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SEGURIDAD DEL TRÁFICO, garantía de la seriedad de la subasta, versus SEGURIDAD DEL PROPIETARIO. A veces no queda sino optar entre una y otra; reconocer que mientras la primera no prevalezca, seguirán existiendo motivos para que la subasta judicial sea ajena al gran público.
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En otro lugar nos ocupamos de cómo opera la teoría del título y el modo en la subasta judicial; y también de la deficiente seguridad jurídica que, a día de hoy, nuestra tradicional «traditio» rinde (+ aquí). En esta entrada profundizamos en la particular insuficiente seguridad que la subasta judicial proporciona al rematante, tema al que ya dedicamos otra anterior entrada.
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PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
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Supongamos que un tercero –verdadero propietario- no puede plantear tercería -de dominio- por carecer de titulo “fehaciente” (a los efectos del 696 LEC).
Artículo 696 LEC. Tercerías de dominio.
1. Para que pueda admitirse la tercería de dominio en los procedimientos a que se refiere este capítulo, deberá acompañarse a la demanda título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la de constitución de la garantía. Si se tratare de bienes cuyo dominio fuere susceptible de inscripción en algún Registro, dicho título habrá de estar inscrito a favor del tercerista o de su causante con fecha anterior a la de inscripción de la garantía, lo que se acreditará mediante certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista o de su causante y certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro el asiento de dominio correspondiente.
2. La admisión de la demanda de tercería suspenderá la ejecución respecto de los bienes a los que se refiera y, si éstos fueren sólo parte de los comprendidos en la garantía, podrá seguir el procedimiento respecto de los demás, si así lo solicitare el acreedor.
La situación es similar a la que deriva de la ejecución ordinaria, ex art. 595 LEC (sólo que aquí sólo se exige un principio de prueba por escrito).
Artículo 595 LEC. Tercería de dominio. Legitimación.
1. Podrá interponer tercería de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste una vez trabado el embargo.
2. Podrán también interponer tercerías para el alzamiento del embargo quienes sean titulares de derechos que, por disposición legal expresa, puedan oponerse al embargo o a la realización forzosa de uno o varios bienes embargados como pertenecientes al ejecutado.
3. Con la demanda de tercería de dominio deberá aportarse un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista.
Mientras se tramita la ejecución (o tras ella, antes de inscribir el rematante en el Registro de la Propiedad su título) dicho tercero acude a juicio ordinario. Solicita anotar su demanda, lo que acaso se le deniegue ¡ en base a la literalidad del artículo 698.2 LEC ! Obtiene sentencia a su favor, reconociéndole carácter de “verus dominus”. Pretende entonces reclamar la cosa del rematante. ¿Puede?
😈 El 698.2 LEC, interpretado a sensu contrario, parece presuponer que no.
Artículo 698 LEC. Reclamaciones no comprendidas en los artículos anteriores.
1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.
2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso de juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor.
El tribunal, mediante providencia, decretará esta retención en vista de los documentos que se presenten, sí estima bastantes las razones que se aleguen. Si el que solicitase la retención no tuviera solvencia notoria y suficiente, el tribunal deberá exigirle previa y bastante garantía para responder de los intereses de demora y del resarcimiento de cualesquiera otros daños y perjuicios que puedan ocasionarse al acreedor.
3. Cuando el acreedor afiance a satisfacción del tribunal la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio a que se refiere el apartado primero, se alzará la retención.
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😆 En cambio, el art. 594.2 LEC parece decir lo contrario -esto es, que sí-.
Artículo 594 LEC. Posterior transmisión de bienes embargados no pertenecientes al ejecutado.
1. El embargo trabado sobre bienes que no pertenezcan al ejecutado será, no obstante, eficaz. Si el verdadero titular no hiciese valer sus derechos por medio de la tercería de dominio, no podrá impugnar la enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo irreivindicable, conforme a lo establecido en la legislación sustantiva.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entenderá sin perjuicio de las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto o de nulidad de la enajenación.
También otros artículos, tales como el 668 LEC.
Artículo 668 LEC. Contenido del anuncio de la subasta. La subasta se anunciará… expresándose en los edictos…: 2. Que se entenderá que todo licitador acepta como bastante la titulación existente o que no existan títulos.
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SOLUCIÓN
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1. Hay quien considera que habría que distinguir entre el procedimiento del art. 681 ss LEC (“procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca”) y los demás procedimientos de ejecución. Otros distinguen entre el incidente de nulidad de actuaciones (arts. 241 LOPJ y 228 LEC) y otro posible tipo de reclamaciones –no susceptibles en caso alguno de suspender la ejecución-. Hay todavía quien atiende a otros factores (sólo el rematante tercero –no el ejecutante- encontraría protección, etc).
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2. Sea más o menos “serio”, mucho nos tememos que en todo caso el mero decreto de adjudicación (art. 670.8 LEC), no presentado aún en el Registro de la Propiedad- no originará per se irreivindicabilidad alguna. Sí en cambio la inscripción de dicho decreto en el Registro.
“La presente demanda de amparo tiene por objeto la impugnación del Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Almería, de 10 de enero de 2005, que declaró no haber lugar al incidente de nulidad de actuaciones promovido por la recurrente en amparo en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 150-2004, por no habérsele notificado la existencia de dicho procedimiento para poder intervenir en su condición de acreedora hipotecaria del bien ejecutado en el avalúo y subasta de éste, al considerar el órgano judicial que el Registrador de la Propiedad no tiene que efectuar comunicaciones a los titulares de derechos respecto de los que en el momento de la expedición de la certificación de cargas solamente consta el asiento de presentación (art. 353.1 del Reglamento hipotecario, RH, en relación con el art. 659 de la Ley de enjuiciamiento civil, LEC 2000).
La demandante de amparo estima que ha resultado vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva…
…
… a los efectos del otorgamiento del amparo, la demandante, en el trámite de alegaciones del art. 52 LOTC, ha manifestado que en el procedimiento hipotecario ya se ha dictado Auto de adjudicación de la vivienda hipotecada a favor de un tercero de buen fe, que ha inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, por lo que no procede retrotraer las actuaciones al objeto de salvaguardar sus intereses frente a quien está protegido por la fe pública registral, interesando, en consecuencia, el reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, aunque sea a efectos meramente declarativos, al objeto de poder iniciar en su caso las acciones legales oportunas contra el Registro de la Propiedad y la Administración de Justicia. El Ministerio Fiscal se pronuncia en su escrito de alegaciones en términos idénticos a los de la demandante de amparo, por lo que considera que la estimación del recurso debe circunscribirse a la mera declaración de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin declaración de nulidad y retroacción de las actuaciones judiciales.
A la vista de las alegaciones de la parte actora y del Ministerio Fiscal, por las razones de las que se acaba de dejar constancia, el otorgamiento del amparo ha de circunscribirse en este caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.1 LOTC, a la declaración de que ha sido vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso al proceso (art. 24.1 CE).” (STC 21 enero 2008)
En otras palabras, sólo el art. 34 LH –no el mero decreto de adjudicación- causará prescripción de derecho a favor del rematante. Pues, por fortuna para la seguridad jurídica -y en detrimento del «verus dominus»-, nuestro Tribunal Supremo, desde su célebre STS 5 marzo 2007, ha dejado claro que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones «a non domino» aún sin transmisión intermedia -que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro-, salvando el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca.
En consecuencia, mientras dicha inscripción no se produzca, podrá solicitarse la “nulidad de la enajenación” (594.2 LEC) y el incidente de nulidad de actuaciones podría llegar a tener virtualidad en sus propios términos –esto es, con retroacción de actuaciones-.
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3. Esto admitido, para dotar de sentido práctico a lo dispuesto en el art. 698.2 LEC, acaso alguien podría interpretar que en los procedimientos del art. 681 y ss. LEC SOLO cabe asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en los mismos con retención del todo o de una parte de la cantidad que deba entregarse al acreedor. No cabría anotar la demanda; y cualquier otra explicación a la inserción de dicho párrafo segundo resultaría forzada. En tal caso, aún demandado el rematante, no cabría impedir la posterior transmisión a otro tercero –ahora sí- protegido por el art. 34 LH. ¡Vuelta a empezar!
«… la previsión del legislador en el art. 698 de la LECiv se limita a la posibilidad de retención del todo o parte de la cantidad que, en el proceso de ejecución, debe entregarse al acreedor, pero no se prevé ninguna otra medida, por lo que carece de amparo legal la petición relativa a que se mantenga a dichos solicitantes en la posesión de su vivienda habitual sin entrega de la misma al adjudicatario de la subasta en el proceso de ejecución que, por tanto, debe ser denegada.
Así pues, esta Sala se limitará a examinar la procedencia de la adopción de la medida que contempla dicho precepto que es, exclusivamente, la de retención de la cantidad que deba entregarse al acreedor en los autos de ejecución» (Auto TS 11 marzo 2008)
La jurisprudencia menor mayoritariamente parece admitir la anotación de la demanda solicitando la anulación del título -y derivativamente del procedimiento de ejecución a que dio causa-.
«En cuanto al peligro de mora procesal, entiende este Tribunal que en el presente caso es evidente en relación a la medida de anotación preventiva de demanda, pues hallándose iniciado el proceso de ejecución hipotecaria sobre la finca, es cuestión de escaso tiempo el que el bien sea subastado y adjudicado a tercero, riesgo que, de acontecer, queda neutralizado por la existencia de la anotación preventiva de demanda, que funciona como medida cautelar que advierte a los terceros de la existencia de un litigio que afecta a la titularidad y derechos sobre un determinado bien inmueble sin impedir el tráfico jurídico sobre tal bien pero ello sin perjuicio del derecho del anotante. Así, dicha medida cautelar, expresamente recogida en el artículo 727.5 de la vigente LEC , asegura que cuando recaiga una sentencia condenatoria ésta podrá ejecutarse en iguales circunstancias que cuando se inició la instancia judicial y constituye, en esencia, un asiento registral temporalmente limitado que publica la pendencia de un proceso, sobre una situación jurídica registrada o registrable, siendo el efecto fundamental de la misma la enervación de la fe pública registral de los terceros que adquieran tras la anotación, siendo su efecto principal, como ponen de manifiesto las SSTS de 22 de abril de 1952 y 20 de enero de 1976 , garantizar y asegurar la retroacción de los pronunciamientos de la sentencia dictada, sin impedir el tráfico de los bienes litigiosos afectados.» (AP Tarragona, Auto 15 abril 2011)
Fácilmente se comprende que la jurisprudencia tienda a admitir la anotación preventiva de la demanda de anulación del título -y en general, del procedimiento de ejecución-. En defecto de norma que abiertamente la proscriba (el art. 698.2 LEC, por más que impreciso, no sería concluyente), la sombra de la indefensión de inmediato planearía sobre el Tribunal que la inadmitiese. Bien está -cabría argumentar- que a un sujeto, para permitírsele la contradicción (o bajo otras especiales circunstancias, cfr. arts. 698.2 y 728.2 LEC), en definitiva para ejercer su derecho a la tutela judicial, se le grave con caución; algo que, de habérsele admitido la oposición -¡con suspensión de la ejecución! , art. 695 LEC- dentro del procedimiento, no ocurriría. La «expropiación» del verus dominus, empero, requeriría al menos de una cobertura legal y fundamentación expresa.
«… No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del art. 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela».. «[a]quí no hay renuncia a la defensa frente a las pretensiones del acreedor, ni una renuncia a la tutela jurisdiccional. Mas no debe olvidarse que, al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución» (ATC 19 julio 2011 – un estudio en detalle de este auto aquí-)
En nuestra opinión, habría que estar a lo dispuesto en el artículo 131 LH.
Art. 131 LH. Las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto.
«En el sistema procesal español, la adjudicación final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carácter irreversible, aunque el carácter abusivo de la cláusula impugnada por el consumidor ante el juez que conozca del proceso declarativo entrañe la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, salvo en el supuesto de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal indicada…… existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice esa anotación preventiva en los plazos fijados para ello, ya sea debido al carácter sumamente rápido del procedimiento de ejecución en cuestión, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos…» (Sentencia TJUE de 14 de marzo 2013)
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EXCURSUS
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Es asombrosa la capacidad de sembrar confusión que asiste al legislador. Unas veces por negligencia y otras por exigencia del consenso ¡Grave responsabilidad! Me pregunto si no convendría acordar un sistema de revisión “ágil” de nuestras leyes, más allá de las inoperantes Disposiciones Adicionales 1, 2 y 3ª de nuestro Código Civil.
Disposición Adicional Primera del Código Civil. El Presidente del Tribunal Supremo y los de las Audiencias territoriales elevarán al Ministerio de Gracia y Justicia, al fin de cada año, una Memoria, en la que, refiriéndose a los negocios de que hayan conocido durante el mismo las Salas de lo civil, señalen las deficiencias y dudas que hayan encontrado al aplicar este Código. En ella harán constar detalladamente las cuestiones y puntos de derecho controvertidos y los artículos u omisiones del Código que han dado ocasión a las dudas del Tribunal.
Disposición Adicional Segunda del Código Civil. El Ministro de Gracia y Justicia pasará estas Memorias y un ejemplar de la Estadística civil del mismo año a la Comisión general de Codificación.
Disposición Adicional Tercera Código Civil. En vista de estos datos, de los progresos realiza dos en otros países que sean utilizables en el nuestro, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Comisión de Codificación formulará y elevará al Gobierno cada diez años las reformas que convenga introducir.
