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Como sabía que por la vía del art. 1154 Cc no llegaría a nada, el comprador demandante lo intentó por la vía de la LGDCU… y casi lo logra: la sentencia contiene 4 votos particulares. Si hubiese variado ligeramente la composición de la sala, ¡quién sabe, acaso incluso si el ponente hubiese sido otro!, la sentencia habría podido ser bien distinta. Para un futuro próximo, en su supuesto semejante, ¿alguien se atrevería a asegurar el sentido del fallo? Cosas de la «grandeza» del Derecho.
Irónicamente, hay quien infiere tal grandeza del hecho incontrovertible de que dentro del Derecho cabría prácticamente todo. En palabras de John Selden, «equity varies with the length of the Chancellor’s foot«. Léase donde equity `jurisprudencia´ y el desacople aparece servido.
La retención de cantidades abonadas por renuncia por una parte, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia la otra, ¿sería acaso admisible en Derecho siendo que la relación negocial entre las partes no apareciese sujeta al Derecho de Consumo? En otras palabras, una relación desigual, ¿no adolecería de vicio de consentimiento, en la causa o en la base del negocio? Más allá de una inversión de la carga procesal, ¿qué aporta la legislación sobre consumo? Cuestión esta que, a poco que se reflexiona, sirve de una parte a reforzar la importancia de lo adjetivo sobre lo sustantivo y de otra a difuminar las diferencias de este último orden; máxime cuando nos encontramos en supuestos límite tales como el del consumidor experto versus el promotor «pequeña empresa«.
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Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
.Artículo 85. Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario. Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:… 6. Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.
.Artículo 87. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad. Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:… 2. La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario.
.Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas. 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato… 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:… c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato…
El promotor, en el caso que comentamos, se salvó «por la campana»: porque quedó probado que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superaba la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada. Sólo por eso. ¡ Aviso, pues, a predisponentes !
El contrato contenía una estipulación en la que, y en lo que aquí interesa, se establecía que el incumplimiento por el comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando así fuera requerido por la vendedora facultaría a esta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador, para lo cual la vendedora podría retener el primer y, en su caso, el segundo pago «en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora»…El comprador aceptó la resolución del contrato pero no la retención de la cantidad entregada hasta ese momento, cuya devolución solicitó, sin que su solicitud fuera atendida por la promotora.La pretensión del demandante se basaba, con carácter principal, en el carácter abusivo de la cláusula… El carácter abusivo de dicha cláusula que traería consigo la nulidad radical de la misma, se fundamenta en el artículo 87.2 del Real Decreto Legislativo 1/07 de 16 de noviembre se aprueba el Texto Refundido General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, al determinar la falta de reciprocidad en el contrato contraria a la buena fe, en tanto que establece la retención de cantidades abonadas por el comprador por desistimiento o incumplimiento, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si el desistimiento o renuncia es del empresario. Con carácter subsidiario, pedía que se moderara la cláusula penal con base en el artículo 1154 del Código Civil.A la demanda se opuso POLARIS WORLD por entender que la cláusula penal no era abusiva, alegando que la cuantía de los daños y perjuicios que el incumplimiento del comprador le causó superaba el importe de la cantidad retenida en aplicación de la cláusula penal. Afirmaba asimismo que era improcedente moderar la cláusula penal cuando ha sucedido justamente el incumplimiento parcial previsto para su aplicación y que la verdadera causa que motiva a la actora a instar la resolución del contrato de compraventa proviene de la voluntad de desistir unilateralmente del mismo debido a la disminución de rentabilidad que pensaba obtener de la vivienda.La sentencia de la Audiencia Provincial… entendió improcedente la aplicación de la facultad moderadora de la pena convencional del artículo 1154 del Código Civil pues estaba prevista justamente para el incumplimiento parcial, y la cantidad retenida por la vendedora era incluso inferior a los perjuicios sufridos que aglutina los intereses del préstamo, los gastos de comunidad y la comisión de venta y disminución de venta a tercero en relación con el precio que se pactó en el contrato; hechos probados que no han sido combatidos en el recurso…Lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y «lista gris», puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y «lista negra», en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas «en todo caso». Este mayor rigor en el control delas cláusulas abusivas es conforme a la directiva, por su carácter de norma de mínimos…… La previsión del apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos.… POLARIS WORLD… ha introducido oportunamente esa cuestión en el litigio, y ha aportado con su contestación a la demanda un informe pericial que cuantifica los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento de los demandantes. El tribunal de apelación, como antes hizo el juzgado, consideró que la cuantía de estos daños y perjuicios superaba la cantidad hecha suya por la promotora en aplicación de la cláusula penal.… Circunstancias tales como los elevados gastos de comisión de venta o la severa depreciación del valor de los inmuebles que supuso a la promotora graves pérdidas al vender el inmueble a un tercero meses después de resolver el contrato, además de los gastos de comunidad y de intereses del préstamo hipotecario que la promotora hubo de seguir abonando entre el momento en que debió producirse la entrega de la vivienda a los demandantes y el momento en que pudo ser vendida a un tercero, suponen que el valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal cuestionada.Por lo expuesto, no puede encuadrarse la cláusula penal en el supuesto previsto en el apartado 3 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, art. 85.6 del texto refundido)… la diferencia en el tratamiento contractual entre el incumplimiento imputable al comprador yal vendedor puede tener una cierta justificación…Ahora bien… esta cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al predisponente. Esta previsión legal implica que cuando de las circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario…La sentencia num. 89/2014, de 21 de febrero… recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido…Al haber acaecido justamente el supuesto de hecho previsto para la aplicación de la cláusula penal, como es la resolución del contrato por no haber acudido los compradores a firmar la escritura pública de compraventa y pagar el precio pendiente, no procede moderar la cláusula penal.… no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación por las serias dudas de derecho existentes sobre la legalidad de la condición general impugnada, dada la falta de reciprocidad existente en la cláusula penal contenida en la misma…
.VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN los Excmos. Sres. Magistrados D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, D. Francisco Javier Orduña Moreno y D. Sebastian Sastre Papiol…… el establecimiento de una cláusula penal que permite al vendedor predisponente, sin reciprocidad alguna, retener todo a parte del precio pagado en caso de resolución de la compraventa por incumplimiento del comprador adherente constituye un supuesto de cláusula abusiva ejemplificada, en todo caso, (lista negra) por la aplicación directa del criterio general del artículo 87, ab initio, que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.4 c) sanciona el carácter abusivo de las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato resultando contrarias a la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario… (STS 21 abril 2014)
Es legal quedarse la entrada del piso si el comprador falla
Es lícito que un contrato de compraventa establezca que la vendedora pueda quedarse con las cantidades de dinero adelantadas por la compradora si ésta no se presenta en la notaría para la firma de la escritura el día convenido. Así lo determina una sentencia del Tribunal Supremo, que cuenta, sin embargo, con un voto particular suscrito por cuatro magistrados.
El fallo, con fecha de 21 de abril de 2014, y del que es ponente el magistrado Seijas Quintana, resuelve un supuesto en que la compradora demandó a la inmobiliaria por considerar abusiva la cláusula controvertida. Ésta fijaba, según recoge la sentencia, que «el incumplimiento por el comprador de su obligación de comparecer al otorgamiento de la escritura pública cuando fuera requerido por la vendedora facultaría a ésta para resolver el contrato, con derecho a percibir una pena convencional igual a las cantidades hasta entonces satisfechas por el comprador».
Para ello, se podría retraer el primer y, en su caso, el segundo pago, «en concepto de pena civil que expresamente las partes pactan, y que engloba igualmente la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a la vendedora».
En concreto, el precio de la vivienda era de 201.353 euros, y la compradora había entregado nada menos que 80.172 euros como cantidad anticipada a la entrega de la vivienda, por estar establecido en el contrato. Al incumplir con la cláusula debatida, no pudo recuperar esta suma ni disfrutar de la propiedad de la vivienda.
La inmobiliaria requirió en dos ocasiones a la demandante para que acudiera a la notaría (26 de agosto y 9 de octubre), sin comparecer en ninguna de las dos citas.
Una solución controvertida
El Supremo concluye en su sentencia que la cláusula contractual, no negociada individualmente y sujeta a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, sólo puede considerarse abusiva si, pese a las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes.
En este sentido, el fallo asegura que la única previsión legal que pueda servir para declarar abusiva la cláusula litigiosa es «la que determina el carácter abusivo de la cláusula penal en caso de que la indemnización por incumplimiento del comprador resulte desproporcionadamente alta (segundo inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy artículo 85.6 de la Ley).
Sin embargo, dado que los daños y perjuicios causados por los compradores con su negativa fueron mayores que el importe de las cantidades anticipadas no genera esa abusividad.
Voto particular
Las sentencia cuenta con un voto particular formulado por los magistrados Ferrándiz Gabriel, Arroyo Fiestas, Orduña Moreno y Sastre Papiol. En él se discrepa en cuanto a la fundamentación técnica que argumenta el resto de la Sala de lo Civil para llegar a la sentencia.
El voto asegura que existe una «innegable diferencia de trato» entre las partes, ya que no existe una cláusula idéntica o similar en el contrato a favor del comprador, del mismo modo que no se contempla una contrapartida a esa cláusula por la que se le beneficie. Ello bastaría, por sí solo, para determinar lo abusivo de la cláusula, por lo que es necesaria «una forzada interpretación» para que esa diferencia de trato supere el control de abusividad.
Por este y otros motivos, el voto considera que se debió declarar abusiva y nula la cláusula, aunque manteniendo intacta la obligación de pagar la indemnización, y ello porque, independientemente de la cláusula, se produjo un incumplimiento injustificado por parte de la compradora que debe conllevar una compensación.
Fuente: elEconomista.es
