¡ NO TODO LO NO PROHIBIDO ES LÍCITO !

Es el caso de la prostitución o el consumo de droga. ¿También el del aborto? La ley no prohíbe el ejercicio libre e independiente de la prostitución, pero tampoco la fomenta; simplemente la tolera. La considera indeseable pero la admite, por derivarse de su estricta prohibición unos efectos aún más perniciosos que los que se derivan de su tolerancia.

¿ UNA ORDENANZA MUNICIPAL PARA REGULAR LOS LOCALES DE ALTERNE ? ¡ PERO CÓMO,  SI ESTÁN PROHIBIDOS !

“… Mediante  Orden del Departamento de Presidencia de la Generalitat de Catalunya se aprobó la Ordenanza Municipal Tipo sobre los locales de pública concurrencia donde se ejerce la  prostitución, Orden que fue impugnada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya…

Los recurrentes en su demanda, como ahora en la casación, han sostenido que esta Ordenanza Municipal Tipo, por razón de su contenido, vulnera la Convención Lake Success de 21 de marzo de 1950, para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, a la que se adhirió el Estado español el 18 de junio de 1962, y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979.

… El Convenio de 21 de marzo de 1950… no… Convenio programático, que se limite a contener orientaciones más o menos precisas en relación con esta materia…. del Convenio se deduce como efecto directo e inmediato la consideración de tales conductas como ilícitas, de suerte que si cualquiera de los poderes públicos del Estado las autorizase regulándolas positivamente, se estaría faltando al compromiso internacional asumido…

Comienza el Preámbulo de la Convención para la represión de la trata de personas y de la explotación de la  prostitución  ajena señalando que la  prostitución y la trata de personas para ese fin es incompatible con la dignidad y el valor de la persona humana y pone en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad, marco de referencia que sirve para fijar en el primero de sus preceptos la obligación de las partes contratantes de castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra, concertare o explotare la prostitución  de otra persona, aún con su consentimiento, y en el segundo el compromiso de castigar a toda persona que mantuviere una casa de prostitución , la administrare o a sabiendas las sostuviere o participare en su financiamiento o diere o tomare en arriendo un edificio u otro local o cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitución ajena.

La regulación legal a que venía obligado nuestro país apareció poco después de su adhesión al Convenio -en1962 -, concretamente con la reforma del , mediante la que España daba cumplimiento al mismo. Sin embargo, ya entonces esta reforma optó, siguiendo las corrientes abolicionistas frente a las prohibicionistas en materia de  prostitución, por la no incriminación de la prostitución en si misma considerada, determinando sin embargo como punibles prácticamente todas las conductas que se benefician de la  prostitución  ajena. Años más tarde, con la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 ( RCL 1970, 1289)  , si se incluyó como estado peligroso los de las personas prostituidas o corrompidas, previéndose como medidas de seguridad internamientos de hasta tres años de privación de libertad.

El Código Penal aprobado por LO 10/1995, de 23 de diciembre , volvió al planteamiento abolicionista del Código de 1963, manteniendo estrictamente la sanción para los actos de aprovechamiento o explotación llevados a cabo por terceros en relación con el ejercicio de la  prostitución, pero eliminando la consideración delictiva de aquellas conductas de explotación que se pueden considerar de menor intensidad como el rufianismo (vivir en todo o en parte a expensas de las personas prostituidas), el proxenetismo locativo (arrendamiento o cesión de locales para el ejercicio de la  prostitución) y la corrupción de menores, aunque algunas de estas conductas fueron nuevamente tipificadas en reforma posterior del Código producida por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre .

Vemos así que el Código Penal de 1995 despenalizó algunas conductas que coinciden con las descritas en el art. 2 del Convenio de 1950, concretamente la denominada tercería locativa, por lo que tal conducta era atípica penalmente en el momento de aprobarse la Ordenanza Municipal Tipo por Orden del Departamento de Presidencia de 14 de julio de 2003. Sin embargo, esta atipicidad penal no determina… la licitud de esta conducta por las razones que expresábamos en el fundamento anterior y porque el hecho mismo de la  prostitución, aún siendo libre e independiente, es irreconciliable con el valor de la dignidad humana -ex art. 10 CE – entendido éste como » un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás» ( STC 53/1985) y con el derecho irrenunciable a la integridad moral (art. 15 CE). Estamos pues en presencia de una conducta no prohibida por razones de oportunidad, tolerada por los poderes públicos en tanto que está amaparada en la libertad genérica o favor libertatis, pero incompatible en su consideración con determinados valores y derechos constitucionales que rigen nuestra convivencia, lo que impide calificarla como actividad lícita, si por tal entendemos no sólo la que no está expresamente prohibida por la ley sino que además es -en un sentido positivo- conforme con los valores y principios constitucionales.

De esta manera… tampoco en el año 2003 -pese a su desaparición del Código Penal- era posible una regulación positiva o favorecedora de la tercería locativa, o lo que es lo mismo de la actividad consistente en explotar locales en los que se ejerce la  prostitución , aunque dicho ejercicio lo fuese de manera libre e independiente.

Ello nos obliga a detenernos en el examen detallado de la norma impugnada, en sus fines y en su justificación, pues no toda regulación de una actividad relativa a la prostitución  supone su favorecimiento …. En ocasiones, como aquí ocurre y veremos a continuación, la regulación administrativa lo único que pretende es minimizar o disminuir los efectos perjudiciales de una actividad que, siendo indeseable, se consiente por los poderes públicos por derivarse de su estricta prohibición unos efectos aún más perniciosos que los que se derivan de su tolerancia.

Esta intervención administrativa contemplada en el Decreto sólo puede ser considerada de limitación, incluso de policía, sin que en ningún caso tenga la consideración de actividad prestacional de ningún tipo y aún menos de fomento de la actividad.

La Ordenanza Municipal tipo, aprobada por la Orden PRE/335/2003, de 14 de julio, del Departamento de Presidencia de la Generalitat de Catalunya, en sus concretas medidas no se aparta del fin perseguido por el Decreto 217/2002 -fin lícito, como hemos visto- y se justifican por los peligros que se tratan de conjurar (alteraciones del orden público, daño moral a los menores de edad, salubridad pública, etc…)…. (STS, Sala 3ª, 22 Abril 2010)

GRUPO NORMATIVO

Artículo 1305 Cc.

Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratante, carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código Penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta.

Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido.

Artículo 1306 Cc. Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

1. Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.
2. Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido.

Artículo 188 Cp.

1. El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.

2. Se impondrán las penas correspondientes en su mitad superior, y además la pena de inhabilitación absoluta de seis a 12 años, a los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

3. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena superior en grado a la que corresponda según los apartados anteriores.

4. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida.

Artículo 12 Cp. Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley.

COMENTARIO

1. Me pregunto si entre el relativismo moral y la intransigencia, será posible encontrar una tercera vía «permisiva», entre lo prohibido y lo legal. Aborto, ¿sí o no? Una visión que apostara por la tolerancia del aborto, no hablaría de “derecho” a abortar sino de la “posibilidad legal” de abortar; no permitiría negocio alguno lucrativo a su rebufo (su realización habría de tener lugar siempre en centros desprovistos de ánimo de lucro); a priori, trataría de evitarlo y, a posteriori, de paliar sus secuelas; en suma, no abogaría por actividad alguna administrativa de fomento o promoción del aborto y sí en cambio de policía o control.

2. Si es legal y constitucional una Ordenanza municipal que regula los locales públicos donde se ejerce la prostitución, ¿también lo será un arrendamiento de local para tal uso? Decididamente, no. El contrato celebrado con tal finalidad adolecería de causa ilícita (arts. 1305 y 1306 Cc).

Aquel que alquila un finca a una prostituta, sabiendo de la finalidad a que con toda probabilidad será destinada, ¿se arriesga a verse imputado penalmente por “tercería locativa” -actualmente castigada en el artículo 188.1 in fine Cp-? Y qué decir del dueño del bar que cierta prostituta frecuenta para concertar sus citas, ¿también a él se refiere el art. 188.1 Cp? En el alcance que quepa atribuir al término “explotación” de la prostitución que dicho artículo emplea radica que se les condene o no. Pues bien, poderosas razones se oponen a un concepto de explotación que permita la incriminación sin más de una prostitución ajena ejercida de manera libre e independiente, bajo la propia responsabilidad del sujeto, y sin vínculo alguno de subordinación con quien se “lucra” directa o indirectamente de dicha actividad.

Todavía, ¿qué diríais ante el presente caso? «Yo funciono legalmente como hotel y pub. «Cobro 40 euros al día a cada chica por pensión completa. Ellas son huéspedes, no trabajadoras mías. Entran y salen cuando les viene en gana».  No cobro comisión por cada servicio de las chicas porque «sería ilegal». Conste que en mi local no operen mafias y, que yo sepa, las prostitutas que lo frecuentan no son forzadas a trabajar un número de horas determinado.«

3. La prostitución o se admite o se prohíbe. «Tertium non datur». Desacreditada a día de hoy la política de prohibición total, las dudas recaen sobre si lo conveniente será prohibirla parcialmente (prohibiendo la oferta, dirá Francia; prohibiendo la demanda, dirá Suecia) o no prohibirla (Holanda, Alemania y Bélgica). No es de nuestro interés pronunciarnos sobre las ventajas e inconvenientes de uno u otro sistema. Lo que sí queremos es resaltar que cada opción, aparte de unas bases ideológicas diferentes, arrastra unas consecuencias económicas asimismo diversas. Algo sin duda a sopesar, a la vista de que -al parecer- el negocio de la prostitución representa en España del orden de 18.000 millones de euros al año (aprox. el 1,6 o el 1,7 por ciento del PIB), un negocio en gran parte opaco fiscalmente.

Holanda, Alemania y Bélgica regulan y permiten la prostitución. Es un sistema que los expertos consideran como fracasado por el aumento exponencial experimentado por la prostitución. Por ejemplo, el 5% del producto interior bruto en los Países Bajos procede de la industria sexual, que tras su primer año de legalización experimentó un crecimiento del 25%.

No es fácil prever las consecuencias de una regularización del sector. Probablemente, la mayor parte de la prostitución independiente -«por cuenta propia»-, la que normalmente se ejerce en pisos, pasaría a la clandestinidad. Así ocurrió en estos tres países que la reglamentaron.

Francia, persigue y castiga a quien ejerce la prostitución, especialmente la que se realiza en la calle.

Suecia opta por el modelo abolicionista, sistema que castiga a quien compra la prostitución y no a quién la ejerce (por supuesto, penaliza también el proxenetismo). Es un sistema «a corto plazo» relativamente «caro»: Aparte las campañas de concienciación, desde la aprobación de su novedoso sistema en 1999, el Gobierno sueco viene destinando anualmente una considerable partida presupuestaria para garantizar el cumplimiento de la ley por la policía. Los defensores de este modelo apuestan por su rentabilidad a largo plazo (particularmente, desincentivación de implantación en Suecia de mafias organizadas del ramo). Se constatan resultados positivos de la ley, tanto en la disminución de hombres que compran servicios sexuales, como en la disminución de mujeres en prostitución (se calcula que ha disminuido entre un 30 a 50% el numero de mujeres en prostitución); el reclutamiento de mujeres nuevas ha quedado detenido.

4. A partir de 1999 Suecia enfoca la prostitución abiertamente desde la perspectiva de la violencia de género; de ahí que la «compra de sexo» esté penada.

Como el propio legislador sueco reconoce, «En Suecia la prostitución es considerada como un aspecto de la violencia masculina contra mujeres, niñas y niños. Es reconocida oficialmente como una forma de explotación de mujeres, niñas y niños, y constituye un problema social significativo.., la igualdad de género continuará siendo inalcanzable mientras los hombres compren, vendan y exploten a mujeres, niñas y niños prostituyéndoles».

Actualmente el tipo penal de la ley sueca reza así: “Una persona que, en casos distintos a los expuestos previamente en este capítulo, obtenga una relación sexual casual a cambio de dinero, será sentenciada por la compra de un servicio sexual a una multa o hasta seis meses de prisión. Lo dispuesto en este primer párrafo es aplicable también en el caso de que el pago del dinero sea prometido o realizado por tercera persona”.

Si bien, inicialmente el reproche punitivo se ceñía al comprador directo de servicios sexuales, la reforma del año 2005 tuvo por objeto ampliar la actividad delictiva hacía los terceros que podían pagar el servicio sexual para otro (despedidas de soltero, empresas que proveen de servicios de acompañantes a clientes o sus asociados empresariales). El delito sexual incluye todo tipo de servicios sexuales, tanto si son comprados en la calle, en prostíbulos, casas de masajes. La pena habitual que impone la Corte Suprema es de 50 días de multa, no obstante en caso de reincidencia los tribunales imponen hasta 150 días de multa.

El principio de extraterritorialidad de las leyes suecas, permite que la conducta pueda ser perseguida aunque se haya realizado por un ciudadano sueco fuera del territorio del Estado. Las Fuerzas Militares suecas también están sujetas a esta ley, y de hecho ha sido aplicada a tres a militares que hicieron uso de mujeres prostituidas  durante una misión con fines humanitarios en Kosovo.

Por el contrario, en España la compra de sexo no está -per se- sancionada, ni penal ni administrativamente. Así, cuando una prostituta es agredida por un cliente, no compete al Juzgado de Violencia sobre la Mujer sino al ordinario conocer del asunto. A la prostituta, en definitiva, no se le aplica la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Basta leer el art. 1 de dicha ley para constatar que la prostitución excede su objeto: «La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia» (art. 1 LO 1/2004; cfra. por relación art. 173.2 Cp). La LO 1/2004, pese a su ampuloso enunciado, no pretende abarcar toda la violencia de género, sino solo la violencia de género en la pareja.

El art. 21.1 de dicha ley ejemplifica la inaplicación de dicha LO 1/2004 a la prostituta: «Derechos laborales y de Seguridad Social. 1.La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo.»

Y bien, ¿cómo es posible que quien contrata a una meretriz en Suecia la violente y en España no? Todo apunta a que en España, a día de hoy, la prostituta no sufre violencia de género, «legalmente» hablando.

Teóricamente, podría también sostenerse que también en España la prostituta sí sufre violencia de género, sólo que  a quien contrata sus servicios alcanza una excusa absolutoria. La dificultad que encuentra esta opinión radica en que en ningún texto legal existe ni sombra de dicha hipotética excusa absolutoria.

Todavía, cabría sostener una tercera opinión. Aún partiendo de reconocer que la prostituta sí sufre violencia de género, de momento no se habría estimado oportuno castigar dicha violencia. Esta tesis no deja de generar dudas de inconstitucionalidad.

¿Por qué? Cuando en 2003 se reformó el artículo 188.1 de nuestro Código Penal, deliberadamente no se incluyó en el tipo penal- ahora ampliado- al comprador de sexo. Tampoco al hilo de la LO 1/2004. Encuentro varias razones para ello. Es dudoso si alguna de dichas u otras razones bastarían para que la Ley Orgánica 1/2004 superara un hipotético test de constitucionalidad por esta causa. Nadie puso en duda la constitucionalidad de carecer de una Ley de Violencia de Género. Ahora bien, una vez puesta en marcha una ley de tal suerte, ¿cómo justificar que dicha ley «discrimine» a unas mujeres respecto de otras? En otras palabras, ¿cómo justificar que precisamente las mujeres más necesitadas de ayuda, en suma de tutela más intensa, queden excluidas «en bloque» de sus medidas de protección integral? Dado que la LO 1/2004 está pensada para las relaciones de pareja, al menos -vía Disposición Adicional- debería haberse realizado una aplicación matizada de sus preceptos al supuesto que ahora contemplamos.

España es un país latino, mediterráneo; en tal sentido, muy distinto a Suecia. ¿Creéis que el pueblo español habría comprendido y aceptado de grado una modificación en sus «costumbres» de tal calado? Sin llegar al motín de Esquilache, tal vez la reforma habría tenido efecto en las urnas. En todo caso, ¿no se habría corrido un grave riesgo de incumplimiento sistemático de la ley? Y para remediarlo, una represión «generalizada», ¿a qué coste?

Hay países del tercer mundo que viven del opio, de la coca, del turismo sexual. ¿Creéis que allí la lucha contra la violencia de género es una prioridad? Por el contrario, en la legalización de la prostitución que tuvo lugar en Holanda, ¿creéis que las consideraciones económicas fueron ajenas a la decisión que se tomara?

Nuestros recursos son limitados. Además, para el español medio prostitución y violencia de género no son términos asociados. Más adelante, una vez consolidada la aplicación de la actual LO 1/2004, será el momento de ampliar sus miras, previa campaña de concienciación social.  De momento, a las prostitutas se les ayuda por otras vías.