Una regulación detallada del arrendamiento de servicios, que contemplara las especialidades resultantes de la confianza, lo excepcional y la representatividad, haría innecesaria la figura del mandato retribuido. Y viceversa. Como lo demuestran respectivamente la legislación alemana y suiza.
Pues se admite en España el mandato retribuido, a diferencia de lo que ocurre en Alemania, no es posible entre nosotros deslindar una y otra figura por razón de su causa, onerosa en el arrendamiento y lucrativa para el mandato. El deslinde necesariamente ha de partir, en nuestro Derecho, del objeto del contrato, del servicio a prestar. Algo que no termina de convencer.
Pues no se aprecia razón lógica que justifique la diversidad de regímenes aplicables a un contrato de servicios –oneroso- en función de cual sea su concreto objeto. Además de resultar históricamente infundado.
Dedicamos a este tema tres entradas: I, II y III. Esta es la tercera y última.
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UNA DISTINCIÓN ARTIFICIOSA
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El mandato era en sus comienzos esencialmente gratuito. Hoy, entre nosotros, no (art. 1711 Cc). Y bien, ¿cómo lo distinguiremos del arrendamiento de servicios? Según lo visto en la anterior entrada, la distinción que se ofrezca necesariamente será contingente, válida sólo para la España actual. Algo de partida desalentador: Acaso la distinción a aplicar en nuestro Derecho no sea históricamente más fiable que la alemana o la suiza; a propósito, ¿a qué punto de la historia habríamos de referirnos? Ni tampoco más útil.
Dicha distinción podría fácilmente cambiar mañana; y entonces todo cuanto sigue se volvería de un plumazo inservible.
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__ Hasta tal punto es importante la actividad jurídica en el mandato que determinadas legislaciones modernas restringen a este ámbito su campo de actuación.
Art. 1703 Cc italiano. Nozione. Il mandato è il contratto col quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra.
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El objeto del mandato habría necesariamente de consistir en una actividad –servicio- jurídico, en un acto o conjunto de actos jurídicos. Dichos actos (por ejemplo, el pago de una deuda) no tendrían por qué necesariamente llegar a tener la categoría de negociales. No compartimos este criterio de acotación del mandato. Por lo que sigue.
Ni siquiera el concepto mismo de negocio jurídico es universal. Por ejemplo, entre nosotros, el pago sería sólo un acto jurídico. Mientras que para los alemanes sería propiamente un negocio -jurídico-.
Sugiere D´ORS (Derecho Privado Romano, § 473) que “los trabajos materiales procurados gratuitamente no son objeto del mandato, sino que quedan fuera de toda consideración jurídica”.
Siempre según D´ORS (Derecho Privado Romano, § 473), “Gai, 3, 162, hace pensar que los trabajos profesionales, si se hacen sin retribución, pueden ser objeto de mandato, pero quizá sea consecuencia del principio excesivamente esquemático de que todas locación de obra sin retribución es un mandato”. O quizá no, probablemente no, añadiremos ahora nosotros.
No pondremos en duda que así fuera en Roma (no en la actualidad, donde tal tipo de trabajos podrían tener consecuencias jurídicas, particularmente de orden fiscal –vg. en el IVA-)…, cuando dichos trabajos materiales fuesen prestados motu proprio, sin previo encargo: lo mismo que si se tratase de “trabajos” intelectuales. En cambio, prestándose dichos trabajos materiales por cuenta o encargo de otro, ¿qué razón habría para dispensarlos de la obligada –en Derecho- rendición de cuentas?
En efecto, no vemos cómo habría de quedar limitada la exigencia de rendición de cuentas a sólo determinados encargos… ¿jurídicos? ¿O tal vez a los relativos a cuestión intelectual, aún sin carácter jurídico?
En verdad, “en principio el mandato se endereza a la realización, por el mandatario, de un negocio jurídico –material o procesal-, pero cabe también, según práctica excepcional (cfr. Arangio Ruiz, Il mandato, pag. 101 ss.), que recaiga sobre una actividad de hecho– (cfr. Gayo, 3, 162)”. Así lo afirma Juan IGLESIAS (Derecho Romano, 1972, pag. 436) y también SOHM (Instituciones de Derecho Privado Romano, 1928, pag. 402). Es lo razonable.
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__ El mandato, hoy como ayer, puede no ser representativo. Por tanto, restringir su ámbito a lo representativo, aún vía representación, es artificioso, aunque comprensible: ¡En algo hay que hacer radicar la distinción entre mandato y arrendamiento de servicios!
Problema añadido supone determinar en qué supuestos se da la representación indirecta (cfr. arts. 1717 Cc y 401 del Código de Obligaciones suizo). Se constata que dichos supuestos no coinciden en España y Suiza.
Art. 401 del Código de Obligaciones suizo (Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches -Fünfter Teil: Obligationenrecht-). 4. Übergang der erworbenen Rechte
1 Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnisse nachgekommen ist.
2 Dieses gilt auch gegenüber der Masse, wenn der Beauftragte in Konkurs gefallen ist.
3 Ebenso kann der Auftraggeber im Konkurse des Beauftragten, unter Vorbehalt der Retentionsrechte desselben, die beweglichen Sachen herausverlangen, die dieser in eigenem Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers zu Eigentum erworben hat.
Aún admitido que el mandato pueda encerrar una representación no directa sino indirecta (única, esta última, admitida en sus orígenes en Roma -más información aquí-), habrá que aceptar igualmente la posibilidad -siquiera sea puramente excepcional- de que dicho mandato pudiera referirse a un encargo meramente material, que no deje margen a la representación -del tipo que sea-. Por ejemplo, compulsar una escritura o comprobar un dato. Pues “su verdadera finalidad es la gestión de un negocio –es decir, la ejecución de un acto cualquiera por cuenta del mandante-, y no la representación” (SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, 1928, pag. 402).
La procura, que arranca de la vieja familia romana, y el mandato, vinculado al ius gentium, constituyeron durante la época clásica figuras distintas:
- Procurator es el administrador de un patrimonio -procurator omnium bonorum, ad res administrandas datus-. Suele ser un liberto, que ejercita amplísimas facultades -más de hecho que de derecho- en virtud de la propia y exclusiva decisión del patrono.
- Con posterioridad, el Pretor sanciona la figura del representante procesal -procurator ad litem- y éste es considerado mandatario.
- En el Derecho de la última época procura y mandato terminan por confundirse: El -verus- procurator pasa a ser definido como aquel que alinea negotia mandatu domini administrat (Digesto, 3, 3, 1 pr.). Se generaliza la distinción entre procurator omnium bonorum y procurator unius rei, entre verus procurador (así pasa a denominarse al mandatario) y falsus procurator (aquél que espontáneamente, sin mandato previo, obra de modo espontáneo en negocio ajeno).
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__ El criterio de actuación no sólo por encargo sino por cuenta ajena es asumido en ocasiones para distinguir el mandato del arrendamiento de servicios (STS 25 Marzo 1928). En el sentido siguiente: Si a la ajenidad y al carácter inequívocamente jurídico del negocio gestorio se une el obrar por cuenta ajena, aun dentro de unos límites de autonomía e iniciativa, la relación contractual sería de mandato. Faltando algo de lo dicho, la relación haría tránsito al arrendamiento de servicios.
En realidad, aunque con matices, este criterio no hace sino combinar los dos anteriormente expuestos, el de la actuación jurídica y el de la representatividad. Es pues acreedor de la crítica a ambos formulada.
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__ Se afirma desde otro punto de vista que sólo pueden ser objeto del mandato aquellos actos en que quepa la sustitución, es decir, aquellos actos que el mandante podría realizar normalmente por si mismo. Y habría arrendamiento de servicios cuando se encarga a otro la prestación de servicios que uno no podría realizar por sí, por no ser de la propia actividad de la persona que los encarga (García Valdecasas, “La esencia del mandato”, Revista de Derecho Privado, 1944, págs. 769 y ss).
No pondremos en duda lo ingenioso de la distinción. Pero sí su artificiosidad, dificultad de aplicación y falta absoluta de apoyo histórico. Un ejemplo nos sirve para ilustrar nuestro punto de vista. No veo por qué al poder que un abogado otorgue a otro para la defensa de sus intereses deba considerarse subyacente un mandato y en cambio ese mismo poder otorgado por otro sujeto -no abogado- deba ser referido a un contrato de servicios.
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__ Puig Brutau (Fundamentos de derecho Civil, Barcelona, 1982) cifra la distinción en el contenido de la actividad: En el mandato, el mandatario gestiona frente a terceros intereses del mandante en el seno de una relación triangular, mientras que en el contrato de arrendamiento las prestaciones se realizan directamente a favor del principal, que gestiona sus propios asuntos aunque para ello se ayude con servicios de otros, en el seno de una relación bilateral.
Una vez más, los encargos puramente materiales realizados gratuitamente resultan omitidos en dicha distinción.
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EN BUSCA DEL CRITERIO DE DISTINCIÓN DEFINITIVO
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Me temo que, salvadas las distancias, su búsqueda resulte tan infructuosa como la del Santo Grial. No existe. Se trata de un convencionalismo, más o menos ajustado a la historia y útil.
En mayor o menor medida, todos y cada uno de los criterios de distinción expuestos, nacionales y extranjeros, podrían entroncar –o al menos, hallar antecedente- en determinado momento de la historia del territorio en cuestión. Y, en último término, apoyar en la pura razón su aceptación.
Así las cosas, supongo que lo sensato es aceptar el criterio que más utilidad reporte. Y en lo posible, el más simple. En consecuencia, aún cuando no me convence, dado el tenor literal del art. 1711 Cc, no se me ocurre nada mejor que aceptar la incardinación, a día de hoy, en España, dentro del mandato, de todos los encargos gratuitos, cualquiera que sea su tipo (material o intelectual, representativo o no, jurídico o extrajurídico) y la de los encargos remunerados con representación –aún indirecta-.
La obligación del mandatario sería «de medios», nunca de resultado. ¿Acaso cabe un mandato «de obra»? Sólo el arrendamiento, no el mandato, podría ser de obra -o de servicios-. Así, el corretaje -afirma la jurisprudencia- no es ni un mandato ni un arrendamiento de servicios (pues el mediador sólo cobra si el contrato llega a celebrarse). Todo esto desdibuja la pretendida naturaleza autónoma del mandato -retribuido- frente al arrendamiento.
Cuestión distinta, en la que ahora no entramos, es que se considere al corretaje un contrato «sui generis», distinto al arrendamiento de obra, en atención a que el corredor no se obliga a la conclusión del contrato ni garantiza su eventual perfección.
Mandatum equilvadría a “manum dare”, es decir, a dar poder de representación” D´ORS (Derecho Privado Romano, § 474). Tal término no incorporaría sino el contenido típico, más usual, del mandato. Ya que éste sería una amalgama de dicho mandatum –representativo- y de la más antigua procura, una figura en sus orígenes más de hecho que de derecho. Por eso nuestro mandato tendría en ocasiones contenido representativo y en otras no.
De ahí que, como en tantas otras instituciones (vg. la tutela), postulemos el arraigo a nivel europeo de un criterio único y claro de distinción entre mandato y contrato de prestación de servicios. Se trata de una cuestión eminentemente técnica. Por puro sentido común.
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HACIA LA UNIFICACIÓN MARCO EN EUROPA
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Acaso dicho criterio único, a nivel europeo, pudiese consistir en lo siguiente:
- – Entroncando con la Antigua Roma, habría que partir del mandato (Auftrag) alemán (§ 662 BGB), al que la gratuidad sirve a caracterizarlo frente al contrato de servicios (§ 611 BGB).
- – Tanto el mandato como el contrato de prestación de servicios (mejor que contrato de arrendamiento de servicios) funcionarían a modo de cajón de sastre, aglutinando todos los servicios gratuitos/remunerados que carecieran de regulación especial –préstamo, depósito, fianza- .
- – El contrato de servicios habría de ser objeto de detallada regulación “marco”, reservando la opción puntual -dentro siempre de unos parámetros preestablecidos- a cada una de las legislaciones nacionales. En todo caso, el mandato sería libremente revocable y renunciable (art. 1732 Cc). Y el contrato de servicios, no; salvo casos excepcionales legalmente previstos.
Deliberadamente hemos excluido de nuestro estudio la relación de las profesiones liberales retribuidas con el contrato de obra -locatio conductio operis, Werkvertrag-, el contrato de trabajo y la empresa. Es algo que nos excede. ¡Son tantas las «otras» figuras contractuales cuya interrelación habría que reconsiderar!
El depósito fue originariamente en Roma un contrato esencialmente gratuito. De mediar remuneración -como ocurre por ejemplo en las consignas de las estaciones- se convertiría en un contrato de arrendamiento. Entre nosotros, en cambio, puede no ser gratuito (art. 1760 Cc). ¿Y bien? No queda sino transmutar la antigua distinción -derivada de la onerosidad o gratuidad del negocio- en otra, basada en el tipo de servicio a realizar: Sólo si la actividad -principal- consistiera en la conservación de la cosa, el contrato de servicio en cuestión se denominaría depósito y se regiría por los arts. 1758 ss Cc. Claro que si, por razones de coordinación a nivel europeo, el depósito volviera a ser esencialmente gratuito, ¿pasaría algo?
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Importancia de la actuación a nivel europeo
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Vivir anclados en el pasado es un “lujo”, algo que, en el mundo globalizado que nos ha tocado en suerte vivir, por razón de falta de competitividad, más tarde o temprano acabará pasándonos factura. A todos.
La distinción entre un trabajador –contrato de trabajo-, un profesional –sometido a un contrato de servicios- y un empresario/industrial/comerciante no siempre es fácil de trazar. En particular, entre un profesional liberal y otro que no lo es. Lo que dificulta su movilidad, afectando a su productividad.
Laien verwechseln den „Freiberufler“ gelegentlich mit dem „Freien Mitarbeiter“. Beide Begriffe haben jedoch grundverschiedene Bedeutungen. Die Bezeichnung „Freier Mitarbeiter“ bezieht sich nur auf die Art des Beschäftigungsverhältnisses – in Abgrenzung zum Arbeitnehmer, besagt aber nichts über den ausgeübten Beruf. Die Bezeichnung „Freiberufler“ bezieht sich hingegen immer auf Angehörige bestimmter wissenschaftlicher und künstlerischer Berufe (Architekten, Ärzte, Rechtsanwälte usw.), sie besagt nichts darüber, ob der Beruf selbständig oder nichtselbständig ausgeübt wird.
Als Freiberuf oder freier Beruf werden –im deutschen Recht– Tätigkeiten bezeichnet, die nicht der ordnung unterliegen. Sie betreffen nach § 18 EStG und § 1 PartGG selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische oder (sehr) ähnlich gelagerte Tätigkeiten.
El asunto tiene relevancia no sólo a nivel de Derecho Privado (tipo de contrato a aplicar, en su caso mercantil). También –entre otros- a nivel de su posible encuadramiento en una de las distintas organizaciones corporativas existentes o en la Seguridad Social (Régimen General versus Especial de Trabajadores Autónomos). Y a efectos de impuestos (tipo de rendimiento en el IRPF, IAE).
Viele freiberufliche Tätigkeiten werden in Deutschland durch sogenannte Standesordnungen geregelt. Viele Freiberufler sind in Standesvertretungen bzw. berufsständischen Körperschaften organisiert.
Parece claro que un trabajador autónomo económicamente dependiente sigue siendo –en su caso- un profesional liberal. Ahora bien, acaso entonces, y con mayor razón cuando trabajara como asalariado, no vendría obligado a integrarse en la corporación sectorial de su profesión.
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😯 El farmacéutico que regenta una farmacia, ¿es profesional –liberal- o empresario? ¿O las dos cosas? El caso es que en Alemania está sujeto al Gewerbesteuer (impuesto industrial), un tributo -por su importancia- no parangonable al IAE en España.
El Gewerbesteuer es quizás el impuesto local más importante –junto con las contribuciones- para la financiación de los Ayuntamientos en Alemania. Su introducción en España requeriría una reforma a fondo de las Haciendas Locales; particularmente, un replanteamiento de las exenciones (art. 82 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el TR de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) y tarifa (art. 85 de dicho RD Leg. 2/2004) del IAE. Contribuiría -mermando su participación en los tributos del Estado y de las CCAA (cfra. art. 142 CE)- a la autofinanciación de los Ayuntamientos, a hacer a que estos se hicieran responsables de su economía, una meta a la que convendría -en nuestra opinión- aspirar. Sin duda, por pura razón de subsistencia, provocaría un replanteamiento del mapa municipal. Para no agravar la tributación en conjunto de las empresas, podría ser tenido en cuenta a la hora del cáculo de la base o cuota del Impuesto de Sociedades o IRPF.
Freiberufler ist nicht, wer vornehmlich gewerbliche Leistungen erbringt. Hierzu gehört der Verkauf von Waren. Apotheker sind Freiberufler und Gewerbetreibende und daher Pflichtmitglied in der Apothekerkammer und als selbständige Apotheker zusätzlich in der Industrie- und Handelskammer, steuerlich ist ein Apotheker kein Freiberufler, wenn er eine Apotheke betreibt. Freie Berufe unterliegen (mit Ausnahme der Apotheker) nicht der Gewerbesteuer.
Die Gewerbesteuer trägt maßgeblich zur Finanzierung der Gemeinden bei und ist ihre wichtigste originäre Einnahmequelle. Sie ist – aus unterschiedlichen Gründen – eine deutsche Ausnahmeerscheinung und im Ausland in vergleichbarer Form nicht anzutreffen. Es handelt sich nach der Definition von §3 Abs.2 AO (“Realsteuern sind die Grundsteuer und die Gewerbesteuer“) um eine Real- oder Sachsteuer.
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😯 Una sociedad profesional que tenga por objeto el ejercicio en común de la abogacía, ¿puede en algún caso ser considerada profesional liberal? Decididamente no, a efectos de impuestos.
Eine Kapitalgesellschaft wird, unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Aktivität, nie als Freiberufler behandelt, auch wenn das Standesrecht insoweit teilweise Anwendung findet. Kapitalgesellschaften sind kraft Rechtsform immer gewerbesteuerpflichtig.
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😯 El adivino o quien en exclusiva se dedica a la administración de su propio y cuantioso patrimonio, ¿son profesionales liberales? ¿Tampoco autónomos?
Nicht zu den freien Berufen gehören z. B. die Ausübung eines Gewerbes, der Betrieb einer Land- oder Forstwirtschaft, die Verwaltung eigenen Vermögens und die selbständige Ausübung eines Berufes, der nicht unter die Definition eines freien Berufes fällt, z. B. Hellseher.
Die nicht gewerblichen Berufe, so zum Beispiel Ärzte, Ingenieure, Steuerberater, Notare oder der beratende Betriebswirt, Heilberufe, Journalisten oder Künstler werden abschließend in § 18 EStG aufgeführt. Diese Aufzählung ähnelt einem Katalog, wodurch die Bezeichnung der Katalogberufe entstand. Diese Katalogberufe beziehen Einkünfte aus selbständiger Arbeit und unterliegen weder der Gewerbeordnung noch der Gewerbesteuer, da diese keine Unternehmer iSv. § 5 Abs. 1 S. 1 GewStG sind.
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😯 ¿Es un programador que vende al mercado sus propios programas informáticos un profesional liberal? Parece que no.
Wie sich am Beispiel eines „freien Programmierers“ zeigen lässt, ist die Abgrenzung zwischen freiberuflicher und gewerblicher Tätigkeit dort, wo nicht die im Gesetz ausdrücklich genannten „Katalogberufe“ betroffen sind, in der Praxis oft strittig. Einer Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichtes (BayObLG) zufolge kann eine solche Tätigkeit regelmäßig nicht zu den sogenannten „katalogähnlichen“ freien Berufen gezählt werden, wenn der Programmierer Anwendungen schreibt, die vermarktet werden. Der Begriff der freien Berufe sei grundsätzlich eng auszulegen (BayObLG, BB 2002, 853, 854)
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😯 ¿Y un Berufsbetreuer, esto es, un sujeto que profesionalmente se dedica a prestar asistencia jurídica a personas mayores? Tras varias oscilaciones, desde 2010 en Alemania se les considera profesionales liberales (Urteil vom 15. Juni 2010 der Bundesfinanzhof).
An der früheren Beurteilung, nach der Einkünfte berufsmäßiger Betreuer als gewerblich eingestuft wurden (BFH-Urteil vom 4. November 2004 IV R 26/03), hält der BFH nicht mehr fest.
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Por el bien de todos, porque es cuestión de supervivencia, habremos de ser todos capaces de hablar un mismo lenguaje formal, renunciando a lo prescindible. No es tanto. Al fin y al cabo, se trata sólo de cambios técnicos, no propiamente sustantivos, de transparencia.
