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Nuestro TS considera improcedente la inclusión en un registro de morosos de una persona por razón de una deuda de dudosa existencia.
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«… la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo… 29 LO 15/1999, debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos:
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– Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada y
– Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación.
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No podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores….… probada la orden de cancelación de la operación principal, esto es, del citado préstamo hipotecario, subsiste cuando menos la duda de si debían considerarse subsistentes las demás…
La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman… » (STS 6 Marzo 2013)
A priori a todo consumidor ha de resultar grata esta resolución, que fácilmente nos hace recordar otros tantos «abusos» en materia de consumo: en la medida en que la Jurisprudencia se aplica a restablecer el equilibrio entre las partes, bienvenida sea. Sin duda es razonable, pues lo es acercar el Derecho a la realidad social a la que le toca servir.
Este argumento es reiteradamente empleado por nuestro más alto Tribunal, también en ámbitos ajenos al de consumo. Por ejemplo, a fin de reconocer legitimación para impugnar acuerdos comunitarios a los propietarios que votaron -en una Junta de Propietarios- en contra sin expresamente llegar a salvar su voto.
«El problema… que plantea el recurso de casación resulta de la interpretación que debe darse a la expresión «salvado su voto» que refiere el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, que es del tenor literal siguiente: «Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto…». El problema tiene que ver con la situación de aquellos copropietarios que asistieron a la Junta, votaron en contra y no salvaron el voto…
No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de «salvar el voto», que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan («asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo»), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido…
Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión «hubieren salvado su voto», del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretase en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene» (STS 10 Mayo 2013)
Esto sentado me pregunto si, más allá de la retórica apelación cortoplacista a la justicia, a medio y largo plazo ésta -como tantas otras invenciones del Derecho- realmente han de contribuir al bienestar social. ¿No terminarán volviéndose en su contra? Porque todo tiene consecuencias, más o menos deseadas, previstas o perceptibles.
Se dirá que en todo, también en estos ámbitos, debe regir un justo medio, la mesura. No lo ponemos en duda. Sí en cambio que la realidad -globalizada, que en la que en suerte nos ha tocado vivir- sea domeñable, reconducible a unos parámetros de justicia.
Es el caso de la hoy tan cacareada -y aparentemente conseguida- protección del deudor hipotecario. Pondré dos ejemplos:
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😎 En la actualidad el régimen excepcional que, respecto de la acción de devastación del art. 117 LH, establecía el párrafo tercero del art. 5 de la Ley 2/1981, de Regulación del Mercado Hipotecario, ya no existe -ha sido suprimido por el apartado siete del artículo 4 de la Ley 1/2013-. En consecuencia, para que el acreedor hipotecario pueda ejercer dicha acción, es preciso que la hipotecada se deteriore, disminuyendo su valor, «por dolo, culpa o voluntad del dueño«.
Antiguo párrafo 3º del art. 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (hoy suprimido). «Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia que haga desmerecer el precio del bien hipotecado el valor del mismo desciende por debajo de la tasación inicial en más de un veinte por ciento, la institución financiera podrá exigir la ampliación de la hipoteca a otros bienes, a menos que el deudor opte por la devolución de la totalidad del préstamo o de la parte de éste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo»
Artículo 9 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero. Ampliación de hipoteca
Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un 20%, y con ello se superasen, en función del principal pendiente de amortizar, los límites a que se refiere el artículo 5.1, la entidad acreedora, previa tasación realizada por una sociedad homologada independiente, podrá exigir del deudor la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre el valor del bien y el préstamo o crédito que garantiza.
En el caso de que el deudor sea una persona física, el desmerecimiento al que se refiere el párrafo anterior deberá haberse mantenido durante el plazo de un año, a contar desde el momento en que la entidad acreedora haya hecho constar en el registro contable al que se refiere el artículo 21 el citado desmerecimiento.
El deudor, después de requerido para efectuar la ampliación, podrá optar por la devolución de la totalidad del préstamo o crédito o de la parte de éste que exceda del importe resultante de aplicar a la tasación actual el porcentaje utilizado para determinar inicialmente la cuantía del mismo./Si dentro del plazo de dos meses desde que fuera requerido para la ampliación, el deudor no la realiza ni devuelve la parte de préstamo o crédito a que se refiere el párrafo anterior, se entenderá que ha optado por la devolución de la totalidad del préstamo o crédito, la que le será inmediatamente exigible por la entidad acreedora.
Pues bien, ¿alguien duda que la supresión de tal privilegio ha de repercutir en el riesgo asumido por la entidad prestamista y por tanto en el interés que en último término exigirá al consumidor a la hora de concederle crédito?
😆 La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios -y otros-. ha añadido un tercer párrafo al artículo 114 LH, el cual queda redactado del siguiente modo:
Art. 114.3 LH. «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»
Y bien, pudiendo elegir, ¿prestarías tú dinero para que el prestatario adquiera su vivienda habitual o para otros fines? Es evidente que el crédito destinado a la adquisición de vivienda queda desincentivado (lo mismo que el crédito con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual del deudor ) y, con toda probabilidad, encarecido.
Aparte la mencionada, otras medidas se han acordado para proteger la vivienda habitual del deudor hipotecario (vg. arts. 575.1,. bis y 579.2 LEC), en especial del deudor sin recursos (cfra. art. 4 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos).
Al inexorable encarecimiento de la vivienda hemos dedicado otra entrada.
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Acaso no quede más remedio que claudicar, terminar por reconocer que la hipoteca, en sí misma un privilegio, es un «mal» necesario para que fluya el crédito bajo determinadas condiciones o en determinados ámbitos. Así las cosas, es obvio que el legislador puede mermar su efectividad: no le saldrá gratis.
La reforma de la Ley Concursal operada por Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo ha trastocado la tipología de los acuerdos de refinanciación. En la actualidad se pueden clasificar en ordinarios (singulares -art. 71 bis.2 LC-, colectivos -art. 71 bis LC- y homologados ordinarios -DA 4ª.1 LC-) y extraodinarios, a saber, acuerdos de refinanciación homologados con efectos extendidos: bien a los acreedores de pasivos financieros (que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo y) cuyos créditos no gocen de garantía real (o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real) -DA 4ª.3 LC-, bien a los acreedores de pasivos financieros (que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo), por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía real -DA 4ª.4 LC- (más aquí).
Pues bien, sin duda la mera posibilidad de que a un acreedor hipotecario le sean impuestos los efectos de determinado acuerdo de refinanciación no consentido por él (nunca un acuerdo extrajudicial de pagos, cfra. arts. 231.5 y 234.4 LC) hará que tal acreedor, antes de conceder crédito, sopese tal posibilidad y adopte las medidas -eventualmente, la no concesión de crédito- que considere oportunas.
En particular la conversión de deuda en capital, como contenido del acuerdo de refinanciación (debt equity swap), plantea extrema dificultad, probablemente derivada de la premura con la que se redactó el RD-Ley 4/2014, lo que quizá explique la falta de una percepción global de perpectivas (concursal, societaria, de Derecho Fiscal y contable): «en realidad, el nuevo régimen permite percibir la primacía de los fines que inspiran el Derecho concursal sobre los societarios» (RECALDE CASTELLS).
Las leyes exorbitantes, fuera de lo común, ¿son en sí mismas malas, necesariamente rechazables? Un igualitarismo a ultranza motivaría que lo extraordinario, lo que se sale de lo corriente, tienda a ser considerado más privilegio -injustificado- que algo motivado. Siguen otras cuatro «exorbitancias»:
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_ El Derecho Administrativo es algo más que un simple derecho estatutario -como en principio le ocurre al societario-. Está plagado de «especialidades»… y de privilegios. Se trata sin duda de una opción razonable; ciertamente, al tiempo, no exenta de peligros. Como hábilmente hizo notar prontamente Tocqueville, hay un elemento de continuidad fundamental entre el viejo régimen y la sociedad posrevolucionaria de 1789: la -creciente- centralización político-administrativa. Dicho proceso no se vio entonces ni revertido ni interrumpido, sino incrementado.
La centralización es la «seule portion de la constitution de l’Ancien Régime qui ait survécu à la Révolution». La inflación burocrática fue “el súbito y violento logro de una obra de seis generaciones”y no el producto sorpresivo e inesperado de la revolución burguesa. Por lo demás, la Revolucion francesa no fue un hecho fortuito, por más que tomase al mundo por sorpresa: «Si elle n’avait pas eu lieu, le vieil édifice social n’en serait pas moins tombé partout, ici plus tôt, là plus tard ; seulement il aurait continué à tomber pièce à pièce au lieu de s’effondrer tout à coup».
Curiosamente, la Revolución francesa bautizó lo que abolía, a saber, el Antiguo Régimen («la Révolution française a baptisé ce qu’elle a aboli»).
El anticlericalismo francés fue coyuntural, lucha no contra los curas sino contra los propietarios, señores y administradores; lo que queda evidenciado en la démocratie en Amérique. Porque no supo reformarse, aceptar lo inevitable, la nobleza francesa, a diferencia de la inglesa, desapareció: «la noblesse française s’obstine à rester à part des autres classes […] La bourgeoisie avec laquelle ils avaient tant craint de se confondre, s’enrichit au contraire et s’éclaire à côté d’eux, sans eux et contre eux ; ils n’avaient pas voulu avoir les bourgeois comme associés, ni comme concitoyens, ils vont trouver en eux des rivaux, bientôt des ennemis, et enfin des maîtres»
Tocqueville -en 1840- acertó a pronosticar la escisión mundial en dos superpotencias, EEUU y Rusia. Tambien predijo el surgimiento de un debate sobre la abolición de la esclavitud en EEUU y la posibilidad de advenimiento de totalitarismos, en la medida en que los ciudadanos renunciasen a su libertad en beneficio de una mayor igualdad. Otras predicciones: la tiranía de la mayoría o la ausencia de libertad intelectual, la violencia entre partidos y el enjuiciamiento de los sabios por los ignorantes; cada uno podrá opinar sobre su posible acierto o desacierto en relación a estas otras predicciones.
«Il y a aujourd’hui sur la terre deux grands peuples qui, partis de points différents, semblent s’avancer vers le même but : ce sont les Russes et les Anglo-Américains. Tous deux ont grandi dans l’obscurité ; et tandis que les regards des hommes étaient occupés ailleurs, ils se sont placés tout à coup au premier rang des nations, et le monde a appris presque en même temps leur naissance et leur grandeur. Tous les autres peuples paraissent avoir atteint à peu près les limites qu’a tracées la nature, et n’avoir plus qu’à conserver; mais eux sont en croissance: tous les autres sont arrêtés ou n’avancent qu’avec mille efforts; eux seuls marchent d’un pas aisé et rapide dans une carrière dont l’œil ne saurait encore apercevoir la borne. L’Américain lutte contre les obstacles que lui oppose la nature; le Russe est aux prises avec les hommes. L’un combat le désert et la barbarie, l’autre la civilisation revêtue de toutes ses armes: aussi les conquêtes de l’Américain se font-elles avec le soc du laboureur, celles du Russe avec l’épée du soldat. Pour atteindre son but, le premier s’en repose sur l’intérêt personnel, et laisse agir, sans les diriger, la force et la raison des individus. Le second concentre en quelque sorte dans un homme toute la puissance de la société. L’un a pour principal moyen d’action la liberté; l’autre, la servitude. Leur point de départ est différent, leurs voies sont diverses; néanmoins, chacun d’eux semble appelé par un dessein secret de la Providence à tenir un jour dans ses mains les destinées de la moitié du monde».
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_ El Derecho Laboral surge como rama desgajada del Civil, en beneficio de los trabajadores. Visto con perspectiva histórica, resulta ciertamente admirable el extraordinario desarrollo al que sólo unos pocos artículos del Código Civil, a saber, los dedicados al «servicio de criados y trabajadores asalariados» (arts. 1583-1600 Cc), han podido dar lugar. Pues bien, por más que justificado este «excepcional» régimen de arrendamiento de servicios, habrá que reconocer que también presenta sus desventajas. En un mundo globalizado y salvaje como el moderno, ¿a mayor protección del trabajador, mayor deslocalización?
En España, dado su carácter no coyuntural sino endémico, hay quienes ya hablan de dos «clases» sociales distintas: trabajadores y parados. Cada una con sus propios intereses.
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_ Las entidades de crédito han venido gozando en España de un claro apoyo gubernamental y legislativo. En materia de compensación contractual y garantías financieras (art. cuarto del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública), hipotecaria (vg. art. 245 RH), concursal (DA 4ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal). A nadie se le oculta la especial importancia del sector que ahora tratamos, lo que acaso justifique su trato no sólo especial sino privilegiado. Ahora bien, ¿hasta qué punto?
«… se traspone la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, al ordenamiento jurídico español… una de las partes ha de ser una entidad financiera, sujeta a autorización y supervisión pública…… se pretende ordenar y sistematizar la normativa vigente aplicable a los acuerdos de compensación contractual y a las garantías de carácter financiero. Se establecen, además, los efectos derivados de las disposiciones de insolvencia sobre dichos acuerdos y garantías. Asimismo, se establece la posibilidad de disponer del objeto de la garantía (dinero, valores e instrumentos financieros) y la ejecución directa de las garantías cuando se produzca incumplimiento, sin intervención de ningún tipo de fedatario o de autoridad pública, e incluso la apropiación directa del bien aportado en garantía por el propio acreedor.
En lo que se refiere a las reformas introducidas en el ámbito financiero, la extraordinaria y urgente necesidad de este real decreto ley se sustenta en el grave riesgo de inmediata deslocalización de la prestación de garantías financieras y de las emisiones y las admisiones a cotización de valores hacia mercados con condiciones más favorables, en el caso de que se traspongan con excesivo retraso o no se traspongan en plazo al ordenamiento jurídico español sendas directivas en materia de mercados financieros» (II del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo)
_ Los consumidores, como antaño los menores, los asalariados y los discapacitados, han venido a erigirse en la moderna sociedad de consumo en gentes necesitadas de protección (RD Leg 1/2007). Una categoría siempre abierta en la que también otros sectores, con menor o mayor fortuna, pugnan por entrar; como los autónomos (particularmente los proveedores, cfra. art. 17 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales) o las mujeres sujetas a violencia de género.
Al presente y porvenir de esta nueva rama del Derecho denominada Derecho del Consumo dedicamos ya en su día nuestra atención (más aquí).
Nos interesa ahora resaltar es el irremediable desajuste que la protección debida a la vez a diversos integrantes del mercado, en ocasiones posicionalmente enfrentados, puede deparar. Como en el caso de entidades de crédito y consumidores. Tertium non datur.
