LA DISTINCIÓN ENTRE TUTELA Y CURATELA, PURO ARTIFICIO

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En esta entrada nos proponemos desmitificar nuestra tradicional visión de la tutela:

• No es cierto que el tutor represente al protegido y el curador, en cambio, sólo le asista. Tampoco que «tutor datur personae, curator rei».

• ¿Por qué el «curator ventris», del ausente, el «curator bonorum vel hereditatis iacentis» no son precisamente eso, curadores, y sí en cambio otro tipo de figuras, como administradores o defensores judiciales?

Eventualmente, por razón de un accidente, podríamos vernos impedidos temporalmente de gestionar un asunto que no admite demora; ya sea por nuestro propio estado –de inconsciencia o incapacidad pasajera de comunicación-, ya porque no encontremos persona de nuestra confianza que se ofrezca a tal fin. En tales circunstancias, ¿podremos impetrar el auxilio judicial?

Por su importancia, dedicaremos a nuestro régimen tutelar otras seis entradas: II, III, IV, V, VI y VII.

TUTELA Y CURATELA, UNA DISTINCIÓN CONTINGENTE

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¿Tutela y curatela? Acaso se adecue más a nuestro actual orden jurídico distinguir entre tutela, curatela y defensor judicial (art. 215 Cc) ¿O tal vez mejor cuatro figuras –también la del administrador judicial-? ¿Por qué no cinco, si consideramos la novedosa figura de la «asistencia» (art. 226-1 ss de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña)? O seis, incluyendo la guarda de hecho (art. 303 ss Cc)… En verdad, toda distinción entre tutela y curatela es contingente, puro artificio. Pues ni en el tiempo ni en el espacio se mantiene.

Del diferente entendimiento de la tutela y curatela en otros Derechos diferentes al nuestro nos ocuparemos en otra entrada, al hilo del Derecho Alemán. Como veremos, la Betreuung (asistencia jurídica a mayores) es desconocida entre nosotros; y su Pflegschaft poco tiene que ver con nuestra curatela. Aunque sin diferencia tan pronunciada, otro tanto podría decirse respecto a la tutela en el Derecho Francés o Italiano.

Artículo 167 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia (vigente hasta el 1 de enero de 2011)… 2. La guarda y protección de la persona y los bienes o sólo de la persona o de los bienes de los menores de edad y de los que necesiten un complemento de su capacidad, que no estén sometidos a la potestad del padre y la madre, titulares naturales de ésta, corresponde, según los casos:

1. A quien ejerce la tutela.
2. Al administrador o administradora patrimonial.
3. A la persona que ejerce la curatela.
4. Al defensor o defensora judicial.

El asunto no habría tenido más importancia si no fuese porque aún en nuestros días hay quien pretende formar compartimentos estancos entre uno y otro instituto. Así, hay quien todavía sostiene que el tutor nunca podría asistir a su tutelado; y viceversa, que un curador nunca podría actuar como representante. No puede ser así. En ambos casos, por razón de la individualización del apoyo a prestar a la persona sometida a guardaduría; y en el caso del tutor, además, por razón del principio de intervención mínima. Así las cosas, ¿por qué no un régimen mixto?

«Le juge peut également, à tout moment, ordonner une curatelle renforcée. Dans ce cas, le curateur perçoit seul les revenus de la personne en curatelle sur un compte ouvert au nom de cette dernière…» (article 472 CCF)

La sentencia 10 de Marzo de 2011 del JPI nº 78 de Madrid dispone que «en el presente caso procede nombrar tutor parcial a X, como figura de apoyo para Y, en las esferas de su salud y administración de sus bienes»; y añade en el fallo que se le nombra «como figura de apoyo y tutor parcial a X, la cual deberá completar o suplir en su caso las decisiones relativas a… actuaciones complejas o de administración de su patrimonio y en todos los actos relativos a enajenación o gravamen».

Y en la sentencia 9 de Febrero de 2011 del JPI nº 65 de Madrid se nombra tutor que, en el ámbito económico «únicamente complementará su capacidad actuando como curador«.

Artículo 223-6 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia. Curatela de las personas incapacitadas. La sentencia de incapacitación puede conferir al curador funciones de administración ordinaria de determinados aspectos del patrimonio de la persona asistida, sin perjuicio de las facultades de esta para hacer los demás actos de esta naturaleza por ella misma.

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NUESTRO RÉGIMEN TUTELAR NUNCA FUE UNIDIRECCIONAL

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__ En el Proyecto de 1851 los menores emancipados no estaban sometidos a curatela… ¡ni a la tutela ordinaria!

La dicción literal del art. 52 del Proyecto 1851 parecía sugerir el sometimiento de los menores emancipados a una tutela –no curatela- muy reducida y específica, sui generis.

Art. 171 Proyecto 1851. La tutela tiene por objeto la guarda de la persona y bienes del menor que no está emancipado ni sujeto a la patria potestad.

Art. 275 Proyecto 1851. El emancipado tiene la libre administración de sus bienes: pero está sujeto en cuanto a su persona a las restricciones de los artículos 51 y 52.

Art. 51 Proyecto 1851. El hijo de familia que no ha cumplido 23 años, y la hija que no ha cumplido 20, necesitan para casarse del consentimiento paterno.

Art. 52 Proyecto 1851. En el caso del artículo anterior, si falta el padre, o se halla impedido para prestar su consentimiento, corresponde la misma facultad a la madre; y en su defecto al tutor, con acuerdo del consejo de familia; pero entendiéndose que en este último caso a los 20 años de edad cesa en el pupilo la obligación de obtener consentimiento…

Por tanto, «el emancipado, en todo lo relativo a su persona y bienes, goza de los mismos derechos que el mayor de edad, salvo que para contraer matrimonio queda sujeto a las restricciones de los artículos 51 y 52 que hablan también con los mayores de edad» (Garcia Goyena, «Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español, en su comentario al art. 275 del Proyecto de 1851).

La mayor edad empezaba entonces a los 20 años cumplidos -art. 276 Proy 1851-.

Entiendase bien: ¡Ni sombra de nuestro actual art. 323 Cc!

«Disuena, cuando no envuelva contradicción, emancipar y sujetar a tantas restricciones y trabas como lo hace el Código Francés y los que lo siguen: embarazos para el emancipado y todavía mayores para los que contraten con él: duda e instabilidad aun en las obligaciones no prohibidas, pues quedan expuestos a reducción, si pareciesen excesivas» (Garcia Goyena, «Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español, en su comentario al art. 275)

__ Desarrollando la Base 7ª de la Ley de 11 de Mayo de 1888, por la que se autoriza al Gobierno para publicar unCódigo Civil con arreglo a las condiciones y bases establecidas en la misma, se «restableció» en España la institución del Consejo de Familia; e introdujo «ex novo» al protutor. Entonces, ¡toda una aventura! Una reforma esencial y radicalísima de lo antes existente, en expresión de Manresa («Comentarios al Código Civil Español», comentario genérico al Titulo IX)

Base 7ª de la ley de 11 de Mayo de 1888. La tutela de los menores no emancipados, dementes y los declarados próvidos o en interdicción civil, se podrá deferir por testamento, por la ley o por el consejo de familia, y se completará con el restablecimiento en nuestro derecho de ese consejo y con la  institución del protutor.

Es discutible si en verdad el Consejo de Familia tenía o no antecedentes, en todo caso escasos y toscos, en nuestras leyes. Admitamos que sí, como señala Garcia Goyena (comentario al art. 172, en «Concordancias…»). Aún así, su extensa regulación (nada menos que 21 artículos, que ocupaban todo el Título X) era una gran novedad, de resultado incierto.

La ley 3, titulo 3, libro 4 del Fuero Juzgo, en defecto de madre viuda, hermanos, tíos y sobrinos en su caso, disponía que los parientes del huérfano eligiesen tutor -tunc tutor ab aliis parentibus in praesentia iudicis eligetur-.

Y la ley 3, titulo 7, libro 3 del Fuero Real ordenaba que la madre viuda y tutora de sus hijos hiciera el inventario de los bienes de estos ante los parientes mas propincuos del (padre) muerto, y si pasare a segundas bodas, el alcalde con los parientes más propincuos del muerto den a ellos (los huérfanos) e a sus bienes quien los tenga en guarda.

El protutor era una figura de clara raigambre napoleónica, de control –y en su caso sustitución- del tutor. Había de nombrársele en todo caso, sin que los padres pudieran dispensar ni prohibir su nombramiento. Su introducción en nuestro Derecho hizo innecesario el nombramiento del curador especial –ad hoc- que, por Derecho Romano y Patrio, se al daba al menor siempre que sus intereses estaban en oposición con los del tutor.

Art. 233 Cc (redacción original). Al consejo de familia corresponde nombrar protutor, cuando no lo hayan nombrado los que tienen derecho a elegir tutor para los menores.

Art. 201 (redacción original). La tutela se ejercerá por un solo tutor bajo la vigilancia del protutor y del consejo de familia.

Art. 236 Cc (redacción original). El protutor está obligado: 1º A intervenir el inventario… 2º A sustentar los derechos del menro, en juicio y furea de él, siempre que estén en oposición con los intereses del tutor. 3º A llamar la atención del consejo de familia sobre la gestión del tutor…

En la reforma –radical- operada en nuestro sistema tutelar por la Ley 13/1983, de 24 de Octubre, desapareció el protutor y toda la extensa regulación del consejo de familia a que hemos aludido. Sólo quedó una velada referencia a ambas figuras en el vigente art. 223 Cc. En suma, reforma –en 1888- y contrarreforma –en 1983-.

__ Antes de la citada Ley de reforma 13/1983, los menores emancipados, en los supuestos entonces previstos en los artículos 50, regla 3ª, 59 y 317, necesitaban de tutor, no de curador. Más aún, hasta entonces nuestro Código Civil desconoció la tradicional curatela romana en toda su extensión: Ni cura minorum, ni cura furiosi, ni cura prodigi. A todos ellos los sometió a tutela. Por imperativo de la citada Base 7ª de la ley de 11 de Mayo de 1888.

Art. 199 Cc (redacción original). El objeto de la tutela es la guarda de la persona y bienes, o solamente de los bienes, de los que, no estando bajo la patria potestad, son incapaces de gobernarse por sí mismos.

Art. 200 Cc (redacción original). Están sujetos a tutela:

1.º Los menores de edad no emancipados legalmente.

2.º Los locos o dementes, aunque tengan intervalos lúcidos, y los sordomudos que no sepan leer y escribir.

3.º Los que por sentencia firme hubiesen sido declarados pródigos.

4.º Los que estuviesen sufriendo la pena de interdicción civil.

La redacción del art. 200.1º podría hacer pensar que los menores emancipados escapaban a la tutela. No es así:

Art. 317 Cc (redacción original). La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles sin consentimiento de su padre; en defecto de éste, sin el de su madre, y por falta de ambos, sin el de un tutor. Tampoco podrá comparecer en juicio sin la asistencia de dichas personas.

Art. 59 Cc (redacción original).

El marido es el administrador de los bienes de la sociedad conyugal, salvo estipulación en contrario y lo dispuesto en el artículo 1.384.

Si fuere menor de dieciocho años, no podrá administrar sin el consentimiento de su padre; en defecto de éste, sin el de su madre, y a falta de ambos, sin el de su tutor. Tampoco podrá comparecer en juicio sin la asistencia de dichas personas.

En ningún caso, mientras no llegue a la mayor edad, podrá el marido, sin el consentimiento de las personas mencionadas en el párrafo anterior, tomar dinero a préstamo, gravar ni enajenar los bienes raíces.

Art. 315 (redacción original). El matrimonio produce de derecho la emancipación, con las limitaciones contenidas en el artículo 59 y en el párrafo tercero del 50.

Los ejemplos de menor emancipado sometido a tutela, en la versión original de nuestro Código Civil, podrían multiplicarse. Cfr. arts. 1352, 1359 y 1361.

Se trataba, eso sí, de una tutela «sui generis», como indica Manresa en su comentario al art. 317 del Código Civil. ¿Ad hoc?

– Si el menor estaba sujeto a tutela al tiempo de ser emancipado, el mismo tutor que entonces tenía habría de desempeñar dicha función con intervención del mismo protutor y consejo de familia.

La patria potestad se acababa entonces por la emancipación. ¡Pero no la tutela! Pues el artículo 278 Cc no enumeraba la emancipación entre las causas por que concluye la tutela.

– Pero si el menor estaba sujeto a patria potestad al ser emancipado y después fallecían o se incapacitaban el padre y la madre, careciendo entonces previamente de tutor, habría entonces de nombrársele un tutor especial, cuyas facultades estarían limitadas a dar el consentimiento al menor emancipado, para suplir su falta de capacidad en el acto o contrato en que la ley exigía dicho requisito.

A falta de determinación de la persona a quien hubiera de conferirse este cargo de tutor especial y de aquella otra a quien correspondería su designación, Manresa sostenía, por analogía con el «defensor» previsto en el art. 165 Cc, que su nombramiento habría de hacerse por el juez, por los trámites establecidos en la LEC para el de curadores para pleitos, SIN PRESTAR FIANZA, «porque este tutor nada tiene que administrar, ni tampoco ha de recibir en su caso el precio de la venta, pues ha de limitarse a autorizar el acto dando su consentimiento, si lo cree útil o necesario para el menor»

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¿CURATELA DE LOS MENORES EMANCIPADOS?

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En lo que sigue, sirviéndonos de un caso particular de curatela, volvemos a destacar el distinto entendimiento de la tutela a lo largo de nuestra historia. Nada que ver con un comportamiento rectilíneo, progresivo.

Las palabras de García Goyena, escritas con motivo de su comentario al Titulo X del Proyecto de 1851 –»De la curaduría-, son muy significativas:

«La tutela y la curaduría han sido, son y serán siempre, en su fondo y esencia una misma cosa: sus motivos y objeto son los mismos, la incapacidad y la beneficencia…

El Derecho Romano y Patrio, así como algunos Códigos modernos, prescriben el nombramiento de curadores especiales para ciertos casos, por ejemplo, a los bienes concursados, a los del ausente o del que está en el vientre de su madre, al menor cuando su interés está en oposición con los del tutor, etc: nosotros habemos ocurrido a estos con el nombramiento de administradores y pro-tutor, artículo 185, 310, 331 y 796: las obligaciones serán las mismas del curador, según se expresa en el artículo 320; pero queda más sencilla y clara la significación de la palabra curador, aplicándola exclusivamente a la materia o personas de este título…»

«Los derechos y obligaciones del que ha obtenido la posesión provisional de los bienes del ausente, se regulan por los del curador de los bienes del incapaz; supliéndose la intervención del consejo de familia por la aprobación judicial» (art. 320 del Proyecto 1851)

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En Roma
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De todos es sabido que el Derecho Romano ideó la desde entonces denominada «cura minorum». Lo que tal vez sea menos conocido es que, a diferencia de la «tutela impuberum» –de raíz quiritaria-, la cura minorum no existió hasta aproximadamente el año 190 a.C. ¡Hasta entonces los púberes, también los de dieciséis, dieciocho y en general menores de 25 años, pudieron libremente -por sí solos- negociar!

En Derecho Romano originariamente la plena capacidad de obrar se alcanzaba, presupuesto el carácter «sui iuris» del sujeto, con la pubertad. Decaía entonces la tutela impuberum. La edad de los 25 años («legitima aetas») no adquiere importancia hasta la Ley Laetoria –del año 190 aC aprox-, la cual prohíbe y sanciona con carácter penal los engaños fraudulentos de que se haga objeto a un «minor XXV annis»; posteriormente, basándose en ella, el pretor concederá la «exceptio legis Laetoriae», para contrarrestar la acción nacida del negocio jurídico celebrado en perjuicio del menor.

Para paliar la inseguridad que dicha exceptio provoca en los negocios del «minor XXV annis», que eran actos civilmente válidos, pues dicho minor es capaz, «puede requerirse el nombramiento de un curator que asista a cada negocio, o, en general (desde la época de Marco Aurelio), para todos los que haga. Las relaciones entre este curator y el minor se rigen por la negotiorum gestio. En la época post-clásica, el curator se convierte en un gestor necesario, como el tutor, y se le extienden las reglas propias de la tutela sobre remoción, excusas, caución, limitaciones de disponer, etc. A consecuencia de esta aproximación al impúber, también el minor bajo curatela viene a ser considerado incapaz de obrar» (D´Ors, Derecho Privado Romano, § 298).

Entendámonos, la limitación de la capacidad del menor emancipado es un invento: En Roma la «plena capacidad» se anudaba a la pubertad, a saber, a los catorce años para los hombres y a los doce para las mujeres.

«La misma Ley Laetoria otorga al menor sui iuris la facultad de solicitar un administrador o curador para sus bienes, institución que va adquiriendo carácter normal en el transcurso del Imperio. Este curador, sin embargo, no goza de facultades tutorias, pues el menor conservsa su plena capacidad para celebrar negocios jurídicos y disponer de su patrimonio, y, a su instancia, se nombra también el curador. Su cargo, por tanto, más tiene de mandatario que de representante legal. Todavía en Derecho clásico puede el menor obligarse válidamente sin intervención suya (D. 45,1,101). Los inconvenientes a que este doble régimen de administración daba lugar determinan, hacia el siglo III, la tendencia a convertir el oficio de «curator minoris» en una especie de cargo tutorio, con poderes legales de representación, a semejanza del «curator prodigi», despojando al menor de la personal administración de sus bienes, como ya se hacía con el pródigo sujeto a interdicción. Desde entonces, el menor, puesto bajo curatela, si bien en teoría conserva su capacidad –como todo minor pubes-, en la práctica no puede celebrar por sí ningún negocio jurídico obligatorio ni de disposición, ni siquiera administrar sus bienes, pues todas estas facultades han pasado a su curador. El principio de la plena capacidad de toda persona púber para la celebración de negocios jurídicos queda intangible, en el sentido de que no necesita, para contratar, acudir a la auctoritas interpositio, esto, requerir la presencia de su curador, sino que le basta contar con su asentimiento, otorgado bajo cualquier forma, antes o después de celebrarse el negocio jurídico o en el mismo instante de su celebración, pudiendo también suplirse por el consentimiento del mismo menor, una vez que éste alcance la mayoría de edad…. Solamente los negocios obligatorios o de disposición, propios del comercio jurídico, exigen el asentimiento del curador, sin el cual no pueden mermar el patrimonio del menor sujeto a curatela» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 41. III)
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En el Proyecto de 1851
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El Proyecto de 1851 descartacomo «inútil» –la expresión es de García Goyena- la curaduría de los menores. A éstos se les somete siempre a tutela, nunca a curatela.

 

En cambio, «se da curador al mayor de edad, incapaz de administrar sus bienes por él mismo» (art. 278 Proyecto 1851). Entendiéndose que «son incapaces de administrar sus bienes: el loco o demente, aunque tenga intervalos lúcidos; el sordomudo que no sabe leer ni escribir, el pródigo y el que está sufriendo la interdicción civil» (art. 279 Proyecto 1851)

Toma como justificación para ello los Fueros Juzgo (leyes 13 -titulo 1- y 3 -titulo 3- del libro 4) y Real (leyes 1 y 2, titulo 7, libro 3), los cuales reconocieron únicamente la tutela, no curaduría, para las personas de menor edad.

¿Por qué? Así lo explica García Goyena en su comentario al Titulo VIII del Proyecto de 1851:

«La distinción romana y de Partidas a más de no fundarse en razón alguna, ocasionaba confusión y dudas sobre si los puberos podían o no ser obligados a recibir curador, sobre la validez o nulidad de sus actos en uno u otro caso, sobre ser necesaria en unos la restitución por reputarse válidos, y en otros no, por reputarse nulos… ¿por qué pues, no se les había de dar tutores, cuando según el parrafo 1, titulo 13 (de las Instituciones), se dan ad tuendum eum, qui per aetatem se ipse defendere nequit?»
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Nuestro Código Civil en su texto original
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Nuestro Código Civil, hasta su reforma por Ley 13/1983, prescindía TOTALMENTE de la figura de la curatela. No sólo respecto a los menores. Ahora la desconocía por completo: Ni cura minorum (cfr. arts. artículos 50.4ª, 59 y 317 Cc en su redacción original), ni cura furiosi, ni cura prodigi. A todos ellos los sometió a tutela. Por imperativo de la citada Base 7ª de la ley de 11 de Mayo de 1888.

Consecuentemente, nuestro Código Civil originariamente para nada empleaba las palabras curador o curatela, salvo en sus Disposiciones Transitorias Séptima a Décima. Lógico.
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Nuestro Cc, tras su reforma en 1983
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Tras su reforma en 1983, nuestro Código Civil vuelve a admitir –entre otras- la curaduría de menores (art. 286.1 Cc).
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Conclusión
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Habrá que reconocer que, si García Goyena en 1851 llevaba razón al suprimir la curatela minorum, entonces la reforma Ley 13/1983 habría sido desafortunada. ¿En qué quedamos?

La Ley 13/1983, atendiendo a esfuerzos doctrinales y jurisprudenciales de graduación de la incapacidad, suprimió la unidad institucional –tutela- de la redacción originaria del Código Civil.

Ya la STS 6 de Febrero de 1968 parecía abogar por la diversificación al reconocer que, bajo un solo nombre de tutela, subyace una gran variedad de matices. Pues, «mientras en algunos casos se encamina fundamentalmente a la guarda de la persona y bienes (menores, locos, sordomudos), en otros se instituye para la administración de los bienes (interdicción, pródigos) y en otros muchos sólo se suple la capacidad para actos muy concretos y determinados». Esta idea -«clasificación»- es la que motiva el actual art. 215 Cc.
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LOS PELIGROS DE UN ENFOQUE PLANO DE LA TUTELA
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La aproximación atemporal, por instituciones, al Derecho Romano puede motivar pérdida de perspectiva, desorientación. Es como si pretendiéramos abarcar –explicar-, de un plumazo, el Derecho Español desde las Partidas hasta nuestros días.

Aunque palmario, se trata de un error frecuente, a evitar. Uno tiende a considerar las leyes como algo progresivamente depurado, mejor. Puede que no sea así. Puede además que a cada época y espacio convengan leyes diferentes, incluso opuestas. La evolución de la institución tutelar en Roma ejemplifica la cuestión.

Centrémonos por un instante en el DERECHO ROMANO ANTIGUO –el Ius Quiritium-, hasta las XII Tablas. Los resultados son, para un profano, manifiestamente sorprendentes. Aplicando nuestra actual terminología, obtenemos:

– Sólo los cabeza de familia son sujetos –plenos- en el derecho privado (sui iuris). Pues sólo ellos pueden ser titulares de un patrimonio y tener en nombre propio relaciones patrimoniales. «Los esclavos y los libres alieni iuris, en cambio, como están in potestate, carecen de `capacidad jurídica´. Sin embargo, en la medida en que son capaces de hacer declaraciones válidas, es decir, tienen lo que llamamos ´capacidad de obrar`, pueden actuar en los negocios, en provecho siempre de sus dueños o padres, pues todo lo adquieren para ellos, sea la propiedad sea otro derecho real o personal, incluso la posesión de las cosas» (D´Ors, Derecho Privado Romano, § 223).

Como los sometidos a patria potestad carecen siempre de un patrimonio propio no necesitan que nadie los represente. Sólo las personas sui iuris necesitan un representante legal. El pater familiar no es, en Derecho Romano, representante legal de sus hijos y descendientes.

– La mujer, si no sigue la potestad de su padre ni ha entrado bajo la manus de su marido, es sui iuris. Por tanto, podía llegar a tener capacidad jurídica. Pero no capacidad de obrar.

«Todavía en Derecho clásico, la mujer adulta que no se halle bajo la patria potestad ni la manus de su marido, está sujeta a la guardaduría de un tutor, sin cuya auctoritas interpositio no puede entablar un proceso…, contraer válidamente una obligación ni celebrar acto alguno civil –por ejemplo, una mancipatio in iure cessio, un testamento-. La mujer administra por sí su patrimonio –pues… a su tutor no se le confiere poder de gestio-… (1) Por tanto, bajo el antiguo Derecho civil, que sólo reconoce negocia iuris civilis, la mujer por sí sola no podía celebrar ningún negocio jurídico. Necesitaba siempre de la asistencia –auctoritas- de su tutor, para poder disponer de su patrimonio o, al menos, de los bienes integrantes de su ´familia`-de las res mancipi…-. Ni siquiera le era dable usucapir las res mancipi sin la autoritas tutoris (Gayo, II, 47)» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 89. II)

– Un niño puede ser pater familias: Siendo huérfano –sui iuris-, no tendrá  hijos; pero tampoco un padre a quien esté sometido.

– Los padres nunca suceden a los hijos, por ser éstos alieni iuris y carecer de patrimonio heredable.

– «Protutor es el que desempeña el cargo tutorio –teniéndose o no por tal-, mas sin serlo, o sin saberlo, cuando realmente se halle asistido del derecho necesario» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 91, II). Ni sombra pues del protutor –como órgano de vigilancia y supervisión- en la concepción napoleónica.

– En sus orígenes, la tutela no fue un poder familiar destinado a velar por los necesitados de protección. Más que el interés personal de los incapaces, protege en un principio el de su familia: Se encomienda por la ley al más próximo heredero varón del tutelado y tiene por finalidad facilitarle –principalmente en su propio interés- la conservación del patrimonio familiar, mientras el incapaz viva.

«El tutor defendía sus propios intereses, pues era el posible heredero de aquel patrimonio; pero la transformación de la tutela a causa de la intervención pública tiene a eliminar ese aspecto egoísta de la tuición, para convertirla en un deber (officium) o carga pública (munus) que recae sobre el que es nombrado tutor» (D´Ors, Derecho Privado Romano, § 291).

– La tutela es esencialmente una función viril, pues consiste en la defensa del patrimonio del incapaz, sobretodo, en las reclamaciones judiciales; el cuidado de la persona del niño y de su educación, en cambio, no corresponde tanto al tutor cuanto a la madre o pariente encargado del pupilo; o al mismo tutor que sea pariente, pero por su parentesco y no como tutor» (D´Ors, Derecho Privado Romano, § 291).

– El Derecho antiguo no consideraba al impúber sujeto a patria potestad verdadero heredero…, sino como elemento, en cierto modo integrante de la herencia de su ascendiente» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 90. nota 1)

«El impúber carece de plena personalidad (1), y al morir su padre es como si la herencia pasase, en cierto modo, al más próximo agnado. A título de herencia se le confiere también a éste la tutela legítima del incapaz… (1) En las normas sobre la sustitución pupilar se trasluce la originaria limitación de la capacidad jurídica hereditaria de los impúberes; si el impúber muere después que el padre, pero sin haber alcanzado la pubertad, se entiende que no le hereda; sólo se le considera verdadero heredero una vez que llegue a la edad púber…» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 89)

«El nombramiento de tutor por testamento es a modo de una asignación que se hace del impúber y su patrimonio; así se explica que se le pueda imponer un fideicomiso (D. 40, 5, 41, 2)» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 90. nota 1)

¿Quien lo habría pensado, verdad? Todo al revés. Y, sin embargo, resultaba entonces tan razonable como acaso hoy lo contrario.

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De la «AUCTORITAS INTERPOSITIO» a la REPRESENTACIÓN

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El antiguo derecho romano desconoce la representación –directa-, en virtud de la cual los contratos celebrados por quien recibe poder para ello obligan directamente al representado. No admite que una «persona» obligue a OTRA con sus actos; esta idea le es ajena.

Los negocios iuris civiles (mancipatio, in iure cessio o stipulatio) son formales y sólo pueden celebrarse personalmente por los interesados, rigiendo exclusivamente para las partes que en su nombre los realizan.

En efecto, no se admite la representación del pater familias por otro sui iuris. Y la actuación de los esclavos e hijos de familia a favor del pater familias –únicos supuestos admitidos de «representación»- no es verdadera representación.

«Sólo los esclavos e hijos de familia adquieren para su dueño o paterfamilias, por imperio de la ley y como lógica consecuencia del poder patrio o dominical. Fuera de estos casos, el Derecho civil no reconoce la posibilidad de adquirir por ministerio de otro; repudia, pues, la representación: ´per liberam personam nobis adquiri nihil potest` (D.45, 1, 126, 2; C. 4, 27, 1)» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 42)

«… Finalmente, tampoco entrañan verdadera representación las adquisiciones necesarias realizadas por ministerio de los esclavos y personas in potestate… Los negocios jurídicos celebrados en estas condiciones sólo son válidos, por regla general, en cuanto favorezcan al paterfamilias, pero no en aquello en que le perjudiquen… Para que el Dominus, además de beneficiarse, se obligue, han de concurrir otros requisitos…; aparte de que en estas adquisiciones necesarias es igual que el esclavo o el hijo actúen en propio nombre o en nombre del Dominus, y que obren con poder o sin él. Lo cual quiere decir que la actuación de estos mediadores no se rige por las normas de la representación» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 42)

No requieren más las necesidades de la época, de acusada economía doméstica. Ésta es la causa de que no se desarrollase entonces debidamente el régimen de la representación encomendada a personas libres.

Al principio fue la tutela, impuberum vel mulierum. Las XII Tablas introdujeron la cura furiosi y prodigi. La Lex Laetoria por su parte hizo nacer la cura minorum; y el pretor, por la suya, la «cura debilium personarum», el «curator ventris», el «curator absentis», el «curator hereditatis» y otros supuestos de cura bonorum. En sus orígenes tutela y curatela presentaban regímenes bien distintos. El derecho post-clásico tendió a unificarlos -¿confundirlos?-. Y así hasta nuestros días.

El poder de gestionar o administrar (gestio) los intereses del pupilo era esencial a la curatela. Pero no a la tutela, caracterizada –siempre- por la auctoritas interpositio.

En virtud de dicho poder de gestio, el curador –y en su caso el tutor- se encontraba autorizado «a celebrar por cuenta del incapaz todo género de negocios jurídicos, exceptuados únicamente las donaciones y según una oratio divi Severi –año 195 d.C.-, las enajenaciones de predios rústicos y suburbanos. Esta prohibición hácese extensiva más atarde a todos los actos de enajenación que revistan cierta importancia y no se hallen abonados por apremiantes razones de administración. En estos casos, el tutor debe hallarse asistido de un decreto de la autoridad competente, aprobando la enajenación proyectada» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 91)

En la tutela mulierum, al tutor no se le confiere poder de gestio: La mujer administra por sí su patrimonio. Ahora bien, ésta, para dicha administración, necesita de la concurrencia y aprobación de su tutor, otorgada in praesenti.

La tutela mulierum, reducida a pura formalidad en el Derecho clásico, termina por desaparecer en la época postclásica. Su importancia, sin embargo, no decae por ello: ¡Esta tutela fue el punto de arranque de toda la institución tutelar! (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 89. II)

¿Y en la tutela impuberum? Convendría al efecto distinguir entre el infante «qui fari non potest» y el «impubes infantia maior» –a partir de los siete años aproximadamente-. Aún cuando eventualmente –particularmente en caso de un niño que no supiera hablar- correspondiera al tutor la gestio, es de suponer que al principio dicha gestión de los negocios del incapaz tendría necesariamente que realizarse bien en nombre del propio tutor (pues no se admitía la representación) o bien mediante la utilización instrumental de un esclavo del tutelado.

«… tutor…, para facilitar las adquisiciones directas en cabeza del pupilo, ha de tomar por instrumento de adquisición a un esclavo suyo, cuando no haya lugar a que intervenga personalmente el propio pupilo, asistido de la interpositio auctoritatis… En otro caso, adquiere personal y directamente el mismo tutor, que es también quien se obliga, si no contrata el pupilo en persona, bajo su autoridad`» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 42)

Nada que ver con nuestra situación actual, en la que el tutor representa al tutelado. Ni sombra de su antigua «auctoritas interpositio». Es comprensible. Admitida hoy en día sin restricciones la posibilidad de representación por un tercero, siendo además que los negocios actuales nunca son puro rito (el mero cumplimiento de la formalidad prevista –en nuestro caso, pronunciar unas palabras sacrales- originaría el nacimiento de la obligación, haya o no voluntad), ha decaído todo interés por la -antigua- auctoritas interpositio.

«En el Derecho Romano antiguo, para que se den los efectos jurídicos directamente en cabeza del pupilo, es preciso que éste celebre por sí el negocio. De ahí la gran importancia de la norma que permite al pupilo obrar personalmente, mediante la auctoritas interpositio de su tutor» (Sohm, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 41).

Decaída su esencia, la auctoritas interpositio, ¿qué servirá hoy en día a distinguir la tutela? La dignidad de la persona y el respeto –en lo posible- a sus propias decisiones constituyen hoy en día el nueve eje de toda actuación protectora. Habrá por tanto que estar a la persona y caso concreto. En ocasiones, convendrá que al tutelado no se le permita actuar sino representado mediante su guardador; en otras, que ese mismo protector lo asista; aún en otras, que el protegido actué sólo; y en último término, de forma excepcional, que a dicho tutelado se le impida realizar determinados actos.

473 CCF. Sous réserve des cas où la loi ou l’usage autorise la personne en tutelle à agir elle-même, le tuteur la représente dans tous les actes de la vie civile.

Toutefois, le juge peut, dans le jugement d’ouverture ou ultérieurement, énumérer certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire seule ou avec l’assistance du tuteur.