EL CASO CONCRETO. Herencia de esposos sin hijos. Hicieron testamentos juntos con sustitución preventiva de residuo el mismo día. Cada uno establecía en su testamento que podrán disponer por cualquier título, incluso según el texto por donación o testamento .
Él fallece el en 2020. Ella liquida impuestos pero no hace la herencia del marido.
Ella hace, después de morir él y liquidar impuestos, otro testamento y revoca anterior y quita sustitución fideicomisaria. Y todavía luego, en el año 2021 hace otro testamento, revocando anteriores y nombrando solo dos herederos (sin sustitucion de residuo); este testamento lo otorga conmigo, sin que me dijera que tenía los anteriores otorgados.
Ahora los herederos (los del último testamento) de la esposa quieren heredar a esta señora. Y aquí viene el problema: ella no hizo la herencia de su esposo ni aceptó ni repudió (aunque hizo liquidación de impuestos)… ¿Pueden heredar solos, esto es, sin contar con los fideicomisarios del marido?
Los herederos han liquidado ellos todo en la oficina liquidadora. Pero no creo que solos puedan otorgar herencia de marido y mujer siendo que ésta no hizo aceptación de la herencia de su marido. Aunque dispusiera con dos testamentos después de morir su esposo … ¿se entiende con ello que queda dispuesta la herencia del mismo?
MI OPINIÓN
1.- El Notario tiene siempre que tener claro si lo que se establece es un fideicomiso de residuo o una sustitución preventiva de residuo. NO ES LO MISMO:
+ En el FR hay subrogación real (la STS de 13 de mayo de 2010 declara que las facultades del fiduciario «han de interpretarse con criterio restrictivo, especialmente, porque lo normal es la sustitución fideicomisaria con deber de conservar), también en el caso de fideicomiso de residuo con facultad de disposición en caso de necesidad (salvo en lo consumido, claro) o con consentimiento de otro. NO, excepcionalmente, cuando el fiduciario esté facultado “expresamente” para disponer a título gratuito inter vivos y así lo haga,
Cuestión distinta es que haya que entender por “expresa”. Se entiende que la exclusión expresa de la facultad de subrogación permitiría entender incluida la disposición a título gratuito (Resolución DGRN de 9 de junio de 2015), por ejemplo, cuando el fiduciario se hallaba autorizado a «enajenar los bienes gravados en concepto de libres, y sin que el fideicomiso se extienda a la contraprestación».
El FR de residuo NO tiene la finalidad de evitar la sucesión abintestato del fiduciario (si autoriza para disponer libremente de los bienes por actos entre vivos y por causa de muerte, entonces esto ya no sería un FR sino una SPR)
Si el testador ha autorizado al fiduciario a disponer a título gratuito inter-vivos, ello no incluye, a mi entender, la disposición mortis causa, que debe atribuirse de modo expreso. Esta es la solución de legislador catalán, que dispone «La facultad de disponer a título gratuito, que debe establecerse de forma expresa, se entiende que se atribuye para hacerlo solo por actos entre vivos y comprende también la de disponer a título oneroso» (artículo 426.53.2 Libro IV Código Civil de Cataluña). Sin embargo, un criterio contrario expresa el legislador navarro. El artículo 239.1 de la Compilación Navarra dispone: «En las sustituciones de residuo, si no se hubiere ordenado otra cosa, el instituido sólo podrá disponer de los bienes por actos inter vivos y a título oneroso. Si se le hubiere autorizado para disponer incluso a título lucrativo, se presumirá que está autorizado para disponer por actos inter vivos o mortis causa«.
+ En la SPR NO hay subrogación real en ningún caso (tampoco cuando haya dispuesto inter vivos a título oneroso). Y la sustitución preventiva de residuo tiene la finalidad de evitar la sucesión abintestato del fiduciario.
Pero la RDGRN de 19 de diciembre de 2019 matiza: “en cuanto a la alegación de que el hecho de que el heredero instituido en primer lugar –el fiduciario– otorgara un testamento valido y eficaz e instituyera herederos en el mismo, de manera que traería como consecuencia que el llamamiento a los herederos preventivos de residuo resulte ineficaz, no cabe más que recordar de los hechos del expediente el texto literal del testamento de la esposa en ese punto: «(…) y por actos mortis causa posteriores al fallecimiento de la testadora (…)». Siendo que el testamento último del fiduciario fue en la misma fecha que el de la testadora, es evidente que no lo hubo tras la apertura de su sucesión, por lo que huelga cualquier elucubración relativa a la voluntad del fiduciario sobre esto.”
2.- Mi criterio práctico es HUIR DE LOS FIDEICOMISOS (es querer reinar después de muerto, lo que fácilmente podrá degenerar en perjuicio de aquellos a quienes teóricamente se quería favorecer) porque complica las cosas y porque nunca estará clara la distinción y alcance de las figuras (en nuestro caso FR y SPR).
Un ejemplo. En el testamento del esposo, otorgado ante el mismo notario y el mismo día que su esposa, él instituyó heredera a su citada esposa en pleno dominio y nombró «herederos fideicomisarios de residuo para todos aquellos bienes que no hubiere dispuesto su esposa a sus hermanos…» . Ella hizo lo mismo, solo que para “sus” hermanos (los de la otra rama): «Instituye heredero único y universal de todos sus bienes en pleno dominio a su citado esposo y nombra herederos fideicomisarios de residuo para todos aquellos bienes de que no hubiera dispuesto su esposo a sus hermanos J. y L. V. V., sustituidos por sus descendientes en caso de premoriencia o incapacidad»…
Primero falleció ella y luego él. Menudo lío: ¿heredan los hermanos del último fallecido o los hermanos de cada uno de los fallecidos su parte?
Parece que esto último: “no habiendo dispuesto inter vivos de algunos de los bienes el heredero fiduciario y no habiendo otorgado testamento tras la muerte de la testadora, hay que tener en cuenta los llamamientos de los sustitutos fideicomisarios de residuo hechos por ella” (Resolución de 2 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública)
Pero si alguna vez hay que instituir alguno, opto por la SPR, porque lo de poner trabas, sobre todo a medias, es ganas de liarla aún más (imagínate que en una FR se embargan y rematan los bienes del fiduciario, ¿qué? / ¿puede el fiduciario aportar a una SL un bien sujeto a FR? / ¿e hipotecarlo?). Aconsejo hablar explícitamente de SPR y copiar literalmente la expresión del CC de Cataluña:
“SUSTITUCION PREVENTIVA DE RESIDUO. En previsión de que mi heredero/legatario X muera sin dejar sucesor voluntario, llama a YYY para que, cuando muera aquel (X), haga suyos los bienes que X haya adquirido en esta sucesión y de los que no haya dispuesto por actos entre vivos, por cualquier título, o por causa de muerte.
Desea el testador (fideicomitente) expresamente dispuesto, a mayor abundamiento, que:
/ Autoriza expresamente al fiduciario (X) para disponer libremente de los bienes de la herencia o el legado fideicomisos por actos entre vivos y por causa de muerte, con anterioridad o con posterioridad -en su caso- a la apertura de mi sucesión.
/ La delación a favor de los sustitutos preventivos de residuo solo se producirá si el heredero o el legatario (fiduciario) muere sin haber otorgado testamento o, de admitirse legalmente, heredamiento válido y eficaz o si los herederos que el fiduciario sustituido ha instituido no llegan a sucederle por cualquier causa.
/ Los bienes de los que el fiduciario heredero o legatario sustituidos no haya dispuesto serán adquiridos por los sustitutos preventivos como sucesores de este testador (fideicomitente) que ordenó la sustitución. Se exceptúan los bienes muebles que, en el momento en que se defiera el fideicomiso, el fiduciario haya incorporado o destinado materialmente a su patrimonio o que sean poseídos como propios por otras personas de forma pública y pacífica con conocimiento del fiduciario.
/ La presente sustitución preventiva de residuo quedará sin efecto por renuncia o indignidad sucesoria de todos los sustituidos, o por el hecho de premorir todos éstos al heredero o legatario sustituidos.”
3.- Como en el caso concreto no se discute que se trata de una sustitución preventiva de residuo (parece ser que así se denominó la figura, aparte el hecho de que se establecía que el fiduciario podría disponer por cualquier título, incluso por donación o testamento), no rige subrogación real alguna. Algo es algo.
El problema de si había o no aceptado la herencia, y si esto influye en el caso concreto, no es del todo claro:
+ Si no la hubiese aceptado, el art. 1006 Cc -ius transmissionis- podría primar y hacer que la herencia no fuese a parar a los fideicomisarios… pues, al fin y al cabo, el fiduciario NO habría muerto abintestato.
Claro que, de contrario, se podría decir que murió “sin disponer de los bienes” mortis causa, por lo que habría que entender que operaría la sustitución.
+ Sea como fuere, la aceptación pudo ser tácita. Y no veo problema alguna para probar mediante ACTA DE NOTORIEDAD que dicha aceptación tuvo lugar en vida de la viuda del primer causante. En esa acta habría que citar nominatim a los sustitutos llamados en la SPR, advirtiéndoles expresamente de la transcendencia del acto (art, 209 RN). No veo por qué para el Notario su declaración de notoriedad, aun siendo luego tumbada en sede judicial, debería originarle responsabilidad (es más, en su declaración debería dejar salvado el derecho de quienes se crean con mejor derecho para ejercitarlo donde corresponda… como hacemos en tantos otros casos).
Existe modelo de declaración de notoriedad de constancia de aceptación tácita.
+ Ni que decir tiene, lo óptimo es que las partes se entiendan y todos, incluido los fideicomisarios, vengan a firmar y consentir lo que se haga. Pero el mundo no es perfecto.
Yo, en el caso concreto, salvo que esté clarísimo que aceptó tácitamente la herencia, no firmaría. O firmaría previa advertencia (como cuando queda pendiente de ratificación de algún interesado).
GRUPO NORMATIVO
Resolución de 26 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-8593
Artículo 426-51. Fideicomiso de residuo.
En el fideicomiso de residuo, el fideicomitente faculta al fiduciario para disponer, en todo o en parte, de los bienes fideicomisos. También existe fideicomiso de residuo cuando el fideicomitente establece que los bienes de los que no haya dispuesto el fiduciario deben hacer tránsito al fideicomisario, o cuando se subordina el fideicomiso al hecho de que, al morir el fiduciario, queden en la herencia o el legado fideicomisos bienes de los que este no haya dispuesto.
Artículo 426-53. Interpretación… 2. La facultad de disponer a título gratuito, que debe establecerse de forma expresa, se entiende que se atribuye para hacerlo solo por actos entre vivos y comprende también la de disponer a título oneroso.
Artículo 426-54. Disposición en caso de necesidad o con consentimiento de otro.
Artículo 426-56. Subrogación real.
1. El fideicomiso subsiste, en virtud de subrogación real, sobre los bienes o el dinero que reemplacen los bienes fideicomisos a consecuencia del ejercicio de las facultades dispositivas del fiduciario o por cualquier otra causa, con las excepciones establecidas por el artículo 426-36.2. El fideicomiso también subsiste sobre el remanente no consumido en caso de enajenación o gravamen de bienes para satisfacer las necesidades personales o familiares del fiduciario.
2. En el fideicomiso de residuo que faculte al fiduciario para disponer a título gratuito, se liberan del fideicomiso los bienes muebles que, en el momento en que se defiera el fideicomiso, el fiduciario haya incorporado o destinado materialmente a su patrimonio o que sean poseídos como propios por otras personas de forma pública y pacífica con conocimiento del fiduciario.
Artículo 426-59 CCC. Sustitución preventiva de residuo.
1. En la sustitución preventiva de residuo, el testador, en previsión de que algún heredero o legatario muera sin dejar sucesor voluntario, llama a una o más personas para que, cuando mueran aquellos, hagan suyos los bienes que el heredero o el legatario hayan adquirido en la sucesión del testador y de los que no hayan dispuesto por actos entre vivos, por cualquier título, o por causa de muerte.
2. Además de lo establecido por el apartado 1, existe sustitución preventiva de residuo cuando un fideicomitente autoriza expresamente al fiduciario para disponer libremente de los bienes de la herencia o el legado fideicomisos por actos entre vivos y por causa de muerte, y designa a uno o más sustitutos para después de morir el fiduciario.
3. La delación a favor de los sustitutos preventivos de residuo solo se produce si el heredero o el legatario mueren sin haber otorgado testamento o heredamiento válido y eficaz o si los herederos que los sustituidos han instituido no llegan a sucederles por cualquier causa.
4. Los bienes de los que el heredero o el legatario sustituidos no hayan dispuesto son adquiridos por los sustitutos preventivos como sucesores del testador que ordenó la sustitución. Se aplica a esta sustitución lo establecido por el artículo 426-56.2.
5. La sustitución preventiva de residuo queda sin efecto por renuncia o indignidad sucesoria de todos los sustituidos, o por el hecho de premorir todos éstos al heredero o al legatario sustituidos.
