La permanente adaptación de los notarios – STJUE 24 de Mayo de 2011

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Al hilo de la noticia de que abajo damos cuenta, he aquí lo que la transcendental sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de mayo de 2011 decidió en relación a la profesión notarial: restricciones sí, pero sólo las necesarias; ni para uno ni para el otro, ¿tablas?

 

 

 

 

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 24 de mayo de 2011

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En el asunto C‑47/08, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 226 CE…

Comisión Europea, parte demandante, apoyada por:

Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte… parte coadyuvante,

contra Reino de Bélgica, parte demandada, apoyado por:

República Checa.., República Francesa.., República de Letonia.., República de Lituania.., República de Hungría.., República Eslovaca.., partes coadyuvantes,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala)… Sentencia

1        Mediante su recurso, la Comisión de las Comunidades Europeas solicita al Tribunal de Justicia que declare que el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 45 CE y de la Directiva 89/48/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años (DO 1989, L 19, p. 16), en su versión modificada por la Directiva 2001/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de 2001 (DO L 206, p. 1) (en lo sucesivo, «Directiva 89/48»), al imponer un requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario y al no haber transpuesto, en relación con esta profesión, la Directiva 89/48.

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 –       Alegaciones de las partes

36      Mediante su primera imputación, la Comisión solicita al Tribunal de Justicia que declare que, al permitir el acceso a la profesión notarial exclusivamente a sus propios nacionales, el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 43 CE y 45 CE, párrafo primero.

37      Dicha institución destaca, a título preliminar, que el acceso a la profesión de notario no está supeditado a ningún requisito de nacionalidad en varios Estados miembros y que este requisito fue suprimido en otros Estados miembros, tales como el Reino de España, la República Italiana y la República Portuguesa…

40    … la excepción establecida en el artículo 45 CE, párrafo primero, debería quedar limitada a aquellas actividades que, consideradas en sí mismas, estén directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público…En particular, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el poder público se manifiesta a través del ejercicio de poderes coercitivos (sentencia de 29 de octubre de 1998, Comisión/España, C‑114/97, Rec. p. I‑6717, apartado 37).

41      La Comisión y el Reino Unido consideran que las actividades relacionadas con el ejercicio del poder público deben distinguirse de las actividades ejercidas en aras del interés general, ya que diferentes profesiones tienen atribuidas competencias específicas relacionadas con el interés general sin que por ello participen en el ejercicio del poder público.

42      También consideran que las actividades de asistencia o colaboración con el funcionamiento del poder público no se encuentran comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 45 CE, párrafo primero…

43      La Comisión y el Reino Unido señalan, asimismo, que el artículo 45 CE, párrafo primero, se refiere en principio a actividades determinadas y no a una profesión en su conjunto, a menos que las actividades de que se trate sean indisociables del conjunto de las ejercidas por dicha profesión.

58      El Reino de Bélgica, apoyado por la República Checa, la República Francesa, la República de Lituania, la República de Hungría y la República Eslovaca, alegan, en primer lugar, que la interpretación del artículo 45 CE, párrafo primero, propuesta por la Comisión es demasiado restrictiva. Según el primero de esos Estados miembros, en el ordenamiento jurídico belga los notarios participan, directa y específicamente, en el ejercicio del poder público en atención, por una parte, a los efectos jurídicos que exceden del ámbito del Derecho común reconocidos a los documentos notariales y, por otra parte, a la naturaleza de las actividades de los notarios estrechamente vinculadas al ejercicio del poder judicial y de las actividades que desempeñan en materia no contenciosa.
 Apreciación del Tribunal de Justicia…

–       Sobre el fondo

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81      … la legislación nacional controvertida permite el acceso a la profesión de notario exclusivamente a los nacionales belgas, estableciendo de este modo una diferencia de trato por razón de nacionalidad prohibida, en principio, por el artículo 43 CE.

82      El Reino de Bélgica alega, no obstante, que las actividades notariales quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 43 CE, ya que están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 45 CE, párrafo primero. Así pues, es necesario, en un primer momento, analizar el alcance del concepto de ejercicio del poder público en el sentido de esta última disposición y, en un segundo momento, comprobar si las actividades encomendadas a los notarios en el ordenamiento jurídico belga encajan en ese concepto.

83      Por lo que se refiere al concepto de «ejercicio del poder público» en el sentido del artículo 45 CE, párrafo primero, debe señalarse que, según reiterada jurisprudencia, la apreciación de este concepto debe tener en cuenta el carácter propio que en el Derecho de la Unión tienen los límites fijados por esta disposición a las excepciones permitidas al principio de libertad de establecimiento, con el fin de evitar que la eficacia del Tratado en materia de libertad de establecimiento quede desvirtuada por disposiciones unilaterales adoptadas por los Estados miembros…

84      Es también jurisprudencia reiterada que el artículo 45 CE, párrafo primero, constituye una excepción a la regla fundamental de la libertad de establecimiento y que, como tal, esta excepción debe interpretarse de tal modo que quede limitado el alcance de dicho artículo a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses cuya protección les está permitida a los Estados miembros por esta disposición…

85      Asimismo, el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que la excepción contemplada en el artículo 45 CE, párrafo primero, debe circunscribirse a aquellas actividades que, consideradas en sí mismas, estén directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público…

86      A este respecto, el Tribunal de Justicia tuvo ocasión de declarar que no se encuentran comprendidas en la excepción establecida en el artículo 45 CE, párrafo primero, determinadas actividades auxiliares o preparatorias respecto de las ejercidas por el poder público.., o ciertas actividades cuyo ejercicio, aunque implique mantener contactos, incluso regulares y orgánicos, con autoridades administrativas o judiciales y hasta una colaboración obligatoria en su funcionamiento, deja intactas las facultades de apreciación y de decisión de dichas autoridades.., o determinadas actividades que no implican el ejercicio de facultades decisorias.., de poderes coercitivos.., o de poderes de compulsión…

92     … la función de autenticación atribuida a los notarios no está, en sí misma, directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 45 CE, párrafo primero.

93      El hecho de que determinados actos o contratos deban autentificarse obligatoriamente so pena de nulidad no desvirtúa la anterior conclusión…

94      Tampoco desvirtúa la anterior conclusión la obligación de que los notarios comprueben, antes de proceder a la autenticación de un acto o contrato, que se cumplen todos los requisitos legalmente exigidos para su realización y, en caso contrario, se nieguen a autentificarlos…

96      El hecho de actuar en aras de un objetivo de interés general no basta por sí mismo para considerar que una actividad concreta está directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público. En efecto, es pacífico que las actividades realizadas en el marco de diferentes profesiones reguladas implican frecuentemente, en los ordenamientos jurídicos nacionales, la obligación de que las personas que las ejercen persigan tal objetivo sin que por ello estas actividades se consideren como una manifestación del poder público.

97      Sin embargo, la circunstancia de que las actividades notariales persigan fines de interés general tendentes, en particular, a garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares, constituye una razón imperiosa de carácter general que sirve de justificación a posibles restricciones del artículo 43 CE derivadas de las particularidades que caracterizan la actividad notarial, tales como la organización de los notarios a través de los procedimientos de selección que les resultan aplicables, la limitación de su número o de sus competencias territoriales, o incluso su régimen de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que estas restricciones sean adecuadas para la consecución de dichos objetivos y necesarias para ello…

100    … El valor probatorio que la ley confiere a un determinado documento carece… de incidencia directa a efectos de determinar si la actividad en el marco de la cual se formalizó dicho documento, considerada en sí misma, está directa y específicamente relacionada con el ejercicio del poder público, tal como exige la jurisprudencia…

103    … la fuerza ejecutiva del documento autenticado no implica que el notario tenga atribuidas facultades directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público.

104    Es necesario, igualmente, analizar si las demás actividades encomendadas a los notarios por el ordenamiento jurídico belga y a las que se refiere el Reino de Bélgica implican una relación directa y específica con el ejercicio del poder público…

107    … las funciones atribuidas al notario en el marco de la ejecución de embargos de bienes inmuebles se desempeñan bajo la tutela del juez competente en materia de ejecución forzosa, a quien el notario debe remitir las controversias que puedan surgir, siendo este juez, por otra parte, quien finalmente las resuelve. En consecuencia, no cabe considerar que estas funciones, consideradas en sí mismas, están directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público…

108    La misma conclusión se impone, en segundo lugar, en relación con las funciones atribuidas a los notarios con arreglo a los artículos 1186 a 1190 del Código Judicial en el marco de determinadas ventas de inmuebles, ya que se desprende de estas disposiciones que corresponde al juez decidir si autoriza o no tales ventas.

109    Por lo que respecta, en tercer lugar, a las actividades del notario en materia de formación del inventario de sucesiones, de comunidades o de bienes en pro indiviso, o en relación con la colocación y levantamiento de precintos, es preciso destacar que todas ellas están sometidas a la autorización del juez de paz. En caso de que se plantee algún problema, el notario somete la cuestión a dicho juez con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1184 del Código Judicial.

110    Por lo que se refiere, en cuarto lugar, a la intervención del notario en materia de división judicial de bienes, es preciso destacar, por un lado, que corresponde al juez ordenar la división y remitir a los interesados, en su caso con arreglo a las condiciones que éste establezca, a un notario encargado, en particular, de la formación del inventario, de determinar la masa general y de establecer la composición de los lotes. Por otro lado, es el juez quien debe resolver las controversias que puedan surgir, quien aprueba la propuesta de liquidación elaborada por el notario, o quien la devuelve al notario para que éste elabore una propuesta de liquidación complementaria o una que se ajuste a las directrices fijadas por el juez. Por consiguiente, estas actividades no atribuyen al notario el ejercicio del poder público.

111    Éste es también el caso, en quinto lugar, del procedimiento de prelación posterior a una venta en pública subasta. En el marco de este procedimiento, el notario debe redactar el acta de distribución del precio obtenido por la venta o, cuando proceda, del orden de prelación de los créditos privilegiados y las hipotecas. Las controversias que puedan surgir deben someterse al juez.

112    Es necesario precisar, por otra parte y por lo que se refiere a las actividades notariales mencionadas en los apartados 105 a 111 de la presente sentencia, que, tal como se precisó en el anterior apartado 86, las prestaciones profesionales que implican una colaboración, incluso obligatoria, con el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales no conllevan, pese a ello, una participación en el ejercicio del poder público (sentencia Reyners, antes citada, apartado 51).

113    Por lo que respecta, en sexto lugar, a aquellos negocios jurídicos –como las donaciones inter vivos, los testamentos, las capitulaciones matrimoniales y los contratos que rigen la situación de las parejas de hecho– que deben formalizarse a través de documento notarial so pena de nulidad, esta Sala se remite a las consideraciones recogidas en los apartados 90 a 103 de la presente sentencia.

114    Cabe aplicar las mismas consideraciones en lo referente, en séptimo lugar, a los actos de constitución de sociedades, asociaciones y fundaciones que deben formalizarse, so pena de nulidad, mediante documento autenticado. Por lo demás, debe añadirse que las personas jurídicas mencionadas sólo adquieren personalidad jurídica tras el depósito del acta de constitución en la Secretaría del tribunal de commerce.

115    Por lo que respecta, en octavo lugar, a las funciones de recaudación de impuestos que asume el notario en el momento de percibir los impuestos sobre transmisiones patrimoniales y constitución de derechos reales que correspondan, no puede estimarse que estas funciones, consideradas en sí mismas, estén directa y específicamente relacionadas con el ejercicio del poder público. Conviene precisar, a este respecto, que el notario procede a tal recaudación por cuenta del deudor, que ingresa posteriormente las cantidades correspondientes al servicio estatal competente y que, de esta forma, tal recaudación no difiere sustancialmente de la recaudación correspondiente al impuesto sobre el valor añadido.

116    Por lo que se refiere al estatuto específico del notario en el ordenamiento jurídico belga, baste señalar que, tal como se desprende de los apartados 85 y 88 de la presente sentencia, la apreciación de si a tales actividades les resulta de aplicación la excepción contemplada en el artículo 45 CE, párrafo primero, debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de las actividades en cuestión, consideradas en sí mismas, y no a la luz de aquel estatuto como tal.

117    No obstante, son necesarias dos precisiones al respecto. La primera de ellas consiste en hacer constar que…  dentro de los límites de sus correspondientes competencias territoriales, los notarios ejercen su profesión, tal como señaló el Abogado General en el punto 18 de sus conclusiones, en condiciones de competencia, lo cual no es propio del ejercicio del poder público.

118    La segunda precisión consiste en indicar que… los notarios responden directa y personalmente frente a sus clientes de los daños que puedan derivarse de cualquier falta cometida en el ejercicio de sus actividades.

119    … el hecho de que el legislador haya optado por excluir las actividades notariales del ámbito de aplicación de un determinado acto no implica que éstas deban necesariamente quedar comprendidas en la excepción contemplada en el artículo 45 CE, párrafo primero. Por lo que respecta, en particular, a la Directiva 2005/36, de la propia redacción de su cuadragésimo primer considerando, en el cual se declara que ésta «no prejuzga la aplicación […] del artículo 45 [CE] [en lo que se refiere] en particular a los notarios», se desprende que el legislador de la Unión no tomó posición acerca de la posible aplicación del artículo 45 CE, párrafo primero, a la profesión notarial.

120    Tampoco es pertinente la alegación basada en los Reglamentos citados en el apartado 55 de la presente sentencia. En efecto, tales Reglamentos se refieren al reconocimiento y la ejecución de actos autenticados con fuerza ejecutiva formalizados y registrados en un Estado miembro y no inciden, por consiguiente, en la interpretación del artículo 45 CE, párrafo primero…

121    Por lo que se refiere a las Resoluciones de 1994 y de 2006, mencionadas en el apartado 56 de la presente sentencia, debe tenerse en cuenta que carecen de efectos jurídicos, ya que tal tipo de resoluciones no constituyen por naturaleza actos vinculantes. Por lo demás, aunque en dichas resoluciones se afirme que el artículo 45 CE resulta aplicable a la profesión notarial, el Parlamento manifestó en la primera de ellas su deseo expreso de que se adopten medidas para que se suprima el requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario, quedando implícitamente confirmada esta postura de nuevo en la Resolución de 2006.

122    Respecto de la alegación del Reino de Bélgica basada en la sentencia Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española, antes citada, es necesario precisar que el asunto que dio origen a aquella sentencia versaba sobre la interpretación del artículo 39 CE, apartado 4, y no sobre la interpretación del artículo 45 CE, párrafo primero. Por otra parte, del apartado 42 de la misma sentencia se desprende que, al declarar que las funciones atribuidas a los capitanes y primeros oficiales de buques constituían una participación en el ejercicio de prerrogativas de poder público, el Tribunal de Justicia se refería al conjunto de funciones ejercidas por éstos. Así pues, el Tribunal de Justicia no analizó la única competencia en materia notarial atribuida a los capitanes y primeros oficiales de buques –esto es, la autorización de testamentos y la custodia y entrega de los mismos– de forma separada respecto de sus demás competencias, en particular de las relativas a las facultades coercitivas o sancionadoras que tienen asignadas.

123    En estas circunstancias, debe concluirse que las actividades notariales, tal como se encuentran actualmente definidas por el ordenamiento jurídico belga, no están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del artículo 45 CE, párrafo primero.

124    En consecuencia, procede declarar que el requisito de nacionalidad exigido por la normativa belga para acceder a la profesión notarial constituye una discriminación por razón de nacionalidad prohibida por el artículo 43 CE.

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En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide: 1) Declarar que el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer un requisito de nacionalidad para acceder a la profesión de notario…

 

 

PEDRO CARRIÓN GARCÍA DE PARADA |  17/04/2015

 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que no se necesita ser nacional de un Estado para poder ejercer en él como notario y ha reconocido, en esas mismas sentencias, que éste realiza una actividad de interés general, la de garantizar la legalidad y la seguridad jurídica de los actos celebrados entre los particulares, que justifica posibles restricciones, como las que afectan a los procedimientos de selección, la limitación del número de notarios o de sus competencias territoriales, o su régimen especial de remuneración, de independencia, de incompatibilidad o de inamovilidad, siempre que sean adecuadas y necesarias para la consecución de aquél.

El riguroso proceso generador del documento notarial y las especiales condiciones que concurren en su autor, el notario, le dotan de fiabilidad, credibilidad y de una fuerte presunción de certeza, veracidad y legalidad, y produce unos efectos especiales que la ley de su Estado de origen, y por simpatía las de los Estados de destino, le atribuyen, y así se aprecia, entre otros, en importantes reglamentos europeos.

Ese reconocimiento de la figura del notario y del documento notarial responde a las condiciones que definen la esencia de la función notarial, sin las cuales ni se entendería ésta ni serviría de instrumento de protección al ciudadano.

Tanto los particulares como las instituciones públicas confían en el notario como tercero que se mantiene ecuánime y equidistante de las partes, al tiempo que vela por los intereses o derechos de los terceros ausentes, a los que el negocio afecta. ¿Actúan así otros asesores jurídicos?

La confianza en el notario se debe a su alta cualificación, obtenida gracias a una intensa formación y un riguroso y selectivo acceso al cargo, que el Estado debe exigir para el ejercicio de cualquier función de interés general, sin que basten unas meras pruebas de aptitud. Como también debe exigir que el servicio llegue a todos sus nacionales, siendo el mecanismo contrastado más eficaz para ello, sin merma de la calidad, un arancel al alcance de todos y una demarcación territorial que asegure la cercanía a los ciudadanos, y sin que estos pierdan su derecho a la libre elección de notario.

Esa confianza en el notario, sin la cual no existiría la función, se pone especialmente de manifiesto en momentos de crisis; aumentan entonces las consultas y se revela la función notarial como el verdadero servicio social que es, el cual, quizás, fuese oportuno valorar. Esa confianza se perdería, o se reduciría drásticamente, si se suavizasen las pruebas de formación y acceso al notariado, se suavizase la demarcación o se liberalizase la retribución. ¿Cómo afectarían esos cambios a las consultas, o a los denominados «documentos sociales«, como el testamento, las actas o los poderes.

La escritura ofrece un altísimo grado de seguridad jurídica, apenas genera litigios, y es barata, sobre todo si la comparamos con el resultado de otros asesoramientos o con el sistema de seguros propio del mundo anglosajón, que desconoce el documento notarial de corte latino, que es, por cierto, el que siguen 22 de los 28 Estados que conforman la UE, entre ellos España.

Mas, la función notarial es dinámica, está en continua evolución adaptándose a las necesidades de los ciudadanos y de las empresas. Así ha ocurrido con los notarios, por el bien de aquéllos, para ahorrarles costes y evitarles pérdidas de tiempo, como reiteradamente exige el legislador europeo. Buena prueba son las reformas emprendidas por el notariado español y el latino, en general.

Dispone de las herramientas tecnológicas más avanzadas, y está esperando a que otros, a veces la propia Administración, las adopte también para agilizar la colaboración con ellos, especialmente en materia fiscal y en la lucha contra el fraude, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, para lograr la rapidísima creación de empresas y la inmediata protección registral. A nivel internacional, plataformas como Eufides en Europa, o Iberfides en Hispanoamérica, acercan a los notarios de esos continentes y facilitan las transacciones inmobiliarias y los demás negocios jurídicos dentro del respeto a los derechos e intereses en juego y a la legalidad vigente de cada país. Brindan seguridad jurídica inmediata, reducen de forma considerable los costes, hacen realidad la circulación de personas y capitales y generan riqueza social.

Y aún hay más. Sugiero recuperar la intervención notarial en la esfera de la contratación administrativa por motivos obvios. Para las operaciones financieras dejarse de parches, implantar un control oficial previo de legalidad de las minutos de los contratos de adhesión que las preserve de una impugnación judicial, dotarlas de claridad y sencillez para facilitar su comprensión y liberarlas de la estructura encorsetada que actualmente les impone la ley, así como imputar a cada parte contratante los gastos que realmente le corresponden para que asuma una los servicios contratados por la otra.

Respecto a las Administraciones Públicas, implantar con todas el intercambio de información con los notarios, mediante el acceso directo y seguro a la misma. En materia tributaria, dotar de certeza y claridad al devengo de impuestos y evitar posteriores cambios de criterio, asumiendo el valor catastral para determinar la base impositiva independientemente de cuál haya sido el precio o el valor de la prestación.

 

Fuente: eleconomista.es