«En cuanto al préstamo hipotecario que grave el piso enajenado, la parte compradora se compromete a asumir en el momento de elevación a público de la compraventa, bien el pago del importe de dicha hipoteca o bien a la subrogación del mismo y en consecuencia a adquirir la condición jurídica de deudora del mismo y a hacer efectivo su pago en principal, intereses, comisiones, gastos…».
Así se pactó en el contrato privado de compraventa. Con posterioridad, el vendedor es declarado en concurso. ¿Podrá entonces, pese a la existencia del concurso, el comprador subrogarse -por sí solo, sin contar con la intervención, administración o juez del concurso- en el préstamo? SI.
Artículo 61 de la Ley Concursal. Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas.
1. En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.
2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El secretario judicial citará a comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa. Cuando se trate de la resolución de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se acompañará tasación pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta al fijar la indemnización.
3. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes.
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Afirma nuestro TS: «Ante la ausencia de constancia de fraude alguno… los recurrentes están facultados por los contratos de compraventa que celebraron para cumplir su deuda frente al vendedor concursado asumiendo la deuda del mismo frente a la acreedora hipotecaria, si es que la misma lo acepta o lo hubiera aceptado expresa o tácitamente.» (STS 7 marzo 2012). En otras palabras: La facultad de elegir entre los dos acreedores, atribuída en el contrato privado de compraventa a la parte compradora, NO se ve afectada por la declaración de concurso del vendedor, ya que no forma parte del patrimonio del mismo. Por tanto, su ejercicio queda al margen de la par conditio creditorum que rige en el concurso.
La certeza de que el TS parece haber dotado a esta cuestión acaso redunde en beneficio del tráfico, permitiendo al tiempo al notariado «tranquilizar» a más de un potencial comprador que -como frecuentemente ocurre, particularmente en el ámbito rural- acude a solicitar su consejo. Con todo, «ad cautelam», convendrá tener en cuenta las siguientes CONSIDERACIONES:
1- 😆 En el caso resuelto en la citada STS –7 marzo 2012– se declara probado que los compradores eran, al tiempo de declararse el concurso del vendedor, propietarios de lo adquirido (por haberles sido entregada su posesión). ¿Y si no hubiese sido así?
__ De la linea argumental de la sentencia a primera vista parecería resultar que la solución (posibilidad por parte de los compradores de subrogarse a su libre elección -conforme a lo pactado- en el préstamo hipotecario de referencia) habría de ser la misma, aun cuando los compradores no hubiesen sido entonces -al tiempo de declararse el concurso- propietarios. Claro que, entretanto dicha elección no tuviera lugar, el bien o bienes en cuestión habrían de formar parte de la masa -activa- del concurso; y el banco titular del préstamo en cuestión y aún los propios compradores, de su masa pasiva (arg. art. 87.1 Ley Concursal).
__ El bien en cuestión podría haber sido embargado con posterioridad a su venta y antes del concurso (incluso, aún de forma indebida, hipotecado por el vendedor). Y bien, ¿también entonces el contrato privado de compraventa podría permanecer ajeno al concurso?
Para evitar la más mínima duda, aconsejamos que, caso de contratar con un vendedor sujeto a riesgo de ser declarado en concurso, se procure por el comprador que con él contrata la inmediata entrega de la cosa, eventualmente en construcción. El problema se desplazará entonces al eventual incumplimiento del vendedor, en caso de no poder finalizar la obra en el tiempo y forma comprometidos (cfr. art. 61.2 LC).
2- 😆 Si en vez de tratarse de un préstamo hipotecario, nos encontrásemos con un préstamo personal, aún entre particulares, ¿se habría dado al caso la misma solución? Parece que sí. Claro está, a salvo siempre la constancia de fraude o la existencia de compensación (bien entendido que la verdadera subrogación nada tiene que ver con la compensación).
«La compensación prohibida en el artículo 58 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , no es otra que la que define el artículo 1195 del Código Civil y consiste en la extinción en la cantidad concurrente que se produce como consecuencia de la neutralización de dos obligaciones cuando el acreedor en una es el deudor en la otra. Y nada tiene que ver dicho subrogado del cumplimiento con el supuesto descrito…» (STS 7 marzo 2012)
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Excursus: La REDACCIÓN de la CLÁUSULA de SUBROGACIÓN en el préstamo, a insertar en el contrato de compraventa, PUEDE SER DETERMINANTE
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Si el banco rehusa conceder al comprador la prevista subrogación en el préstamo que grava la finca objeto de transmisión, ¿quién sufrirá el riesgo, el vendedor o el comprador? Depende de cómo se haya estipulado; y a falta de claridad, probablemente el vendedor (por aplicación de la legislación sobre consumidores -art. 80 del R.D.Leg 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios-, en su defecto de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación -arts. 5.5 y 8.1- y en último término del Código Civil -art. 1288-) .
«… compraventa de vivienda, trastero y garaje, la cláusula quinta del contrato textualmente establece: «De acuerdo con lo pactado, la parte compradora podrá optar por subrogarse en el préstamo en el momento de la firma de la escritura, comunicándolo a la parte vendedora con treinta días de antelación. En este caso y una vez efectuada la subrogación, la parte vendedora retendrá en su poder y descontará la cantidad obtenida como principal de dicho préstamo hipotecario, facultándole la parte compradora para percibir de la entidad de crédito dicha cantidad, comprometiéndose los compradores a asumir en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa y de subrogación en el préstamo la condición jurídica de deudor, y consecuentemente, a hacer efectivo su pago, así como el de los intereses, comisiones, y amortizaciones que correspondan, en los plazos y condiciones que sean fijado, subrogándose no sólo en la garantía hipotecaria, sino también en la obligación personal y demás responsabilidades derivadas del préstamo hipotecario con aquella garantizada, siendo de cuenta de la parte compradora todos los gastos derivados de la subrogación. En caso de no subrogarse a la hipoteca del promotor, éste deberá dejar libre de toda carga o gravamen la vivienda y garaje objeto de este contrato, asumiendo todos los gastos derivados de las cargas si las hubiere».
La cláusula tercera establece textualmente: «El precio pactado para la compraventa es de 273.761,01 Euros, más el IVA, de los que 258.134,70 Euros corresponden a la vivienda y al trastero; y 15.626,31 Euros corresponden a la plaza de garaje aneja a la vivienda. Dicho precio será satisfecho por la parte compradora de la siguiente forma: … 5º.- 219.008,81 Euros a la firma de la escritura. La parte compradora podrá optar -para pago total o parcial de la cantidad expresada- por subrogarse en el préstamo hipotecario indicado en el Expositivo I en la cantidad que corresponda a los elementos objeto de este contrato, ocupando desde ese momento la posición jurídica de deudor a todos los efectos frente a la entidad hipotecante. En tal caso serán por cuenta de la compradora todos los gastos correspondientes o derivados de la subrogación…
Y en la cláusula novena se indica: «En el caso de que la parte compradora opte por subrogarse en el préstamo, serán de su cuenta los intereses devengados desde la puesta a disposición de la vivienda si el otorgamiento de la escritura y subrogación se demorasen por causas imputables a ella. Asimismo, en tanto no sea abonada por la entidad de crédito la última de las entregas correspondientes al préstamo, la parte compradora se compromete a abonar a la vendedora el importe de los intereses que devengue la parte no recibida del mismo al tipo aplicable a dicho préstamo. El importe total de estos intereses deberá ser satisfecho por la parte compradora a la vendedora dentro del plazo de los treinta días siguientes al en que esta última le notifique el cargo correspondiente».Pues bien, del tenor literal de tales cláusulas se deriva inconcusamente, sin ningún género de dudas la obligación de la vendedora de facilitar a la compradora crédito hipotecario a los efectos de hacer frente al pago del precio total o parcial de la cantidad expresada, es decir al menos de 219.008,81 Euros, por cuanto sólo en tal supuesto la parte compradora se entiende que «podrá optar por subrogarse en el préstamo hipotecario indicado en el Exponen I» y «podrá optar por subrogarse en el préstamo en el momento de la firma de la escritura». En ningún momento se indica expresamente que de tal obligación quede exonerada la vendedora si la entidad financiera no concede el préstamo hipotecario al comprador, o que tal facultad y derecho de éste quede condicionada a la decisión final de la entidad financiera para aceptar la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario. Es más el hecho de que el demandado sea un profesional del sector no priva a tales cláusulas del tenor literal que expresan, sino que las dotan de mucha mayor consistencia en el sentido interpretado, por cuanto tratándose de cláusulas o condiciones generales de la contratación el propio profesional las admite como un beneficio para sí en los términos en que se redactan.
Aún en el supuesto de que tal interpretación literal no sea admitida, no podemos por menos de expresar que el causante de la oscuridad de la misma -ya hemos dicho que el contrato es de adhesión y quien ha redactado el contrato es la parte vendedora- es la parte aquí actora, lo que implica que en ningún caso puede interpretarse la oscuridad en el sentido más favorable a quien ha ocasionado la misma, y conduce a la misma conclusión que la indicada anteriormente.
…
En tal sentido se pronuncia la SAP de Valencia de 4 de mayo de 2010 que expresa:… El 12 de marzo de 2007, las partes suscribieron el contrato privado de compraventa redactado también por la vendedora demandada, en el que… estableció que «El resto, esto es la cantidad de /…/ 297.888,00 €, deberá abonarla, el COMPRADOR, simultáneamente a la entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública de compraventa, bien de modo directo por él mismo, bien por la Entidad Financiera que éste designe, o bien, por la Entidad Financiera descrita en la siguiente Estipulación, si el COMPRADOR optase por subrogarse en el préstamo hipotecario que el VENDEDOR está gestionando en estos momentos». De modo que de nuevo se atribuye al comprador la facultad de subrogarse en el préstamo hipotecario, sin mencionar la posibilidad de que el banco pudiera rechazar esa pretensión… El COMPRADOR podrá renunciar total o parcialmente al préstamo con garantía hipotecaria descrito; bien subrogarse en el mismo; o bien formalizar un préstamo con garantía hipotecaria diferente al señalado.»
Así, con mayor claridad si cabe, el contrato sitúa nuevamente en el ámbito de la capacidad de disposición del comprador la decisión referente a su subrogación o no en el préstamo hipotecario, y ni siquiera mencionó la posibilidad de que el banco le denegara la subrogación.
Este mismo tratamiento se detecta cuando a continuación el contrato recoge tres previsiones para las distintas situaciones posibles, ya apuntadas con anterioridad, esto es:
Para el caso de que el COMPRADOR renuncie total o parcialmente al préstamo con garantía hipotecaria descrito.
Para el caso de que el COMPRADOR acepte y se subrogue en el préstamo con garantía hipotecaria descrito.
Y para el Caso de formalización, por el COMPRADOR, de un préstamo con garantía hipotecaria diferente.
Sin mencionar la hipótesis de que al comprador le pudiera ser denegada por el banco la subrogación en el préstamo.
El conjunto de esas coincidentes cláusulas contractuales evidencian que su verdadero sentido era que el contrato de préstamo hipotecario que la promotora concertara definitivamente, debería contener la previsión de que la entidad prestamista no podría rechazar la subrogación que solicitara el comprador de la finca hipotecada o, dicho de otro modo, que la sola garantía hipotecaria fuera suficiente para la subrogación. Sin embargo, como la vendedora demandada no acompañó con su contestación a la demanda la escritura de constitución de esa hipoteca con Banesto, que fue la entidad con la que contrató definitivamente el préstamo, cuya existencia conocemos sólo por la nota simple del Registro de la Propiedad acompañada con la demanda (folios 28 y 29), no podemos saber los términos exactos en que se concertó el préstamo hipotecario, y esa falta de prueba no puede beneficiar a la demandada reconviniente que no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía (artículo 217 LEC ).
Por el contrario, los demandantes han acreditado que Banesto les denegó la subrogación solicitada «por insuficiente capacidad de reembolso para hacer frente a las cuotas que generaría el citado préstamo» (folio 30), y que tampoco encontró otra entidad que estuviera dispuesta a prestarles la cantidad que necesitaban para pagar el precio de la vivienda comprada…»
…
Interpretado por ende el contrato en el sentido indicado y no constando que se facilitase por la vendedora al comprador la opción de financiación, siendo ésta una obligación fundamental y esencial en la adquisición de viviendas, por cuanto de la misma depende en un elevadísimo porcentaje de ocasiones la posibilidad de adquirir un bien del valor económico de una vivienda, es obvio un incumplimiento de la misma que impide que la misma pueda exigir cumplir a la contraparte en el contrato bilateral de compraventa.» (sentencia Juzgado 1ª Instancia de Logroño, de 14 de junio de 2011)
