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Se trata de una vexata quaestio. Está en juego:
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- Si la donación requiere o no –en todo caso, también en el caso de donación de cosa mueble por escrito, cfra. art. 632 in fine Cc-, de “traditio” para que produzca el efecto de transmitir la propiedad. En contra de lo que parece ser la postura jurisprudencial imperante, entendemos que sí, por lo que sigue.
- Si se admite o no el precontrato de donación o –en cualquier caso- la donación meramente obligacional.
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Ambas cuestiones aparecen indisolublemente ligadas. Parece razonable –por útil- que no toda donación haya necesariamente de ser dispositiva. Y que en consecuencia pueda requerir –requiera- de un aliquid al que anudar tal efecto transmisivo: la “traditio”.
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VEXATA QUESTIO
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Si la donación es sólo un acto o más bien un contrato es algo que se viene discutiendo desde los tiempos de Napoleón.
El artículo 618 CC califica la donación como “acto” y no como contrato. ¿Intencionadamente o por error? CASTÁN, seguidor de la doctrina contractualista de la donación, explica el origen de tal “error” como sigue: “… esta calificación tiene un origen muy conocido: se atribuye al error de Napoleón, que hizo sustituir en el proyecto de Código francés la palabra contrato por la de acto, pareciéndole que no podía existir contrato sin obligaciones recíprocas para los dos contratantes…”.
Por extraño que al ajeno al Derecho le pueda resultar, aún hoy en día no hay acuerdo, la polémica continua.
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La JURISPRUDENCIA
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En contra del criterio sostenido anteriormente por múltiples sentencias (STS 7 dic 1948, 11 mayo 1964, 6 abril 1979 y 14 mayo 1985), desde la STS 22 diciembre 1986 –aunque de forma no totalmente precisa- parece haber quedado zanjada la polémica: no es precisa la tradición para que la donación transmita la propiedad.
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“a partir del art. 609 Cc se advierte que la donación es un negocio jurídico dispositivo que por vía directa y sin precisión de tradición en forma alguna, produce el traspaso de la propiedad… la forma exigida ad solemnitatem se equivale con la tradición que es precisa dentro del ámbito de los contratos a que alude el art. 609…” (STS 22 diciembre 1986)
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“Esta Sala señala… la de 22 de diciembre de 1986 «la forma exigida ad solemnitatem para la existencia de la donación se equivale con la tradición que es precisa dentro del ámbito de los contratos a que alude el art. 609 de tal suerte que en aquella la entrega de la cosa donada al donatario se efectúa por cuanto es ya suya, mientras que en la compraventa, la entrega es cumplimiento de la obligación de entregar». ..
Cierto que… aún acreditada la existencia y validez de una donación por escrito de cosa mueble, es indudable para su eficacia y efectividad que el donatario la acepte también por escrito sin que pueda ser sustituido por actos del donatario que impliquen su aceptación, la cual no puede ser demostrada por otro medio o forma. Pero no debe olvidarse que el propio art. 632 recoge en su literalidad: «La donación de cosa mueble podrá hacerse verbalmente o por escrito. Lo verbal requiere la entrega simultánea de la cosa donada. Faltando este requisito, no surtirá efecto, si no se hace por escrito y consta en la misma forma la aceptación».
En este sentido, ha señalado la más moderna de 5 de octubre de 1987 cumplidos los requisitos con relación a un yate, que fue inmediatamente poseído por la esposa y si se reputa escrita, cabe atribuir tal valoración del yate en el Registro de la Propiedad Mercantil, operándose en este caso, la aceptación de la esposa donataria al consentir tal inscripción.
Pues en este caso, tanto se repute verbal la donación, como escrita, se cumplió la aceptación simultánea de la esposa y si fue escrito, así consta de los documentos aportados con la demanda… que acredita por certificación de Ibercaja de 9 de octubre de 1996 que en la cuenta de inversión núm. …, a nombre de D. Oscar y D. Marcos fue cancelado el 24 de enero de 1992 y en el mismo acto se aperturó la cuenta de fondo de inversión núm. … a nombre de D. Oscar y Doña Natalia aportándose a dicho fondo la cantidad de tres millones de pesetas… que exigió no sólo la constancia escrita, sino la aceptación o consentimiento de la recurrida, Dña. Natalia. Igualmente, el motivo décimo primero alega infracción del art. 630 del Código Civil, pero debe tenerse en cuenta que la aceptación de la esposa se acredita con la conformidad de su cotitularidad en el fondo de inversión y por la cantidad señalada y en que ello ha sido conocido y aceptado por el donante.” (STS 25 febr 2004)
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Comparece como testigo José ex director de la Caixa de Galicia en Pontedeume declarando que «Antonio le dijo que tenía que poner a las tres chicas que convivían con el en la cuenta y que ese dinero era para ellas».
Se cumplen también las formalidades de la donación remuneratoria por cuanto el Tribunal Supremo ha suavizado el requisito de la traditio como esencial para la perfección del contrato estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo de 22-12-86 que: «a partir del artículo 609 del Código Civil, se advierte que la donación es un negocio jurídico dispositivo que, por vía directa y sin precisión de tradición en forma alguna, produce el traspaso de la propiedad del patrimonio del donante al del donatario, a diferencia de la compraventa en que ha de terciar un mecanismo traslativo del dominio».
En la donación «la entrega de la cosa donada al donatario se efectúa por cuanto es ya suya mientras que en la compraventa la entrega es cumplimiento de la obligación de entregar y tradición de efectos traslativos del dominio y antes de lo cual la cosa permanece en el patrimonio del tradens».
En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 6-4-79 cuando afirma que «en la donación no manual, carente de esa unidad de acto, se precisa la aceptación posterior y por escrito del donatario que transforma la voluntad del oferente o donante en obligación exigible, y a éste en deudor».
Y en cualquier caso la aceptación de las donatarias a que se refiere el art. 632 Código Civil ha quedado manifestada por su concurrencia junto con el donatario al acto de apertura de la cuenta a plazo el día 4 de marzo de 1996 (un poco más de un mes antes del fallecimiento del donante)” (SAP A Coruña 15 nov 2003)
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NUESTRA OPINIÓN
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A nuestro juicio, sin embargo, nada debería obstaculizar a que el donante de determinada finca pretendiese reservarse su propiedad hasta cumplido cierto término o condición; se trataría de un interés amparable en Derecho. ¿Por qué no?
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- Para ello así debería hacerlo constar expresamente en la escritura pública. Quedaría entonces obligado -eso sí, con carácter irrevocable- a su entrega futura. Lo mismo podría ocurrir tratándose de la donación de una cosa mueble por escrito, constando en la misma forma la aceptación -sin entrega simultánea de la cosa donada-.
Art. 1807 Code Civile du Québec
. La donation entre vifs est celle qui emporte le dessaisissement actuel du donateur, en ce sens que celui-ci se constitue actuellement débiteur envers le donataire.Le fait que le transfert du bien ou sa délivrance soient assortis d’un terme, ou que le transfert porte sur un bien individualisé que le donateur s’engage à acquérir, ou sur un bien déterminé quant à son espèce seulement que le donateur s’engage à délivrer, n’empêche pas le dessaisissement du donateur d’être actuel.
- El art. 1463 Cc favorece tanto la traditio ficta en materia de muebles que en la práctica el solo acuerdo o conformidad de las partes normalmente tendrá tal carácter. En el excepcional caso que así no fuese (cosa mueble donada que, sin tenerla ya el donatario en su poder por algún otro motivo, sí podía trasladarse a su poder en el instante de la venta) y en general porque así interesase a las partes, ¿qué interés público se opondría a respetar su voluntad?
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La ESCRITURA PÚBLICA NO ES una “TRADITIO FICTA”
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Al menos en el sentido clásico del término traditio ficta. Puede que parte del malentendido, de la cuestión objeto de esta entrada, tenga que ver con una desafortunada comprensión de la “traditio”, en particular de la traditio instrumental. Lo que nos reconduce a Roma.
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__ En el Derecho clásico, la donación no era un negocio jurídico, sino una causa negocial (causa donandi) necesariamente referible a «otros» -diríamos hoy, si bien entonces el término «otros» estaría de más- negocios; una más entre muchas otras (solvendi, credendi, etc).
Tanto para vender como para donar, se utilizaba el mismo negocio (“otros negocios”, diríamos en terminología actual): la mancipatio (“nummo uno”), la in iure cessio, etc. De esto tratamos en extenso en otra entrada.
En consecuencia, sólo sobrevenidamente -no ab origine- podría haber gozado la donación de un tratamiento distinto en la materia –traditio- que tratamos. ¿Cuándo entonces? Probablemente, nunca. Ciertamente en determinado momento histórico a la donación se le exigió además insinuatio: lo mismo que, durante cierto tiempo, a otros medios de adquisición de la propiedad.
La insinuatio, como después la escritura pública, se habría equiparado entonces a la traditio. Pero no la habría sustituido. O si se prefiere, no más que lo que pueda “reemplazarla” el otorgamiento de escritura pública, la cual –así reza literalmente nuestro art. 1462.2 Cc- “equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato”.
“El Derecho posterior rodea la tradición inmobiliaria de ciertas formalidades accesorias, dictadas con el fin principal de garantizar los intereses de las partes y de terceros. En el siglo IV se impone como obligatoria la insinuación del acto en los gesta municipalia. Justiniano mantiene tal exigencia de publicidad en el caso de la donación, y fija el requisito de la scriptura para la transmisión de los inmuebles” (IGLESIAS, Derecho Romano, pag. 288)
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__ La publicidad no es una necesidad sentida “ex novo” en la época moderna. Ya existía en Roma: lo que sí faltaba en la primitiva Roma era un Derecho inmobiliario público, registral. Entonces no hacía falta.
Publicidad había en la mancipatio, con la presencia de los cinco testigos y del libripens; en la in iure cessio, con la intervención del magistrado; y en la traditio, con el hecho notorio e indubitado de la posesión.
A la insuficiencia de la traditio en nuestros días para publicitar lo real hemos dedicado otra entrada (+ aquí).
La publicidad, tratándose de transmisión de derechos reales, importa siempre. Ni siquiera la insinuación fue -durante cierto tiempo- privativa de la donación.
“En el siglo IV se impone como obligatoria la insinuación del acto en los gesta municipalia. Justiniano mantiene tal exigencia de publicidad en el caso de la donación…
En el Egipto romano existen registros inmobiliarios, creados hacia el año 60 de C., que ofrecen ciertas garantías a los dueños de bienes privados –únicos que en ellos figuran-, y sirven al Estado –quizá sea éste su fin principal y verdadero- para asegurarse un control de las propiedades con miras a la tributación” (IGLESIAS, Derecho Romano, pag. 288)
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__ Si bien en la época antigua la entrega tenía una expresión puramente material (si la cosa es mueble, ha de pasar de una a otra mano; si inmueble, el adquirente ha de entrar en él), ya en la época clásica tiene a espiritualizarse, a la vista de situaciones en las que la exigencia de la entrega efectiva no tendría sentido o posibilidad: comienza la “traditio ficta” su andadura y “la quasi traditio” a discutirse.
Traditio symbolica, longa manu, brevi manu y constitutum possessorium son los cuatro casos acuñados de traditio ficta, en los que la tradición ocurre sin entrega efectiva de la cosa.
Según el Derecho clásico, “res incorporales traditionem non recipere (Gayo, 2, 28). En la época justinianea, el usufructo y las servidumbres rústicas pueden adquirirse por la patientia, una quasi traditio (mediante declaración de soportar el ejercicio de las facultades comprendidas en tales derechos).
Entre los distintos tipos de traditio simbolyca figuran la traditio clavium, la apossitio custodis (encargo de la custodia de la cosa a un guarda) y la traditio instrumentorum (entrega del instrumento o escrito justificativo de la propiedad del enajenante, C. 8, 53, 1). Importa destacar que la tradición del art. 1462.2 Cc no tenía entonces carácter de traditio instrumentorum -ni en general de traditio ficta-. Sí en cambio la entrega al comprador de los “títulos de pertenencia” a que se refiere el art. 1464 Cc (cfra. arts. 1065 y 1066 Cc). Algo evidente, si se repara que entonces la escritura pública aún no existía.
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__ Aún cuando el Derecho justinianeo hace suya la regla de que “la propiedad se transmite por tradición y usucapión, y no por simple pacto”, tan espiritualizada se encuentra ya la traditio que pronto se admitirán por analogía otros casos “equivalentes” a la traditio (es el caso del art. 1462.2 Cc: “Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa…”) y aún -en Francia- la transmisión de la propiedad por el solo consentimiento.
“Traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur” (C, 3, 20). Para ser honestos, hay que reconocer que esta afirmación probablemente sea meramente divulgativa. Más que a unificar el régimen de transmisión de la propiedad en la donación y otros contratos, la regla estaría encaminada a desautorizar y oponerse a pensamientos provinciales heterodoxos, que ya entonces apuntaban a la transmisión por el mero consentimiento, idea que luego cristalizaría en el Derecho Francés.
En tal sentido ha de entenderse la jurisprudencia sobre este particular.
«… el artículo 1462 del Código Civil…, al menos en su redacción actual, no limita sus efectos de «traditio ficta» a los supuestos en que la escritura pública de venta se hubiera otorgado ante notario español. Lógicamente se deduce así que la escritura otorgada fuera de España, que sea formalmente válida, producirá los mismos efectos y, por tanto, significará la realización de la «entrega» que nuestro derecho exige para el nacimiento del derecho real objeto de la inscripción registral, salvo que de la misma resultare o se dedujere lo contrario« (STS 19 junio 2012)
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Decididamente LA DONACIÓN REQUIERE DE TRADICIÓN
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En suma, superando la literalidad de los art. 609 y 618 Cc –de que trataremos en otra entrada-, no vemos razón alguna para dejar de aplicar a la donación las posibilidades de actuación y matices que el art. 1462.2 Cc ofrece. Pues la donación no es una institución odiosa, a desfavorecer en todo caso.
Ciertamente ha de ser reflexiva, de ahí su forma requerida “ad essentiam”; ésta normalmente equivaldrá o implicará la tradición.
La relación donación/tradición aparece más clara cuando la ponemos en relación con la donación meramente obligacional: ¿qué interés público se opondría a la validez del compromiso realizado por determinado sujeto de aportación anual –durante cierto tiempo- al patrimonio protegido de un discapacitado? (cfra. art. 3 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad); la especial trascendencia del acto podría motivar la exigencia de una especial forma al efecto, nunca su prohibición. Al menos, así a mí me lo parece y confirma la práctica cotidiana.
En último término, no terminaría de convencer que, tratándose de una cosa mueble que se trasmite por escrito, el sólo acuerdo o conformidad de las partes sirviese «en todo caso» para donarla y no para venderla: el rigor formal de la donación habría aconsejado precisamente lo contrario. No siendo así, ¿por qué no aplicar en ambos casos la misma regla?
