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La cláusula, cuya validez y eficacia jurídica ahora -en el ámbito de los consumidores- se descarta, surgió en la práctica bancaria con la finalidad de que la póliza donde se documenta el préstamo no precisase de la intervención de fedatario público, sin perder por ello fuerza ejecutiva el negocio jurídico subyacente.
Para conseguir tal fin se preveía que el prestamista, autorizado en contrato por el prestatario, quedaba facultado para dar por vencido anticipadamente el préstamo en conjunción con el también concertado «pacto de liquidez», en atención a la licitud del pagaré en blanco, que se complementaría en su cuantía tras haberse emitido de forma incompleta. El pagaré se emitía a la vez que se formalizaba el contrato de préstamo a favor de la entidad bancaria, quedando esta como legítima tenedora del mismo para «garantía» del cumplimiento de aquel negocio.
Se acabó. Queda claro, para lo sucesivo, que tal forma de proceder no es admisible.
… la condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en los que se prevé la firma por el prestatario (y en su caso el fiador) de un pagaré en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es completado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y por tanto nula, pues permite al profesional eludir las garantías que la normativa procesal exige en títulos no judiciales para que la reclamación de las cantidades adeudadas por estas operaciones puedan tener acceso a un proceso privilegiado que se inicie con el embargo de los bienes del deudor.
Además dificulta la defensa de este al no facilitársele los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada. Supone una inversión de la carga de la prueba, de forma que será el deudor el que habrá de acreditar la incorrección de la liquidación efectuada por el prestamista, a la par que se le priva del asesoramiento previo a la conclusión del contrato y del control judicial sobre las cláusulas abusivas que puedan existir en el mismo.
Consecuencia de ello es que la nulidad de esta condición general se extiende a la declaración cambiaria del firmante del pagaré. (STS 12 de septiembre de 2014)
Entiéndase bien: lo que no se admite, lo abusivo, en presencia de un consumidor, es que el pagaré en cuestión sea título ejecutivo. Pero no su utilización dentro de un juicio declarativo; claro que entonces, ¿para qué un pagaré?
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La STS 12 de septiembre de 2014 es muy ilustrativa:
🙂 No cabe estimar que los préstamos de dinero a interés fijo necesariamente son líquidos “per se” y que, por tanto las pólizas que los documentan son ejecutivas sin necesidad de liquidación bastando a tal fin con la intervención de fedatario público. De ahí que, como la realidad práctica muestra, en las pólizas de préstamo en las que se prevé su pago en cuotas periódicas se incluya el pacto de liquidez del art. 572.2. LEC.
Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión «saldo resultante de operaciones derivadas de contratos”, que es mucho más amplio que “saldo resultante de apertura de cuenta”, “crédito en cuenta corriente” o similar.
… cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el título mediante “letras, cifras o guarismos” (art.572.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado…
– La confianza depositada por la Ley en la escritura pública o póliza intervenida por Notario permite su consideración como título ejecutivo, cuando de él resulte directamente el deber de entregar una cantidad de dinero líquida. También cuando tal deber resulte de dichos títulos notariales sólo indirectamente (ejecución por saldo de operaciones), si bien en estos casos con cautelas añadidas, en las que de nuevo vuelve a resultar fundamental la actuación del Notario.
En este caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.
Ello permite que, como exigía la STC 14/1992, de 10 de febrero, se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de “los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440”, así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo “auxilio técnico” de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.
– Así las cosas, es manifiesta la importancia que la Ley -y consecuentemente nuestro TS- otorga a la función notarial, particularmente a su labor de asesoramiento y control.
… recientes sentencias (SAP Castellón, Secc. 1ª, de 11 de febrero de 2013) afirman que se va imponiendo “…la tesis que considera abusiva y nula la cláusula en aplicación del artículo 10. bis 1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , porque se utiliza un procedimiento de obtención de un título ejecutivo que permite burlar las exigencias y garantías para el deudor que para los contratos mercantiles, como es el que nos ocupa, que se encuentran previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que se pretenda dotarles de fuerza ejecutiva, ya que se elude la intervención de fedatario público en su perfección, obviando no sólo su actividad fedataria, sino también la referida al asesoramiento y control de legalidad, en especial la de velar por el cumplimiento de la normativa que ampara los derechos de los consumidores. Y además, se elude la formación del título ejecutivo mediante el modo natural previsto en la Ley Procesal, pactándose otro sistema para llegar a las mismas consecuencias con detrimento de los medios de información y defensa en el juicio ejecutivo por parte de los prestatarios, lo que implica un desequilibrio para éstos buscado precisamente para favorecer al banco…
En el voto particular con el que cuenta la sentencia de referencia parece rezumar cierta minusvaloración de dicha función notarial. Más allá de planteamientos populistas, juzgamos oportuno insistir en el plusvalor que aporta dicha función:
- Una drástica reducción de títulos ejecutivos y su sustitución por seguros de títulos, ¿de verdad favorecería al consumidor?
- Mejor aún, dada la «razón de Estado» que parece propiciar un derecho excepcional, en favor de las Entidades de Crédito (por todos, acuerdos de compensación contractual y garantías financieras del artículo segundo del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública -en particular, sus arts. octavo y undécimo-, o el art. 245 RH -más aquí-), ¿qué habría de impedir abrir la vía ejecutiva a las entidades de crédito para la ejecución directa de sus propios créditos o préstamos, sin cortapisa alguna?
- De contrario, por el camino de la suma protección al consumidor, ¿por qué no, en vez de confiar en el control de la pretendida abusividad al juez de la ejecución -un control que, siendo de oficio, siempre resulta no pleno y por ende escaso-, remitir todas las cuestiones en las que un consumidor aparece implicado a la vía declarativa?
Si hemos acudido a los extremos es para -por reducción al absurdo- resaltar la importancia de la mesura, de la valoración de lo que se tiene. ¿Es razonable prescindir de algo que ha acreditado su buen funcionamiento durante siglos? Los experimentos, con gaseosa. Supongo, en definitiva, que ante una -supuesta- insuficiencia del control de legalidad y labor de asesoramiento notarial, lo razonable habría de ser adoptar las medidas procedentes para potenciar al máximo uno y otro, nunca suprimirlos.
Tanto o más importante que lo que se ve resulta en ocasiones lo que no trasciende. No es infrecuente que los despachos notariales devuelvan sin intervenir pólizas a las entidades de procedencia por razones varias. Tampoco son infrecuentes los reparos puestos por el Notario al tiempo de requerírsele «documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo». Ciertamente, así ocurre en muchos despachos notariales. Probablemente, no en todos. Y bien, ¿entonces?
El uso de un pagaré como garantía es cláusula abusiva
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Xavier Gil Pecharromán – 22/10/2014
El banco busca llevar el impago del crédito a una jurisdicción que le privilegia
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Es abusiva la cláusula de un contrato de préstamo concertado con un consumidor, en el que no interviene un notario y en los que el cliente firma como garantía un pagaré en blanco en el que, en caso de impago del crédito, en el juicio cambiario correspondiente, el importe lo complementa el prestamista de forma unilateral, sobre la cantidad que estima que le falta por cobrar.Así, lo determina un acuerdo del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, plasmado en una sentencia de 12 de septiembre de 2014, que establece jurisprudencia y acaba con los fallos contrapuestos sobre la materia de las Audiencias Provinciales. El ponente, el magistrado Baena Ruiz, anula también el pagaré al considerar que se trata de un negocio vinculado.
El acuerdo del Pleno considera que la cláusula es abusiva porque esta cláusula permite al profesional, La Caixa en este caso, «el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora -peligro de impago-«.
Situación desequilibrada
El desequilibrio entre el prestamista y el prestatario se basa en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar las causas ni el cálculo utilizados para fijarla y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un notario.
El ponente justifica que la cláusula es abusiva, al concluir que «impide que el demandado tenlos elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en perjuicio del consumidor».
Indica que las ventajas que otorgaba al banco sin contrapartidas sustanciales para el consumidor-prestatario al permitirle mejorar su posición jurídica mediante el acceso a un proceso privilegiado (cambiario) en el que no debe respetar las garantías propias del cauce procesal previsto en la ley, como es la ejecución de título no judicial.
Existe, por tanto, una ausencia del justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pues aunque consta en el contrato que fue una concesión graciosa de la entidad bancaria, el magistrado no aprecia «que interés podría tener el prestatario» como para renunciar al notario y emitir un pagaré en las condiciones que lo hizo.
Alegación de La Caixa
Contra la alegación de la Caixa, de que se hizo para abaratar costes, dice Baena Ruiz que se hizo a costa de sacrificar la función de información, asesoramiento previo, control de legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica.
Añade que en estas operaciones resulta imposible por el Tribunal el control de oficio de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo (por ejemplo, vencimiento anticipado), al basarse la acción no en éste sino en el pagaré de garantía del cumplimiento, y no facilitarse todos los elementos utilizados para su liquidación y concreción de la suma adeudada.
Aunque el pagaré se libró con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la práctica operaba como un pagaré en garantía librado en blanco donde el tenedor podía completarlo con el importe que resultase de la liquidación de la operación de tal manera que el demandado cambiario difícilmente podría negarse a la cantidad abusiva del pagaré porque no sabría en qué términos había hecho la liquidación el acreedor.
Y, finalmente, y no menos grave, porque opera una inversión probatoria en perjuicio del consumidor dado que pesa en el demandado cambiario la carga de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré.
La sentencia cuenta con un voto discrepante del magistrado Ferrándiz Gabriel, en desacuerdo con las tesis mantenidas por la mayoría.
Fuente: eleconomista.es
