Cambiar el testamento de alguien que no está en su sano juicio: cuándo un notario puede negarse

El extraño caso de la muerte de Isabel Suárez, tía política del actor Luis Lorenzo, está plagado de dudas e incógnitas. Pero uno de los aspectos que más han llamado la atención es el cambio de testamento que hizo la mujer, de 85 años, en favor de su sobrina, Arancha Palomino, solo cinco días después de haber sido diagnosticada con demencia severa con trastorno de conducta.

Muy poco después Palomino y Lorenzo, los dos sospechosos del asesinato de Isabel, consiguieron un poder para manejar las cuentas de la anciana, pese a estar gravemente enferma. El poder lo firmó el tercer notario al que acudieron. Hubo dos que dijeron que no, en vista del estado de la mujer. Pero, ¿bajo qué circunstancias un notario puede negarse a cambiar el testamento? ¿Puede hacerse si el testador no está en plenitud de sus facultades mentales? María Teresa Barea, portavoz del Consejo General del Notariado, nos lo aclara.

Cuando un notario tiene que autorizar la modificación de un testamento o poder especial, tiene atribuido por ley lo que se llama juicio de identidad, juicio de legitimación y juicio de capacidad. Es decir, el notario juzga esos tres elementos en la persona del otorgante. Además, con la actual legislación, ya no se distingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.

“Lo que puede ocurrir es que en cualquier momento, por edad, por circunstancias o por enfermedad, una persona no tenga posibilidad de formar o de expresar su voluntad adecuadamente”, nos explica Barea. “Entonces para juzgar si una persona tiene ese discernimiento el notario tiene esa misión atribuida que es el juicio de capacidad”.

Con la entrada en vigor de la Ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, el notario también tiene la misión de ser apoyo de la persona que pueda no tener facilidad para expresar su voluntad. “Por ello, tiene que poner a su disposición todos los medios que estén a su alcance, partiendo de sus propias explicaciones, asesoramiento, para ayudar a esa persona a conformar y emitir esa voluntad”.

“Solo en los casos en los que no sea en modo alguno posible que esa persona conforme o exprese su voluntad entonces estaríamos en una situación en la que no podría ser otorgante porque no estaría en condiciones y se rechazaría el otorgamiento”, nos indica la portavoz del Consejo General del Notariado. En caso de duda sobre las facultades mentales del testador, “el notario puede servirse de los medios que considere oportunos”, lo que incluiría la petición de informes médicos y exámenes neurológicos.

¿Puede ser invalidado a posteriori un testamento por falta de capacidad del testador si se prueba que tenía alteradas sus facultades mentales en el momento que testó? “Para destruir la presunción de legalidad, veracidad e integridad que tiene aparejada legalmente el instrumento público autorizado por notario sería precisa una sentencia judicial fundada en una contundente prueba”, responde Barea.

Según la doctrina del Tribunal Supremo, se presume la capacidad para testar, en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar el testamento, la persona en cuestión tenía enervadas sus facultades mentales y/o de raciocinio. Además, subraya que la incapacidad o afección mental ha de ser grave y no basta apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas.

“El juicio de capacidad que tiene atribuido el notario es un juicio jurídico y no médico. Ese juicio versa sobre la situación en la que el otorgante se encuentra en el preciso momento de otorgamiento del instrumento, ni antes ni después”, puntualiza la notaria. ¿Podría otorgar testamento alguien que ha sido declarado incapaz por sentencia? Según el Código Civil, si hay una sentencia que declara expresamente la incapacidad se podrá otorgar testamento pero acompañando dos informes médicos que acrediten la capacidad para entender lo que es hacer testamento.

Barea, en cualquier caso, insiste en la labor de asesoramiento del notario a la hora de que el testador pueda emitir su voluntad. “Cada persona tiene sus deseos y preferencias personales. El notario procurará que la persona otorgante desarrolle su propio proceso de toma de decisiones, apoyándole en su comprensión y razonamiento, controlando la legalidad del contenido de esa voluntad y facilitando, con los ajustes que resulten necesarios, para que pueda expresarlas”.