Pactan las partes que, sin perjuicio de que la propiedad de la finca se transmita ahora (al tiempo de la firma de la escritura de compraventa), el comprador podrá graciosamente permanecer en la posesión material de la finca hasta el día 1 del siguiente mes. Llegada dicha fecha, habrá de pagar en concepto de cláusula estrictamente penal 300 euros por cada día de demora –cualquiera que sea la causa- en el abandono de la finca.
Alegando problemas con la mudanza, la entrega el día 11 del siguiente mes. El vendedor le reclama 300×10 = 3.000 euros. El comprador dice que es un abuso, que nanay de la china, que piensa ir al juez para que modere la cantidad a pagar. ¿Lleva razón? ¡ NO !
GRUPO NORMATIVO
Artículo 1154 Cc. El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.
Artículo 3 Cc.
1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.
2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la Ley expresamente lo permita.
¿ SORPRENDIDO, VERDAD ?
Más de uno se habrá quedado a cuadros. ¿Por qué no se aplica el art. 3.2 Cc -y en concreto el art. 1154 Cc-? Sencillamente, porque la Ley no lo permite “expresamente” para este caso. Eso, al menos es, lo que dice el TS.
“… El contrato suscrito entre las partes el 12 de agosto de 1996 (documento número 3 de la demanda) contiene la siguiente cláusula, calificada como penal y liquidatoria de daños y perjuicios: «Las llaves y posesión se entregarán, el día de expiración del plazo del contrato, en el domicilio de la arrendadora, o el nuevo que a dichos efectos comunique la propiedad, antes de las 12.00 de la mañana de dicho día. Caso de no hacerlo así, el arrendatario se obliga a abonar al arrendador la cantidad de CINCUENTA MIL PESETAS (50.000 pesetas) por cada día que transcurra sin entregar la posesión y las llaves, lo que se pacta como cláusula penal e indemnización de daños y perjuicios (Cláusula 2ª <<in fine>>)».
Al ser indiscutido que la arrendataria no ha entregado el local hasta varios años después de haber sido requerida notarialmente, dicho incumplimiento sólo puede calificarse como total y absoluto, por lo cual es preciso aplicar la doctrina jurisprudencial de esa Sala concerniente a que no cabe hacer uso por el Juzgador de instancia de la facultad moderadora prevista en el artículo 1154 del Código Civil, reservada para casos de incumplimiento parcial o irregular de la obligación (entre otras, SSTS de 30 de marzo de 1999 , 10 de mayo de 2001 y 3 de octubre de 2005), pero no para el supuesto en que la cláusula penal debe reputarse de moratoria, como aquí sucede.
El artículo 1154, cuando se pacta una cláusula penal moratoria, desenvuelve su eficacia sancionadora por el mero hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuya demora, por si sola, es inconciliable con los conceptos de incumplimiento total o irregular.
La llamada cláusula penal moratoria está estipulada exclusivamente para el supuesto de retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación, y no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154, ya que ésta se halla instituida sólo para el caso de inobservancia parcial o irregular, lo que no puede acaecer con la presencia de la cláusula moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, al haberlo así pactado las partes, por el mero hecho de la demora en la observancia de la obligación, que, por sí solo, es inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del mentado artículo 1154 .
Esta Sala tiene declarado que «El artículo 1154 del Código Civil prevé la moderación con carácter imperativo (SSTS de 6 octubre de 1976, 20 de octubre de 1988 , 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000) para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (SSTS de 28 de junio 1995 y 30 de marzo de 1999, o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria (STS de 29 noviembre 1997 , STS de 7 de febrero de 2002 y, en el mismo sentido, entre otras, STS de 21 de noviembre de 2002) (STS 31 Marzo 2010)
COMENTARIO
1. Diga lo que diga el TS, comprendo que más de uno no salga de su asombro: ¿Acaso el cumplimiento moroso no es un cumplimiento “irregular”, no en la forma sino en el tiempo?
La cosa no debe estar tan clara cuando en la propia sentencia de referencia se dice que:
“…la Audiencia… accedió a la moderación de la pena… en aplicación del artículo 1154 del Código Civil , que, según entiende, no se produce sólo en los casos de incumplimiento parcial o defectuoso, sino también, con apoyo en la STS de 26 de diciembre de 1990 , cuando se pueda apreciar como excesiva la pena pactada para el caso de retraso de la entrega del local objeto de la obligación” (STS 31 Marzo 2010)
Como no me lo terminaba de creer, he mirado hacia atrás las sentencias que se citan en apoyo de la doctrina incontrovertida del TS en este punto. Pues bien, es verdad que ratifican la postura de la sentencia de referencia. Por ejemplo:
“… En el motivo sexto se denuncia la vulneración por no aplicación del artículo 1154 del Código Civil . Se alega la aplicación de la penalización del 100% prevista en el apartado tercero de la cláusula primera, en sede de retraso en la ejecución de las obras, sin tener en cuenta que la facultad de moderación del precepto mencionado tiene carácter imperativo y no facultativo, y que el retraso de las obras no dependió de la voluntad ni de la negligencia de los obligados, sino de cuestiones ajenas a los mismos, y en concreto administrativas…. El motivo, que hace referencia exclusivamente a la aplicación de la penalización del apartado tercero de la cláusula primera (y no a la de la cláusula décima), no puede ser acogido porque carece de base fáctica. El art. 1154 CC prevé la moderación con carácter imperativo (SS. 6 octubre 1976, 20 octubre 1988 , 2 noviembre 1994 y 9 octubre 2000 para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total (SS. 28 junio 1995 y 30 marzo 1999 ), o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria ( sentencia 29 noviembre 1997 )” (STS 7 Febr 2002)
Yendo hacia atrás, por fin he encontrado una sentencia que “explica” por qué la demora se asimila al incumplimiento total y por ende no cabe aplicarle la moderación que el art. 1154 Cc impone al juez.
“…suscribieron un documento privado, en el que manifiestan y convienen: …´ En el supuesto de incurrir en demora en el expresado desalojo, don Víctor Manuel M. N. incurrirá en una penalidad de pesetas trescientas mil (300.000 ptas.) por cada día de demora que se produzca en el citado desalojo… sin perjuicio de que «Residencial Parque Oeste, SA» pudiera exigir la indemnización que fuera legalmente procedente por los daños y perjuicios que su actitud de demora pudiera ocasionarle´…
… se denuncia textualmente «infracción por aplicación indebida del artículo 1154 del Código Civil, y la Jurisprudencia aplicable que lo ha interpretado y aplicado»… el recurrente viene a sostener, en esencia, que el citado artículo 1154 del Código Civil, para que se pueda hacer uso de la facultad moderadora de la pena que el mismo establece, exige que haya existido un cumplimiento en parte o irregular de la obligación, pero esto no es lo ocurrido, dice la recurrente, en el presente supuesto litigioso, en el que el incumplimiento fue total durante los sesenta y seis días que duró el retraso en la entrega y desalojo de la finca vendida.
La respuesta casacional que ha de corresponder al presente motivo es la que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen. En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello , viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total . Por todo lo expuesto, y al ser la litigiosa (la cláusula segunda del contrato de 4 de noviembre de 1988, que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento Jurídico Primero de esta Resolución y aquí se da por reproducida) una cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria (con incumplimiento total durante la duración de la mora) respecto de la que, repetimos, no cabe moderación alguna con arreglo al artículo 1154 del Código Civil, es evidente que la sentencia aquí recurrida ha hecho una indebida aplicación del mismo a este supuesto litigioso, por lo que el presente motivo ha de ser indudablemente estimado, al no ser posible tampoco, con base en el citado precepto, hacer una reducción o moderación de la pena pactada porque la misma pudiera ser considerada excesiva, toda vez que la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes… acogimiento que acaba de hacerse del motivo segundo del recurso…” (STS 29 Nov 1997)
Creo haberlo entendido. EL TS, junto a la típica cláusula penal (para el caso de incumplimiento), dice que hay “otro” tipo de cláusula penal, a saber, la cláusula penal moratoria (pactada no para el caso de incumplimiento, sino de retraso en el cumplimiento). Pues bien, SOLO CUANDO SE PACTA ESTA CLÁUSULA PENAL MORATORIA (por tanto, no en otro caso; es decir, esta doctrina no sería aplicable si sólo se ha pactado una típica cláusula penal para caso de incumplimiento), el retraso equivale a incumplimiento “total” –de esta cláusula- y, por tanto, no cabe moderación. Bueno… no me convence, pero da igual, es lo que hay. Ojo, por tanto, a cómo redactamos las cláusulas penales en los diversos tipos de contrato: La demora debe estar específicamente contemplada, SEPARADA DEL INCUMPLIMIENTO, en párrafo aparte… para que no quepa moderación judicial. De lo contrario, nos arriesgamos a que pase lo que en la sentencia que a continuación trascribimos parcialmente.
“…las partes establecieron en el pacto decimoprimero del contrato una cláusula penal cuyo tenor literal es el siguiente: «Para el supuesto que la parte VENDEDORA incumpla alguno de los pactos contemplados en el presente contrato, se establece la obligación, que asumen, de resarcir a la parte COMPRADORA con la cantidad de SIETE MILLONES SETECIENTAS MIL PESETAS (7.700.000 Pts.) en concepto de indemnización».
… Las partes establecieron la cláusula penal para el caso de incumplimiento por la vendedora de sus obligaciones, y la Audiencia interpretó que la indemnización establecida quedaba limitada a los casos de incumplimiento total, capaz de producir la resolución del contrato, lo que desde luego no tiene lugar cuando el incumplimiento se refiere al plazo de entrega de la cosa vendida, pues el mero retraso en el cumplimiento de la obligación no constituye causa resolutoria del contrato -Sentencias 22 de marzo de 1985, 6 y 7 de julio de 1989, 8 de noviembre de 1997 y 5 de diciembre de 2002, entre otras muchas-, salvo que el plazo tenga carácter esencial -Sentencia 5 de diciembre de 2002-.
Dicha interpretación, cuyo resultado no ha sido combatido eficazmente, debe permanecer incólume en esta sede, pues no es en modo alguno irracional o ilógica si… se tiene en cuenta la importante suma en que se cifra la indemnización en la cláusula penal, superior a la tercera parte del precio de la compraventa, que lleva racionalmente a la conclusión de que estaba establecida para el supuesto de un incumplimiento total del contrato
… Razona el recurrente que la facultad de moderar equitativamente la pena que concede al Juez el citado precepto no puede ser aplicada en los casos en que, como el de autos, se produjo un incumplimiento de la obligación, estando reservada a los supuestos de cumplimiento parcial o irregular. Este motivo también debe ser desestimado… porque es razonable la interpretación conforme a la cual la indemnización prevista en el pacto decimoprimero del contrato como cláusula penal se reserva a los supuestos de incumplimiento de las obligaciones del contrato con potencial resolutorio, y no a los casos de retraso en la obligación de entrega de la cosa vendida” (STS 28 Sept 2006)
2. El asunto en verdad no acaba aquí. Por ejemplo, podríamos ahora tratar de la inscribibilidad registral de dicha cláusula penal moratoria o de su repercusión a la hora de intentar dejar constancia en el Registro de la Propiedad de la resolución extrajudicialmente pactada y luego operada. No existiendo terceros en el Registro y no habiendo el adquirente formulado oposición a la notificación notarial de resolución que el transmitente le trasladara, ¿podrá hacerse constar en el Registro dicha resolución CON deducción, de la cantidad a consignar, del montante a que ascienda dicha cláusula penal moratoria? Hoy o por hoy, parece que no. No se trata de que la DGRN lleve o no razón en su exigencia; simplemente, todo apunta a que exigiría no solo la consignación (lo que en sí ya sería discutible) del importe recibido, sino además que ésta se haga sin detracción alguna (por razón de penalidad pactada). Claro que si alguno de vosotros es un valiente, si le va la marcha y recurrir… Pero esto será tema ya de otra entrada en el blog.
“… Resumiendo la doctrina constante de esta Dirección General, los requisitos exigidos para obtener la reinscripción a favor del transmitente, como consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria explícita del artículo 1504 del Código Civil, son los siguientes: 1. Debe aportarse el título del vendedor (Cfr. art. 59 R. H.), es decir, el título de la transmisión del que resulte que el transmitente retiene el derecho de reintegración sujeto a la condición resolutoria estipulada; 2. La notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, siempre que no resulte que el adquirente requerido se oponga a la resolución invocando que falta algún presupuesto de la misma. Formulada oposición por el adquirente, deberá el transmitente acreditar en el correspondiente proceso judicial los presupuestos de la resolución, esto es, la existencia de un incumplimiento, grave, (STS 21 de septiembre de 1993), que frustre el fin del contrato por la conducta del adquirente, sin hallarse causa razonable que justifique esa conducta (STS 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992, 22 de marzo de 1993, 20 de febrero y 16 de marzo de 1995); 3. El documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (art. 175.6 R.H.). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (Cfr. art. 175.6 R. H.). Respecto de la cláusula penal que se haya estipulado para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, no cabe deducción alguna de la cantidad que deba ser consignada, basándose en la cláusula, por cuanto puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el artículo 1154 del Código Civil (Resoluciones 29 de diciembre de 1982, 16 y 17 septiembre de 1987, 19 de enero y 4 de febrero 1988, 28 de marzo de 2000), sin que quepa pactar otra cosa en la escritura (Resolución 19 de julio de 1994). Todo ello implica que en el importe que en tal caso se consignara por el transmitente podrá existir cantidades que fueron indebidamente consignadas porque la deducción posible no pudo de momento ser determinada.
Respecto de los terceros adquirentes son, registralmente, interesados afectados por el asiento que se solicita por la resolución. Es necesario que también respecto de ellos la documentación cumpla un mínimo de garantías o, en su defecto, se obtenga la oportuna resolución judicial (Resoluciones de 28 de mayo de 1992, 19 de noviembre de 1996, 24 de febrero de 1998, 15 de noviembre de 2005). Ciertamente los terceros han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la obligación de pagar la contraprestación que incumbe al adquirente según el contrato en que se estipuló la condición resolutoria, pudiendo si así les interesa pagar lo que falte (art. 1158 CC). Pero esto no quiere decir que los terceros hayan de soportar necesariamente cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución. Se trata de evitar que a espaldas de los terceros, transmitente y adquirente concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la resolución, disminución de las cantidades a consignar, etcétera) en menoscabo de la posición que corresponde a los terceros.
Consecuentemente deberá declararse judicialmente la resolución de la transmisión. Además, para que la Sentencia despliegue toda su eficacia cancelatoria y afecte a titulares de asientos posteriores deberán ser citados en el procedimiento para alegar lo que a su derecho convenga en cuanto a ser cumplidos todos los presupuestos de la resolución, intervención prevista en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil…” (RDGRN 19 Junio 2007)
