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La noticia de que damos cuenta sería hoy prácticamente imposible. Lo impedirían:
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- La ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; en particular, su art. 18 -«Deberes notariales y registrales«-
- El art. 7 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (limitación de los pagos en efectivo).
- Los arts. 682.2.1º LEC y 129.2.a Ley Hipotecaria (en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social).
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Por lo demás, los préstamos otorgados por personas físicas, o jurídicas no entidades de crédito, que alcanzan allá donde no llegan las entidades de crédito, están a la orden del día. Puesto que no están prohibidos, habrá que admitir que sus condiciones sean más gravosas -particularmente en cuanto a tipo de interés- que las de un préstamo bancario. ¿Hasta donde? Todavía más, ¿también este tipo de préstamos ha de ser «responsable»?
Artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Responsabilidad en el crédito y protección de los usuarios de servicios financieros.
.1. Las entidades de crédito, antes de que se celebre el contrato de crédito o préstamo, deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario, sobre la base de una información suficiente. A tal efecto, dicha información podrá incluir la facilitada por el solicitante, así como la resultante de la consulta de ficheros automatizados de datos, de acuerdo con la legislación vigente, especialmente en materia de protección de datos de carácter personal.
Para la evaluación de la solvencia del potencial prestatario se tendrán en cuenta las normas específicas sobre gestión de riesgos y control interno que les son aplicables a las entidades de crédito según su legislación específica.
Adicionalmente, de acuerdo con las normas dictadas en desarrollo de la letra a) del apartado siguiente, las entidades de crédito llevarán a cabo prácticas para la concesión responsable de préstamos y créditos a los consumidores. Dichas prácticas se recogerán en documento escrito del que se dará cuenta en una nota de la memoria anual de actividades de la entidad.
Las obligaciones establecidas en el párrafo anterior se entienden sin perjuicio de las fijadas en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y su normativa de desarrollo.
Igualmente, de acuerdo con lo previsto en la legislación vigente, las entidades facilitarán a los consumidores, de manera accesible y, en especial, a través de la oportuna información precontractual, las explicaciones adecuadas para que puedan evaluar si todos los productos bancarios que les ofrecen, en particular los depósitos a plazo y los créditos o préstamos hipotecarios o personales, se ajustan a sus intereses, necesidades y a su situación financiera, haciendo especial referencia a las características esenciales de dichos productos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor, en especial las consecuencias en caso de impago.
2. Se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de esta Ley, apruebe las normas necesarias para garantizar el adecuado nivel de protección de los usuarios de servicios financieros en sus relaciones con las entidades de crédito, incluyéndose, en todo caso, las medidas relacionadas con la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos y créditos hipotecarios y del crédito al consumo. Estas normas tendrán la condición de normas de ordenación y disciplina y, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, podrán tener el contenido siguiente:
a) Normas dirigidas a promover las prácticas de concesión responsable de préstamos o créditos, incluyendo prácticas que favorezcan:
1.º Una adecuada atención a los ingresos de los consumidores en relación con los compromisos que adquieran al recibir un préstamo;
2.º La adecuada e independiente valoración de las garantías inmobiliarias que aseguren los préstamos de forma que se contemplen mecanismos que eviten las influencias indebidas de la propia entidad o de sus filiales;
3.º La consideración de diferentes escenarios de evolución de los tipos en los préstamos a interés variable, las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia;
4.º La obtención y documentación apropiada de datos relevantes del solicitante;
5.º La información precontractual y asistencia apropiadas para el consumidor;
6.º El respeto de las normas de protección de datos.
b) Normas sobre la prestación a los consumidores de los restantes servicios bancarios distintos de los de inversión, en especial respecto a la contratación de depósitos y a las comunicaciones que permitan el seguimiento de las operaciones realizadas por dichos clientes.
c) La información precontractual que debe facilitarse a los consumidores antes de que formalicen sus relaciones contractuales con las entidades, incluyendo las que deben figurar en las páginas electrónicas de la entidad cuando se ofrezcan servicios por esa vía o por otras de comercialización a distancia, todo ello para asegurar que aquélla refleje de forma explícita y con la necesaria claridad los elementos más relevantes de los productos contratados.
Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela.
- La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible exige responsabilidad a la hora de conceder crédito solo a las entidades de crédito; a efectos tanto de la solvencia como de la conveniencia de la operación solicitada para el potencial prestatario. Claro que si, dadas las circunstancias, para una entidad de crédito resultara irresponsable otorgar crédito a determinado consumidor, ¿cómo admitir que para otros prestamistas profesionales tal operación en cambio pudiera ser calificada de responsable?
La especialización -en general, la operatividad- en el «alto riesgo» resultaría inviable para las entidades de crédito, por razón de su relevancia institucional y efecto piramidal (cfra. FROB, R.D.Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito), que explican y motivan su sujeción a especiales normas de ordenación y disciplina y a la supervisión por el Banco de España.
Aunque con cierto forzamiento, acaso dicha especialización habría de servir a justificar in extremis la aplicación relajada, tambien a estos otros profesionales del crédito -distintos a las entidades de crédito- de la figura del crédito responsable.
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- Se constata que la ley 2/2009, que -entre otros- regula la contratación con los consumidores de créditos y préstamos hipotecarios concedidos por empresas que no son entidades de crédito, acaso por ser anterior a la Ley 2/2011, no emplea la entonces relativamente novedosa expresión «crédito responsable». Alude empero a los «necesarios niveles de transparencia y profesionalidad», en su Preámbulo. Posteriormente, la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, advierte claramente en sus considerandos que «el comportamiento irresponsable de los participantes en el mercado puede socavar los cimientos del sistema financiero».
La Directiva 2014/17/UE prevé el establecimiento de medidas adecuadas de reconocimiento y supervisión de las entidades no crediticias que otorgan contratos de crédito para bienes inmuebles.
Artículo 1 de la Directiva 2014/17/UE. Objeto. La presente Directiva establece un marco común en relación con ciertos aspectos de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros aplicables a aquellos contratos relativos a créditos al consumo que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial, incluida la obligación de llevar a cabo una evaluación de la solvencia antes de conceder un crédito, como base para la elaboración de normas efectivas de suscripción con respecto a los bienes inmuebles de uso residencial en los Estados miembros, así como para determinados requisitos en materia prudencial y de supervisión, incluso para el establecimiento y la supervisión de los intermediarios de crédito, los representantes designados y las entidades no crediticias.
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Artículo 6. Educación financiera de los consumidores. 1. Los Estados miembros fomentarán medidas que apoyen la educación de los consumidores sobre la responsabilidad en la contratación de préstamos y la gestión de deudas, en particular en relación con los contratos de crédito hipotecario.
.Artículo 7. Normas de conducta en la concesión de créditos al consumidor. 1. Los Estados miembros exigirán que, al elaborar productos crediticios o conceder créditos, o prestar servicios de intermediación o de asesoramiento sobre el crédito y, en su caso, servicios accesorios a los consumidores, o cuando ejecuten un contrato de crédito, los prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados actúen de manera honesta, imparcial, transparente y profesional, teniendo en cuenta los derechos y los intereses de los consumidores.
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Se recomienda el visionado del video que sigue a partir de su minuto 26
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La necesidad social del notario dependerá de que se ajuste a la legalidad tanto como al proceder ético y moral
Madrid, 9 de abril de 2014 – J. Ignacio Navas Olóriz
Esta era la pregunta que me formulaba unos minutos antes de participar en una mesa redonda que sobre ese tenebroso asunto se celebró, hace unos días, en el Colegio de Abogados de Madrid.
No podía creer que se pudiera dar el delito de estafa en el negocio jurídico del préstamo hipotecario. Después de ese acto, sí lo creo.
La mayor dificultad para creer en ese binomio, estafa e hipoteca, derivaba de la necesaria intervención de un notario. Ante tal intervención surgía de inmediato la pregunta ¿realiza ese notario el control de legalidad al que está obligado? La respuesta no puede ser afirmativa, pues de serlo habría de negarse a tal autorización.
Un contrato celebrado sin testigos, en la estricta intimidad de los contratantes, sin evidencia social, sin que nadie más tenga noticia del mismo, no constituye un dato jurídico observable, y por tanto poco importa al Derecho que se nutre de hechos jurídicamente relevantes; pero aquel contrato puede ser objeto de corroboración por parte de otras personas, con lo que, de inmediato salimos del terreno de los hechos y de las obligaciones morales, para entrar en el de los títulos jurídicos.
El juez casi siempre ignora los hechos, sabe de ellos lo que dicen las partes en el proceso, e incluso en aquellos casos en los que el juez comprueba por sí mismo la realidad de un hecho, – los linderos de una finca-, tiene que acudir, necesariamente, a ese referente corroborador que es el título. Será necesario que compruebe la realidad de esa finca. La apariencia de los hechos puede no corresponderse con la realidad del derecho.
Por otro lado, el Derecho constituye – pero no solo eso- una colosal herramienta de pacificación de la contienda a través del orden social. Así pues, una parte importante del mismo se realiza poniéndose de relieve a través de las sentencias de los tribunales. Primero es la norma y después la sentencia, la resolución judicial que en cuanto resulta pacificadora o resolutiva se hace derecho en sentido real e individual para quienes ha sido dictada. Pero la norma solo indica o regula. Es la libertad del ciudadano la que determina su cumplimiento o incumplimiento y éste determina, en definitiva, su análisis por el juzgador, quien a la hora de realizar tal análisis habrá de tener en cuenta otra serie de datos y normas cuyo incumplimiento o aceptación puede no haber estado debatido.
Volvemos con ello a los títulos jurídicos. Una gran parte de la doctrina filosófica (Olivecrona) y jurídica afirma, que «lo que realmente interesa en los litigios es el título legal y no el derecho. En nuestra ideación el derecho se concibe como algo creado por el título, algo que se ubica entre el título y la sentencia y que constituye el fundamento inmediato de ésta», así pues esos títulos o «equivalentes jurídicos» parecen definitivos en la resolución del litigio.
Entre el mero ocupante y quien exhibe escritura de propiedad, prevalecerá la razón de este último. La escritura se muestra como un dato observable para el juzgador que le muestra una evidencia jurídica acerca de un hecho sobre el que tiene que juzgar y sentenciar.
Ésta la gran dificultad con la que se encuentran los presuntamente estafados: el valor de la escritura.
De ahí la necesidad de reclamar una buena y uniforme praxis notarial. El Consejo General del Notariado demostrando una vez más una extraordinaria sensibilidad recordó a los notarios la necesidad de extremar el cuidado y atención en este tipo de intervenciones, y creo que era necesario.
En la auditoría legal que ha de hacer el notario antes de proceder a la autorización de aquellas -y todas- escrituras públicas ha de contemplar la existencia de una norma que dificulta admitir uno de los aspectos que contribuyen a la estafa: la confesión por el prestatario de haber recibido con anterioridad una cantidad muy superior a la efectivamente prestada, ¿se hace necesario recordar que conforme a la ley 7/2012, de 29 de octubre, se limita el pago en efectivo a la cantidad máxima de 2500 euros cuando alguno de los intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional? ¿Es necesario recordar que en tales escrituras el prestamista siempre ha de actuar en tal carácter?
Otro de los aspectos de ese ritual de engaño consiste en la tasación a la baja del inmueble hipotecado como medio para facilitar la apropiación por el prestamista a cambio de una bajísima cantidad, en el procedimiento de subasta consecuente al impago de la cantidad pactada. ¿Se hace necesario recordar que conforme a la Ley 1/2013 tratándose de vivienda habitual la tasación no puede ser inferior al 75% de la valoración que ha de hacer un tasador profesional y que necesariamente ha de incorporarse a la escritura?
La tasación de una vivienda habitual no puede ser inferior al 75% de la tasación profesional que debe incorporase a la escritura
Las advertencias a los prestatarios -que por supuesto tienen derecho a suscribir tales «escrituras» en ejercicio de su libertad civil que el notario está obligado a amparar y respetar-, han de llevarles a completar su consentimiento informado, de tal manera que el sofisticado recurso de librar letras de cambio que ellos aceptan y en cuya garantía se constituye la hipoteca, ha de incluir la explicación acerca de la conveniencia de domiciliar su pago, de la posibilidad del endoso y consiguientes problemas, y de los medios que en tal caso existen para tratar de no dificultar ni agravar el cumplimiento por el prestatario de una obligación que ya se adivina como de improbable cumplimiento.
La actividad notarial ha de constituir una fuente fiable de observables jurídicos sobre los que el juzgador aplicará y hará realidad el derecho.
El notario, parece un lugar común, da forma legal a las relaciones jurídicas, a los hechos jurídicos. La ley habla de forma «legal», no de forma jurídica. Pero como lo legal entra en la categoría de lo jurídico y lo ilegal en la de lo antijurídico, tal mandato parece poner de relieve que el legislador se está refiriendo a la categoría más amplia de forma jurídicamente válida o lo que es lo mismo la que se ajusta no solo a las prescripciones legales, formales y sustantivas, sino también al recto proceder ético y moral, a la norma deontológica.
Ese recto proceder es el que contribuye a aproximar el sistema normativo, el ordenamiento jurídico, a la realidad social, a las necesidades de los ciudadanos, y el que acreditará o no, en definitiva, la necesidad social del notario.
J. Ignacio Navas Olóriz es notario.
Fuente: elpais.com
