPCIÓN
Porque la experiencia enseña que el pagano de la incertidumbre normativa termina siendo siempre el eslabón más débil en la cadena. Cfr.. STS nº 126/2014: fallo en el sistema de comunicación mediante fax notaría-registro (art 175.1 RN); el fax, una herramienta manifiestamente insuficiente e insegura que al menos a partir de las leyes 24/2001 y 24/2005 debería haber quedado descartada. Porque resulta impensable que indefinidamente al índice se trasladen datos inexactos (cfr.. arts. 17.2 LN y 198.2 LGT), y porque no es posible continuar ignorando las nuevas tecnologías (Blockchain, Big data), seguir como antes no es opción.
La primera revolución tecnológica tuvo lugar en el Notariado hace ya casi dos decenios, bajo la presidencia de Juan Bolás. Se llevó a cabo pese a la inicial reticencia de la base. Curiosamente, esta segunda revolución parte de esa misma base; por su calado, requeriría de un sosiego y atención por parte de la cúpula del que, comprensiblemente preocupada por lo urgente (v.g. Base de Datos Notarial de Titularidades Real versus Orden JUS/319/2018, imagen corporativa del Notariado), carece. Algo habrá que hacer para salir de este impasse.
Del Notariado, por razón de su prestigio y reconocida cualificación, cabe esperar que lidere el avance tecnológico, actuando de forma coordinada con el resto de agentes implicados en la simplificación y agilización de trámites (Documento Único Electrónico -DUE-, cfr. D Adic 3ª TRLSC y Real Decreto 867/2015). En la actualidad novedades como el papel cero, la relación y tramitación electrónica generalizada de los expedientes administrativos, el registro y archivo único electrónicos administrativos (arts. 14, 16, 17 y 70 de la Ley 39/2015) parecen haber tomado la delantera al Notariado. El art 501 y ss de la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (“Certificación pública de determinados expedientes de derecho marítimo”), los arts. 201 y ss LH, introducidos por Ley 13/2015 (nuevos expedientes notariales de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica) y definitivamente el Título VII (Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales) añadido a la Ley del Notariado por la Ley 15/2015, habrían resultado ocasión pintiparada para recuperar el Notariado su liderazgo, acometiendo esta segunda revolución informática notarial que postulamos. Nunca es tarde.
PRINCIPIOS DEL CAMBIO TECNOLÓGICO: FIABILIDAD, INTERCOMUNICACIÓN Y AUTORIDAD
ANCERT está llamado a asumir funciones que todavía hoy o no se prestan, o se prestan por fuera de SIGNO, o desde SIGNO pero sin su intermediación. Con vocación expresa de perfección, con apoyo en tres principios que habrían de suponer un nuevo modus procedendi de ANCERT. Hablamos de FIA: fiabilidad, intercomunicación y autoridad.
- Fiabilidad absoluta de los datos del Índice Único. A cada dato, una única entrada. Compromiso “one click”. Justo al revés de lo que actualmente se hace, el índice dejaría de ser picado de la escritura para convertirse en un macro formulario cuyos campos se volcarían en dicha escritura, quedando así garantizada la correspondencia íntegra entre papel y protocolo electrónico. Cualquier corrección sobrevenida en la escritura habría de suponer la automática modificación del campo afectado. Todo esto es ya hoy técnicamente posible. No más errores (cfr.. art. 17.2 LN).
- Intercomunicación constante, en doble sentido, horizontal (convenios de colaboración con otras administraciones a quienes resultamos y nos resultan de utilidad) y vertical (descendente y ascendente, entre ANCERT, las empresas de informática notarial y los notarios).
Se trataría de crear canales de comunicación fluida cúpula-base: chats, FAQ u otros medios que permitan un seguimiento y cuenten en su caso con la necesaria moderación. De manera que la retro-alimentación (feed back) sea una realidad.
Libertad de empresa versus iniciativa pública en la actividad económica (arts 38 y 128 CE). Dos polos llamados a acoplarse entre sí de la manera más satisfactoria posible. Nadie pone en duda que la Administración es, ha de ser, buena planificadora y aun mejor controladora. Quizá, en cambio, porque su capacidad de gestión genera duda, o simplemente por dar sitio o aprovechar las ventajas de la iniciativa privada (cuya competencia y afán de lucro espolea la innovación), frecuentemente la Administración recurre a la gestión indirecta de sus asuntos (v.g. sistemas de actuación privados en la gestión urbanística).
La Administración concertada, una idea actualmente omnipresente a la hora de perseguir fines generales. Convenios con particulares (art. 47 LRJSP), más allá de los tradicionales convenios urbanísticos. Educación y sanidad concertadas. Terminación convencional de un procedimiento sancionador (arts. 52 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia y 86 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común).Por algo será que entre los procedimientos de adjudicación con que cuenta la nominalmente todopoderosa Administración, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, junto a otros procedimientos tradicionales como el negociado o el diálogo competitivo, incorpora una novedosa “asociación para la innovación”, pensada para supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfacen lo que se necesita.
AGN, ¿un programa “público” de gestión notarial? ANCERT, postulamos, podría/debería hacer más y mejor; pero no de todo. Acaso cupiera abrir un debate sereno y transparente sobre esta cuestión.
Sea como fuere, se mantenga o no AGN, parece claro que la suma de fuerzas, la colaboración entre todos nosotros, conviene, tambiénen el ámbito notarial. ANCERT ha de dialogar. Con todos, con las empresas de gestión notarial y con los notarios de base. Y al revés.
- Autoridad.
Retomemos el ejemplo del art 56.2 LN: “Si se ignorase la identidad o domicilio de alguno de los interesados, el Notario recabará… auxilio de los órganos, registros, autoridades públicas y consulares… a fin de que le sea librada… información… si ello fuera posible”.
Esta frase ha recibido por la doctrina distintas interpretaciones. Unas más razonables, otras más apegadas a la literalidad o a la autodefensa: A) Siendo que el requirente asegura conocer la identidad y domicilio del resto de herederos, aportando a tal fin fotocopia de sus respectivos documentos de identidad, ¿hay que entender que ya no se ignora su identidad o domicilio? B) ¿Habrá el Notario en tal caso de procurarle audiencia, a fin de que pueda manifestar la indignidad de alguno de los pretendidos herederos o la existencia de otros no mencionados en el requerimiento? C) ¿Son también “interesados” aquellos llamados a suceder caso de indignidad de alguno o de todos aquellos en quienes en principio ha de recaer la herencia? D) ¿A qué concretos órganos, registros y autoridades en concreto se refiere? ¿Acaso a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas que el artículo 156 LEC, para el ámbito judicial, contempla? E) El auxilio, ¿a de requerirse de todos dichos entes? ¿Escalonadamente o a la vez? ¿Basta con que se requiera a uno que proporcione la información solicitada, aunque a posteriori el domicilio -o incluso identidad- señalado por éste resulte fallido? De considerarse necesario requerir a todos, para evitar omisión alguna, habrá que detallar uno a uno sus datos identificativos, dándose el grave inconveniente práctico de inundar de requerimientos de información a multitud de órganos F) Las notificaciones que eventualmente deba dirigir el Notario a interesados que residan fuera del territorio de su competencia, ¿deberán ser necesariamente realizadas a través de otro notario o bastará que las remita por correo certificado con acuse de recibo? En este último caso, ¿con doble diligenciado, en los términos del art. 42.2 LPACA?[2]
Las dudas expuestas no dan lugar a pura disquisición doctrinal sino que podrían derivar en responsabilidad civil del Notario caso de entenderse que, a resultas de una indebida interpretación del precepto, éste no hubiera agotado la diligencia que le era exigible.
Así las cosas, el ejemplo expuesto permite ilustrar la necesidad de dotar al Notariado de una herramienta que, además de aligerarle su importante carga de gestión, asegure su actuación. Se trata de dotar al Notariado de una lex artis, de un protocolo de actuación a seguir. Un protocolo siempre en evolución, susceptible de verse modificado en función de las circunstancias del caso (bajo la responsabilidad del Notario, dejando expresa constancia de su apartamiento) . No garantizaría a quien lo siguiera inmunidad en todo caso. Pero al menos, de partida, supondría “trabajar con casco”.
Todo pasa porque el Consejo General del Notariado (y en ejecución de lo por él acordado, ANCERT) ejerza una autoridad y funciones que ya el artículo 344 RN le atribuye: “… A)… 4. Velar por el exacto cumplimiento de las disposiciones vigentes por parte de los Colegios y de los notarios. A estos efectos… podrá dictar circulares de orden interno de obligado cumplimiento para los Colegios y notarios. El Proyecto de circular deberá ser sometido a consulta previa de la Dirección General de los Registros y del Notariado… C)… 8. Consultar a la Dirección General las dudas que tenga sobre la aplicación de las disposiciones de carácter notarial, y elevar consultas a los Organismos competentes sobre la aplicación de las Leyes cuando se relacionen directamente con la actuación notarial… 10. Evacuar las consultas que los Colegios o los notarios le formulen sobre asuntos técnicos de la profesión”. Sería necesario exprimir estas competencias hasta sacarle máximo jugo. Y, cuando el momento sea propicio, plantear su reforma.
A falta de un adecuado desarrollo reglamentario y jurisprudencial, ANCERT ha de avanzar en el XML de SIGNO, de diseñar formularios avanzados (con multitud de campos y direccionamientos, condicionales, de salto y de otro tipo, enlaces y subformularios, cuadros de controles y otros comandos varios), capaces informáticamente de ofrecer al Notario la interpretación que, por el Consejo General del Notariado (o en su caso la Dirección General de los Registros y del Notariado), se otorgue a determinada norma. Cada formulario sería fácilmente susceptibles de volcado al respectivo modelo (lo importante pasa a ser el formulario). La escritura o acta autorizada, y en su caso el expediente previo, modelo o formulario asociados, un asiento electrónico automatizado de todo documento que se haya presentado, reciba o remita desde la Notaría en relación al mismo (cfr. art. 16.1 LPACA), pasarían a integrarse en un único dosier, un documento único electrónico susceptible de verse adicionado por terceros, cada cual dentro de su competencia. Resulta innecesario abundar en la facilidad con la que un formulario podría circular a nivel europeo.
A diferencia del suministro de datos que NIU requiere, la utilización de formularios avanzados sería opcional, voluntaria para cada Notario. Así lo impone el respeto a la Ley y al libre criterio de cada Notario en su actuación. La fuerza de cada formulario radicaría en su capacidad de convencimiento, en la confianza de amparo que podría ofrecer a cada Notario .
La multiplicidad de formularios que propugnamos no sería en realidad nada novedoso. Aunque de manera rudimentaria, fue el caso de las actas de jura de nacionalidad, de sefardíes y de los estatutos/escritura estandarizados de sociedad limitada. Se trataría de generalizar la idea a otros casos, y de llevarla a sus últimas consecuencias.
CONTINÚA EN EL SIGUIENTE ARTÍCULO:
EN FAVOR DE UNA SEGUNDA REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA EN EL NOTARIADO -2/2-
