EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN URBANISMO (I) ¿Positivo o negativo?

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A raíz de la STS 28 de Enero de 2009 se acepta, ahora ya sin discusión, que no cabe el silencio positivo en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico. Y sin embargo acaso no debiera ser así. Puede incluso que no sea así.

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ADVERTENCIA: El BOE 7 de julio 2011 publica el Real Decreto-Ley 8/2011, de trascendental importancia en el tema que aquí tratamos. Hemos publicado otra entrada (pinche aquí), continuación de la presente.

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GRUPO NORMATIVO
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Art. 8.1.b Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio) … Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística. Su denegación deberá ser motivada. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

Artículo 242 R.D. Leg. 1/1992, de 26 de junio, TR de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (vigente hasta el 27 de junio de 2008). Actos sujetos a licencia. .. 6. En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

Artículo 43 LRJAP y PAC. Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado.

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario…

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.

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La STS 28 enero 2009: No cabe silencio positivo en contra de la ordenación urbanística
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Para la referida sentencia no hay duda: Existe una ley que impone el silencio negativo cuando la licencia solicitada contraviene la ordenación territorial o urbanística, a saber, el artículo 242 R.D. Leg. 1/1992.

«… El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número cuatro de Málaga dictó, con fecha 15 de julio de 2002 , sentencia…

… la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, declara, en síntesis, que la licencia urbanística, a que se contrajo el pleito sustanciado, al haber transcurrido el plazo marcado por la ley para que el Ayuntamiento resolviese, se adquirió por silencio positivo, por lo que anula la sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que había considerado que, conforme a lo establecido en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , por ser la licencia pedida al Ayuntamiento contraria al ordenamiento urbanístico no podía entenderse adquirida por silencio administrativo…

Aunque esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre los efectos del silencio respecto de las licencias urbanísticas, nunca examinó como cuestión central si, a partir de la nueva redacción del artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , el régimen del silencio en relación con las licencias urbanísticas es el mismo que con anterioridad a esa modificación, razón por la que, en contra del parecer del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado, debemos entrar a conocer del recurso de casación en interés de la ley deducido…

…la Sala de Málaga… una singular interpretación de lo establecido en los artículos 43.2 de la Ley 30/1992 y 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, por entender que el significado de este último precepto no es otro que un mandato dirigido a la Administración y al solicitante de la licencia, que «intenta evitar que por el juego del silencio positivo se otorguen facultades contrarias al ordenamiento jurídico urbanístico», lo cual, según la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia, «es, ni más ni menos, que un título habilitador para impugnar o revisar la licencia obtenida por silencio».

No comparte esta Sala del Tribunal Supremo ese parecer por las razones que seguidamente vamos a exponer, aunque no nos pasa desapercibido el conflicto que puede plantearse cuando la Administración no resuelve en tiempo y después deniega una licencia si la obra, transcurrido el plazo para resolver, se ha iniciado o terminado a pesar de ser contraria a la legalidad urbanística, lo que generará, en supuestos de demolición, responsabilidades que, en cada caso, habrá que dirimir quién las deba soportar…

Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general… Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio )… conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999… que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992…, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002…, 15 de octubre de 2002… y 17 de octubre de 2007, lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1. b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España…» (STS, Sala 3ª, de 28 enero 2009)

… debemos declarar y declaramos…, como doctrina legal que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística…» (STS 28 de Enero de 2009, sala 3ª).

Hasta tal punto la cuestión es clara para la STS 28 de Enero de 2009 que ésta, a la hora de dejar sentado que el silencio administrativo nunca es positivo «contra legem» –en materia urbanística-, emplea los términos literales del texto normativo entonces discutido, a saber, el R.D. Leg. 1/1992, hoy derogado: «… debemos declarar y declaramos… como doctrina legal que… no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística…».
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La DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD de la STS 28 de Enero de 2009
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… el legislador «debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que, acerca de la materia sobre la que legisle, sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas» (STC 56/1990)
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Y, sin embargo, acaso no debiera ser así. La seguridad jurídica nos hace poner en duda la constitucionalidad de la interpretación ofrecida por la STS 28 de Enero de 2009.

__ Por un mínimo sentido de responsabilidad de los poderes públicos, también en materia de urbanismo el silencio debería operar en sentido positivo, aún en contra de la normativa urbanística; salvo disposición legal «puntual» en contrario. De lo contrario, el interesado nunca podrá tener claro si, en su concreto caso, habrá operado o no el silencio en sentido positivo o negativo. Pues, ¿cómo estar seguro de si la licencia que solicitó infringe o no la normativa urbanística?

Si se quiere preservar a toda costa la legalidad urbanística, hágase, prescríbase «en todo caso» el silencio negativo. También cuando la licencia solicitada sea conforme al ordenamiento. En cambio, no parece de recibo fomentar la irresponsabilidad de la Administración, mal ejemplo para la ciudadanía, ni la incertidumbre, sin duda de devastadora repercusión en el tráfico jurídico.

__ Contraria a la legalidad urbanística puede ser tanto una licencia obtenida por silencio como por acto expreso. En ambos casos procedería lo mismo, su anulación ex art. 62.1f LRJPAC.

¿Entenderías que, al tiempo de concederte licencia, el Ayuntamiento se declarara irresponsable o exento del procedimiento legalmente previsto para su revisión en caso de que la misma resultara contraria al planeamiento? Si su «actuación» ha de ser responsable y sometida a procedimiento, ¿por qué no también su «omisión»?

Otrora se trataba de escamotear al interesado la certificación de acto presunto a su favor. Todavía hoy en día, de prescindir del procedimiento legalmente establecido para declarar la nulidad de un acto administrativo (art. 102 LRJPAC).

__ En su día el Tribunal Constitucional (STC 20 Marzo 1997) declaró la constitucionalidad del art. 242.6 del R.D. Leg. 1/1992, de 26 de junio, Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; dejando entonces sentado su carácter de legislación básica. Dicho artículo a día de hoy ha sido reemplazado por el art. 8.1.b del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio. La redacción de uno y otro artículo no es del todo coincidente.

La actual ley del Suelo (art. 8.1.b) dice que nunca se pueden entender adquiridas por silencio derechos o facultades contrarias al planeamiento urbanístico. En cambio, el art. 242.6 de la antigua Ley del Suelo de 1992 decía que eran las licencias las que no se podían entender adquiridas por silencio administrativo. No es lo mismo. Sin duda el tenor literal del antiguo art. 242.6 proporcionaba a la STS 28 de Enero de 2009 mayor fundamento para su tesis restrictiva del silencio positivo en materia urbanística.

__ Aunque a primera vista el art. 38.2 LOTC parecería obstar a la posibilidad de plantear de nuevo cuestión de constitucionalidad sobre la misma cuestión, acaso no sea así.

Artículo 38.2 LOTC. Las sentencias desestimatorias dictadas en recursos de inconstitucionalidad y en conflictos en defensa de la autonomía local impedirán cualquier planteamiento ulterior de la cuestión por cualquiera de las dos vías, fundado en la misma infracción de idéntico precepto constitucional.

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De partida, porque no se pondría ahora en duda la constitucionalidad del art. 242.6 sino sólo su exégesis (en realidad, la exégesis de su subrogado, el art. 8.1.b); si bien dicho precepto suscitó en su día dos interpretaciones, sólo la defendida por la STS 28 de Enero de 2009, por razón de la inseguridad que provoca, sería inconstitucional, no la otra.

Fácilmente se podría haber interpretado que al menos el art. 8.1.b –a diferencia del antiguo art. 242.6– no se refería propiamente al sentido positivo o negativo del silencio en materia urbanística. Este artículo habría solo pretendido dejar claro lo que ya el art. 19 de la ley del Suelo parece dejar entrever, a saber, que ninguna licencia, ni expresa ni presunta, crea ni consolida derecho alguno frente al planeamiento. De ahí que la transmisión de fincas no modifique la situación del titular respecto de los deberes del propietario conforme a la Ley del Suelo y los establecidos por la legislación de la ordenación territorial y urbanística aplicable o exigibles por los actos de ejecución de la misma.

En otras palabras, todas las acciones derivadas de la licencia presunta que la administración pudiera ejercitar contra el transmitente también las podría ejercitar contra el adquirente. Pues la fe pública registral no alcanza a proteger al tercer adquirente de acciones derivadas de la validez o nulidad de la licencia.

No parece que fuera la interpretación de la STS 28 de Enero de 2009 sino la «otra» la que pesó en el Tribunal Constitucional a la hora de declarar la constitucionalidad del art. 242.6 de la antigua Ley del Suelo de 1992. Pues, tal como literalmente argumentó entonces el Abogado del Estado, «el silencio positivo no opera contra la Ley o el plan [cfr. art. 62.1 f)»…

«El Abogado del Estado… hizo las alegaciones que a continuación se extractan:… Los apartados … 6 del art. 242 son bases del régimen jurídico de la Administración urbanística, más exactamente la Administración urbanística municipal (art. 149.1.18 C.E.). Es verdaderamente notable ver impugnado el evidente carácter básico del principio de que (todo acto de edificación queda sometido a licencia municipal o de que) el silencio positivo no opera contra la Ley o el plan [cfr. art. 62.1 f) de la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas» (STC 20 Marzo 1997) .

Además, la falta de coincidencia en el tenor literal de uno y otro preceptos podría ser trascendente; justo lo contrario de lo que sostiene la STS 28 de Enero de 2009.

• Para la STS 28 de Enero de 2009 el cambio de redacción es del todo intrascendente: «Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general…»

• Pero esto es precisamente lo que podría entonces haberse discutido. ¿Implica el art. 8.1.b un cambio de rumbo en la legislación básica estatal sobre materia urbanística? Supongo que, si aún de forma desorbitada, el TS pretendió entonces sentar doctrina también sobre el art. 8.1.b de la nueva Ley del Suelo, al menos debería haber tratado a fondo esta cuestión. Por esta razón, en este punto, la STS 28 de Enero de 2009 parece no motivada suficientemente.

La ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón sigue empleando la antigua dicción del art. 242.6. del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992. Ignoramos por qué, cual sea la intencionalidad –si existe- subyacente.

Artículo 243 Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón. Silencio administrativo.

1. Transcurrido el plazo de resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá entender estimada su petición por silencio administrativo, en los términos establecidos en la legislación del procedimiento administrativo común.

2. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.

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El dudoso CARÁCTER VINCULANTE de la DOCTRINA sentada por la STS 28 de Enero de 2009 en relación al art. 8.1.b de la vigente LEY DEL SUELO
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En atención a lo dispuesto en el art. 100.2 LJCA, la STS 28 de Enero de 2009 parece haberse excedido a la hora de incluir en su fallo no sólo la interpretación del art. 242.6 sino también la del art. 8.1.b citados. Pues este último artículo data de una fecha muy posterior a la del caso enjuiciado y, en consecuencia, no pudo ser «determinante» del fallo recurrido.

Artículo 100 LJCA… 2. Únicamente podrá enjuiciarse a través de este recurso la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido. … 7. La sentencia que se dicte respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicará en el Boletín Oficial del Estado, y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional.

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Supuesto el exceso cometido por el TS pronunciándose en la sentencia de referencia sobre el art. 8.1.b, la doctrina que sienta en relación a dicho artículo sienta habría que entenderla sólo a mayor abundamiento, «obiter dicta«. Por tanto, no le alcanzaría el valor vinculante que el art. 493 LEC atribuye a las sentencias que se dictan en los recursos en interés de ley.
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LEY ESTATAL contra LEY AUTONÓMICA ¿QUÉ HACER?
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De forma sobrevenida, vía interpretación, la STS 28 de Enero de 2009 ha dejado «fuera de juego» a la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Urbanística Valenciana. En efecto, el art. 196.4 de esta última abiertamente se opone a que el silencio administrativo en licencias de segregación -y en general en materia urbanística- sea negativo «en todo caso» cuando opere en contra de la ordenación territorial o urbanística.

Artículo 196 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat Urbanística Valenciana. Silencio administrativo.

1. El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa supondrá la concesión de la licencia por silencio administrativo, y habilitará al peticionario para la iniciación de las obras o la realización de las actuaciones correspondientes, que deberán ajustarse a la ordenación urbanística y cumplir los demás deberes y condiciones que la Ley y los Planes exijan para su realización.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el número anterior, las licencias de intervención en edificios catalogados, o en trámite de catalogación.

3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, FACULTADES en contra de las leyes, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística.

4. Serán nulas de pleno derecho las licencias obtenidas por acto expreso o presunto que contravengan de modo grave y manifiesto la legislación o el planeamiento urbanístico.

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La Ley 16/2005 de la Generalitat Valenciana es aún si cabe más extrema en su posición favorable al silencio positivo en materia urbanística que su antecedente, la Ley 6/1994.

DA Cuarta de la LEY de las Cortes Valencianas de 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística… 3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística. La solicitud de licencia urbanística que no sea resuelta por el Ayuntamiento dentro de los plazos legales, sin perjuicio de las prórrogas que sean procedentes, se entenderá estimada, salvo que su contenido sea constitutivo de contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística, en cuyo caso se entenderá desestimada.

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Que sepamos, ni el Estado ha planteado ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de dos meses previsto en el art. 62 de la LOTC, conflicto de competencia por razón del «exceso» de la Ley Valenciana 16/2005, ni Valencia ha impugnado por inconstitucional la interpretación que del art. 8.1.b (legislación básica en la materia) ha realizado la STS 28 de Enero de 2009.

En tanto a algún juez se le ocurra plantear cuestión de inconstitucionalidad al respecto, la pregunta es entonces, ¿qué ley debemos aplicar los operadores jurídicos, la nacional o la autonómica?

De la misma manera que a los actos administrativos asiste una presunción de legalidad, parece que a las leyes ha de corresponder en el tráfico una «presunción» de constitucionalidad. También a las sentencias firmes interpretativas de dichas leyes. Pues bien, la construcción se desmorona cuando dos de tales «presunciones» aparecen enfrentadas entre sí.

La cuestión que ahora tratamos atañe a la prevalencia puramente fáctica, no competencial «secundum constitutionem», de una u otra norma. Presupuesta su incompatibilidad, ¿cuál de las dos leyes debe aplicar el funcionario a quien en determinado caso corresponde atribuir o no carácter positivo al silencio de su administración?

El problema, fácilmente se aprecia, consiste en determinar qué criterio utilizar para decidir si aplicamos una u otra ley.

• Se ha hablado de una prevalencia «en general» de la legislación estatal sobre la autonómica, de la que los arts. 149.3 y 161.2 CE no serían sino meras manifestaciones.

Lo que vendría a señalar la endémica fragilidad y debilidad de la ley autonómica frente a la estatal.

• Reaccionando frente a una interpretación así, para evitar la aplicación del art. 149.3 CE, con frecuencia los Estatutos han proclamado su competencia «exclusiva» aún en materias en mayor o menor medida compartidas competencialmente con el Estado.

Por ejemplo, el art. 103.4 de la L.O. 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, atribuye a la Generalitat «competencia exclusiva sobre el personal laboral al servicio de la Administración de Justicia». Y sin embargo el Estado tiene «competencia exclusiva en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas» (art. 149.7 CE).

El reseñado art. 103.4 de la L.O. 6/2006 es constitucional. Queremos con ello llamar la atención sobre la difícil intelección –dejémoslo ahí- de dicha competencia «exclusiva«. Así las cosas, parece posible que una legislación lo sea de desarrollo de una previa normativa estatal básica y al mismo tiempo se le atribuya carácter de competencia «exclusiva».

Más allá de criterios teóricos de sólido fundamento, nos tememos que en la práctica cada operador «se buscará la vida» en la forma que más práctica le parezca. Así, tratándose de un funcionario o de un asunto que previsiblemente «se decidirá en último término» en sede autonómica, lo razonable será que siga el criterio de dicha comunidad; y si el asunto ha de ser decidido por la Administración Central, el criterio de la STS 28 de Enero de 2009. Cfra. art. 21 Ley 30/1992. Pedestre pero útil. Lo dice el refranero: «No muerdas la mano que te da de comer».

Artículo 21 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Instrucciones y órdenes de servicio.

1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio. Cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el periódico oficial que corresponda.

2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

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El caso particular de la Judicatura

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¿Está obligado el juez a plantear cuestión de inconstitucionalidad cuando se plantea ante él la aplicación de dos leyes contradictorias entre sí? Por razones puramente prácticas, para evitar la demora en los juzgados y el colapso en el Tribunal Constitucional, parece que habría en este caso que «sortear» el monopolio del control de la constitucionalidad por parte del TC. Como en materia comunitaria, el juez de base se vería constreñido a «inaplicar» una de las normas en liza, dejando para un futuro la eventual declaración de inconstitucionalidad por el TC de una u otra norma. Como cualquier otro funcionario.

Hay quien incluso llega a dudar de la pertinencia de una cuestión de constitucionalidad judicial en este ámbito. Sólo los sujetos especialmente legitimados por el art. 60 LOTC podrían plantear conflicto de competencia ante el TC. Esta postura llevaría, pasado el breve plazo establecido para plantear el conflicto, a la perpetuación «sine die» del conflicto entre ambas normas.

Suponiendo posible que el juez, en el caso que tratamos, pueda inaplicar una ley, parece que debería someterse al criterio del Tribunal Supremo, en la medida que la decisión que tome sea susceptible de recurso ante el mismo (cfra. art. 86 LJCA).

Artículo 86 LJCA.

1. Las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

3. Cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general.

4. Las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora._

Nuestro Tribunal Constitucional, empero, no lo termina de ver así. Habiendo «abandonado» -al menos en materia de legislación postconstitucional autonómica- el principio de prevalencia estatal, a nuestros Tribunales resulta más «cómodo» aplicar la legislación autonómica sobrevenidamente inconstitucional (no están entonces obligados a plantear cuestión alguna de inconstitucionalidad) que la estatal -básica- dictada ex post- (en este caso vienen obligados a plantear cuestión de inconstitucionalidad). Cfra. STC 16 de Mayo de 2011.

«… los órganos judiciales que dictaron las resoluciones impugnadas en este recurso de amparo se encontraban ante un conflicto normativo integrado por dos Leyes postconstitucionales en vigor: de un lado, una norma básica estatal conforme a la cual el acuerdo del Cabildo Insular de Tenerife de 29 de noviembre de 2004 habría de ser declarado válido y, de otro, una norma autonómica que originariamente se limitaba a reproducir el contenido de una norma básica estatal, pero que devino incompatible con ella una vez que la norma estatal fue modificada por el legislador competente, y en virtud de la cual el recurso contencioso-administrativo habría de ser estimado.

… Las Sentencias recurridas en este proceso constitucional resolvieron el conflicto descrito apreciando que la nueva norma básica estatal había desplazado, en virtud del principio de prevalencia, a la norma autonómica… sin afectar, empero, a su validez. Esta fundamentación no se ajusta a la doctrina constitucional sobre las consecuencias que la modificación sobrevenida de las bases estatales genera sobre la norma autonómica de desarrollo.

… en la STC 1/2003, de 16 de enero… concluimos que «la disconformidad sobrevenida de las disposiciones autonómicas cuestionadas con las nuevas bases … adoptadas por el legislador estatal … determina la actual inconstitucionalidad de aquellas disposiciones originariamente respetuosas del orden constitucional de distribución de competencias…»

… La modificación de la legislación básica estatal no ha determinado, en suma, el desplazamiento o la pérdida de eficacia de la norma autonómica, sino su inconstitucionalidad sobrevenida…

… forma parte, sin duda, de las garantías consustanciales a todo proceso judicial en nuestro Ordenamiento el que la disposición de Ley que, según el juzgador, resulta aplicable en aquél no pueda dejar de serlo, por causa de su posible invalidez, sino a través de la promoción de una cuestión de inconstitucionalidad mediante resolución motivada (art. 163 CE) y con la audiencia previa que prescribe el art. 35 LOTC…» (STC 16 Mayo 2011)

Al abandono de tal principio -de prevalencia- se refiere el magistrado Delgado Barrio en su voto particular a dicha STC 16 de Mayo 2011

«… quería la Constitución —y sigue queriendo— que las normas del Estado prevalecieran —«prevalecerán»—, «en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas», prevalencia ésta de la que este Tribunal viene prescindiendo reiteradamente —así, STC 1/2003, de 16 de enero—.

… la inaplicación del principio constitucional de prevalencia habrá dado lugar a un complejo peregrinaje procesal —de ida al Juzgado de lo contencioso-administrativo, de vuelta al Tribunal Constitucional y otra vez de ida a dicho Juzgado— que ha de conducir a que se dicte una nueva Sentencia con el mismo fallo que la que ahora anulamos» (Voto particular que formula el Magistrado don Javier Delgado Barrio a dicha STC 16 de Mayo 2011)

Se comprenderá ahora la importancia práctica de preceptos tales como el artículo 95.2 de la L.O. 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña tiene. ¿Es o no revisable la actuación de los Tribunales Superiores de Justicia por el Tribunal Supremo? En la medida en que efectivamente lo sea, la uniformidad de su criterio aparecerá garantizada. Lo demás es retórica.

Art. 95 del Estatut de Cataluña… 2. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña es la última instancia jurisdiccional de todos los procesos iniciados en Cataluña, así como de todos los recursos que se tramiten en su ámbito territorial, sea cual fuere el derecho invocado como aplicable, de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial y sin perjuicio de la competencia reservada al Tribunal Supremo para la unificación de doctrina. La Ley Orgánica del Poder Judicial determinará el alcance y contenido de los indicados recursos. 3. Corresponde en exclusiva al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la unificación de la interpretación del derecho de Cataluña.

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La STC 31/2010, de 28 de junio de 2010, ha declarado constitucional el artículo 95.2 de la L.O. 6/2006, siempre que se interprete conforme al fundamento 44 de dicha sentencia. De esta sentencia nos hemos ya ocupado en otra entrada.

«…respecto de la salvedad hecha en el precepto a «la competencia reservada al Tribunal Supremo para la unificación de doctrina». Ni el Estatuto puede contraer la competencia de ese Tribunal al conocimiento de un determinado recurso jurisdiccional, ni definir, al margen de cualquier recurso, las competencias jurisdiccionales del Tribunal Supremo, pues es evidente que Ley Orgánica del Poder Judicial es la única norma constitucionalmente habilitada para determinar los procesos y recursos que son de la competencia de los órganos judiciales, sin exclusión, naturalmente, del propio Tribunal Supremo.

Cabe entender que con la expresión «unificación de doctrina» no se hace referencia en el Estatuto a un concreto recurso procesal, ni se delimita la función del Tribunal Supremo, sino que simplemente se alude, sin posibilidad de reducirla, al cometido característico y propio de dicho Tribunal en tanto que órgano jurisdiccional «superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales» (art. 123.1 CE). Cometido cifrado en la reducción a unidad del ejercicio de la jurisdicción por el conjunto orgánico de la pluralidad de los Juzgados y Tribunales en los que se estructura y organiza el Poder Judicial del Estado. Siendo ésa específicamente la función cuyo ejercicio define al Tribunal Supremo como el superior en todos los órdenes judiciales, el art. 95.2 EAC ha de interpretarse en el sentido de que con la «unificación de doctrina» no se puede definir por el Estatuto la función jurisdiccional del Tribunal Supremo ni se limita la configuración de la misma por la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni se hace referencia a un recurso procesal específico, sino sólo a aquella función reservada al Tribunal Supremo y referida en el Estatuto por relación a su resultado —la unificación de la doctrina de todos los órganos judiciales, esto es, con mayor propiedad, la unificación de la aplicación e interpretación del Derecho—, alcanzado mediante un orden de recursos procesales que sólo a la Ley Orgánica del Poder Judicial corresponde establecer.

Interpretado en esos términos, el inciso «para la unificación de doctrina» del art. 95.2 no es contrario a la Constitución, y así se dispondrá en el fallo» (STC 28 Junio 2010)

En definitiva, a la Ley Orgánica del Poder Judicial corresponde decidir qué modelo de cohesión judicial tendremos en España. ¿A la Ley Orgánica del Poder Judicial? Tal vez a la LJCA, al tiempo de desarrollar el recurso de casación contencioso-administrativo. Lo que tiene su importancia, pues la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa no es una ley orgánica, sino ordinaria.

Art. 58 LOPJ. La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá:…2. De los recursos de casación y revisión en los términos que establezca la Ley.

Se recordará que son distintas las mayorías requeridas para modificar una ley orgánica u ordinaria.

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NOTARIOS Y REGISTRADORES ANTE licencias supuestamente obtenidas por SILENCIO POSITIVO
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Notarios y Registradores vienen obligados a seguir las pautas que fije la DGRN, la cual a su vez procura acomodar su doctrina con la establecida por el TS. Así, la Resolución de la DGRN 15 Sept 2009, a la vista de la doctrina sentada por la STS 28 de Enero de 2009, ha rectificado su anterior criterio, dejando de admitir para lo sucesivo «en todo caso» la concesión de una licencia de segregación por silencio positivo.

Según la doctrina reiterada de este Centro Directivo la concesión de licencias de segregación por silencio administrativo positivo, una vez transcurrido el plazo legal para que la Administración resuelva sobre la solicitud del interesado, es una consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que tal conclusión deba verse alterada por lo dispuesto en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, actual artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008 (ni por lo establecido, en su caso, por precepto análogo de las leyes de urbanismo de las correspondientes Comunidades Autónomas), en el que se establece la imposibilidad de adquisición por silencio administrativo de facultades urbanísticas contrarias a la legislación o el planeamiento urbanístico.

A tal efecto, esta Dirección General ha venido entendiendo que la regulación del silencio administrativo positivo determina, en garantía de los particulares, que, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se origina un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin que esto obste a su posible calificación como acto nulo o anulable [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley]. En este último caso, la ineficacia del acto requerirá de la correspondiente declaración al efecto mediante el procedimiento de revisión legalmente establecido (artículo 102 de la citada Ley 30/1992).

Según esta misma doctrina, aplicando esos principios a la esfera registral, se estimó que, no mediando esa declaración, el acto administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido, por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia. De este modo, se consideró que ésta es la solución más conforme con el carácter común de las normas de procedimiento administrativo (cfr. artículo 149.1 de la Constitución), con la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos (artículo 42.1 de la Ley 30/1992) y con la finalidad declarada al introducir la regulación del silencio administrativo de proporcionar a los particulares la máxima seguridad jurídica en la protección de sus derechos (como señala la exposición de motivos de la Ley, según la cual el silencio administrativo debe ser entendido como «la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado»). Por lo demás, se entendió que en la mayoría de los casos, el Registrador carecerá, según la documentación aportada, de elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende adquirido por silencio es o no contrario al planeamiento, por lo que tendrá que actuar dando por adquirido por silencio tal derecho, y practicar el asiento correspondiente, si no consta que la segregación formalizada contradice palmariamente el planeamiento.

… No obstante, la doctrina reseñada debe adecuarse necesariamente a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de enero de 2009…

Vinculando esta doctrina legal a todos los Jueces y Tribunales, no puede en modo alguno ser desconocida por este Centro Directivo ni tampoco por Notarios y Registradores…» (R DGRN 15 Sept 2009)

Ahora bien, ¿cómo saber de antemano si la licencia solicitada es o no contraria al ordenamiento? Ni el notario ni el registrador reúnen competencia técnica para saberlo. ¿Entonces?

Así, ambos pueden ignorar si se ha aprobado o no el Plan Parcial del sector correspondiente a determinado suelo urbanizable de Baleares. Y, sin embargo, tal aspecto es determinante del sentido del silencio a atribuir a la solicitud de que se trate.

Artículo 19 de la Ley 10/1990, de 23 octubre Disciplina urbanística de las Islas Baleares. 1.-Las licencias de parcelación NO se pueden otorgar si antes no ha sido aprobado un Plan General, o en su defecto el Plan Especial que lo desarrolle, cuando afecte a suelo urbano, o sin la previa aprobación del Plan Parcial del sector correspondiente en el caso de suelo urbanizable.

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Ideas previas

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De partida, está claro que ambos vienen obligados a cumplir –entre otros- lo dispuesto en los arts. 17 y 20 de la Ley del Suelo estatal vigente.

Art. 17 Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio). Formación de fincas y parcelas y relación entre ellas… 2… En la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción…

LLL
Pues bien, ya el tenor literal del artículo 20 citado nos hace ver que, en materia de urbanismo, el silencio puede eventualmente seguir siendo positivo (Resolución DGRN 31 Mayo 2011)

Artículo 20 Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio). Declaración de obra nueva. 1. Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística…

Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán… la acreditación documental del cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y el otorgamiento, expreso o por silencio administrativo, de las autorizaciones administrativas que prevea la legislación de ordenación territorial y urbanística.

2. Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los registradores exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior.

LLL
Si para la concreta licencia solicitada estuviera previsto el silencio negativo, no habría cuestión

LLL
Como el art. 8.1.b de la Ley Suelo Estatal vigente (R. D. Leg. 2/2008, de 20 junio) es legislación básica, si la comunidad autonómica en cuestión, para la concreta actuación de que se tratara, hubiera establecido el silencio negativo «en todo caso», también para el caso de que la licencia solicitada fuera conforme al planeamiento, el problema desaparecía. Habría que entender desestimada «en todo caso» la petición.

Un ejemplo de silencio «en todo caso» negativo nos lo ofrece el art. 30 de la Ley 10/2004 de la Comunidad Autónoma de Valencia.

Artículo 30 de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable. Actuaciones promovidas por los particulares.

1. Estarán sujetos a licencia urbanística municipal y, en su caso, a previa declaración de interés comunitario, en los términos previstos en esta Ley, los actos de uso y aprovechamiento que promuevan los particulares en el suelo no urbanizable, en el ejercicio de sus derechos y en los supuestos contemplados en el artículo 7.2 de esta Ley.

2. Todos los actos de uso y aprovechamiento en suelo no urbanizable protegido requerirán, además, de informe favorable de la conselleria competente en materia de territorio, y de las autorizaciones preceptivas determinadas en la legislación sectorial correspondiente.

3. No se podrán otorgar licencias municipales, ni de obras ni de actividad, que legitimen usos y aprovechamiento en suelo no urbanizable que, en los casos y mediante las técnicas reguladas en esta ley, estén sujetos a previo informe o autorización correspondiente, hasta que conste en el expediente la emisión del informe o del acto de autorización y, en su caso, se acredite el cumplimiento de las condiciones impuestas por ellos. En todo caso, el transcurso del plazo previsto legalmente para otorgar la licencia municipal en estos supuestos, tendrá efectos desestimatorios considerándose denegada la autorización.

LLL
También existirían supuestos de silencio negativo «en todo caso», en aquellas comunidades o ciudades autónomas en las que siguiera rigiendo el art. 9 del RSCL.

Artículo 9 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. 1. Las solicitudes de licencias se resolverán con arreglo al siguiente procedimiento, cuando no exista otro especialmente ordenado por disposición de superior o igual jerarquía: …

5. Las licencias para el ejercicio de actividades personales, parcelaciones en sectores para los que exista aprobado plan de urbanismo, obras e instalaciones industriales menores y apertura de pequeños establecimientos habrán de otorgarse o denegarse en el plazo de un mes, y las de nueva construcción o reforma de edificios e industrias, apertura de mataderos, mercados particulares y, en general, grandes establecimientos, en el de dos, a contar de la fecha en que la solicitud hubiere ingresado en el registro general…

7. Si transcurrieran los plazos señalados en el número 5, con la prórroga del periodo de subsanación de deficiencias, en su caso, sin que se hubiere notificado resolución expresa.

a) El peticionario de licencia de parcelación, en el supuesto expresado, construcción de inmuebles o modificación de la estructura de los mismos, implantación de nuevas industrias o reformas mayores de las existentes, podrá acudir a la comisión provincial de urbanismo, donde existiere constituida, o, en su defecto, a la comisión provincial de servicios técnicos, y si en el plazo de un mes no se notificare al interesado acuerdo expreso, quedará otorgada la licencia por silencio administrativo.

b) Si la licencia solicitada se refiere a actividades en la vía pública o en bienes de dominio público o patrimoniales, se entenderá denegada por silencio administrativo, y

c) Si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a cualquier otro objeto no comprendido en los dos apartados precedentes, se entenderá otorgada por silencio administrativo.

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Otra cosa es saber en qué Comunidades o Ciudades Autónomas sigue o no vigente dicho art. 9.7.b del RSCL. Puede a veces que la respuesta no sea fácil. Este tema no es objeto de nuestro estudio.

Artículo 7 de la Ley 10/1990, de 23 octubre Disciplina urbanística de las Islas Baleares. 1.-El procedimiento del otorgamiento de las licencias se ajustará a lo establecido en la legislación de Régimen Local, en esta Ley y en el resto de disposiciones de aplicación.

Art. 3 de la Ley 10/1990, de 23 octubre Disciplina urbanística de las Islas Baleares… 4.-En el supuesto de otorgamiento de licencia por el procedimiento de denuncia de mora, los trámites subsiguientes al otorgamiento de éste se continuarán ante el Ayuntamiento correspondiente, que quedará vinculado a todos los efectos por el órgano urbanístico insular.

ARTICULO 37 de la Ordenanza Municipal reguladora de la tramitación de licencias urbanísticas de Granada, de fecha 23 de diciembre de 2010. Régimen jurídico del silencio administrativo.

1. Cuando transcurran los plazos señalados en el artículo anterior para resolver la licencia, con las interrupciones legalmente procedentes, sin que la Administración Municipal hubiere adoptado resolución expresa, operará el silencio en el siguiente sentido:

a) Si la licencia solicitada se refiere a actividades en la vía pública o en bienes de dominio público o patrimonial, se entenderá denegada.

b) Si la licencia se refiere a cualquier otro tipo de actuaciones, se entenderá otorgada por silencio administrativo, salvo en los supuestos en que una ley establezca lo contrario.

2. En ningún caso, podrán adquirirse por silencio positivo, facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o sectorial de aplicación.

Artículo 172 Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas…. La resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses. Transcurrido este plazo podrá entenderse, en los términos prescritos por la legislación reguladora del procedimiento administrativo común, otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualquier obra o uso al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al municipio con al menos diez días de antelación.

Artículo 12 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía. Normas generales sobre el procedimiento.

1. El procedimiento para el otorgamiento de las licencias urbanísticas debe tramitarse y resolverse conforme a la legislación sobre régimen local y procedimiento administrativo común, a las especialidades procedimentales establecidas en la legislación urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía y a las reglas particulares establecidas en los siguientes apartados.

Artículo 20 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía. Plazos de resolución. 1. La resolución expresa deberá notificarse en el plazo máximo de tres meses… 2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin que se hubiese notificado la resolución expresa de la licencia urbanística, esta podrá entenderse otorgada conforme a la legislación sobre procedimiento administrativo común. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

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¿Y en los demás casos?

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Fuera de estos supuestos de silencio «en todo caso» negativo, es posible que éste haya operado en sentido positivo y, en consecuencia, que el Notario autorice y el Registrador inscriba una escritura de segregación cuya licencia resulte otorgada por silencio.

Artículo 188 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña. Régimen jurídico de las licencias urbanísticas.

1. Las licencias urbanísticas deben otorgarse de acuerdo con lo que establecen esta Ley, el planeamiento urbanístico y las ordenanzas municipales.

2. La competencia y el procedimiento para otorgar y denegar las licencias urbanísticas se ajustan a lo que establece la legislación de régimen local. El sentido positivo del silencio administrativo en esta materia se entiende sin perjuicio de lo que dispone el artículo 5.2 y en el marco de lo que establece la legislación aplicable sobre procedimiento administrativo común.

Artículo 5 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña. Ejercicio del derecho de propiedad… 2. En ningún caso se pueden considerar adquiridas por silencio administrativo facultades urbanísticas que contravengan a esta Ley o al planeamiento urbanístico.

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La regla de partida a aplicar debe ser el silencio positivo, por aplicación del art. 43.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por excepción, notario y registrador deberán estimar el silencio negativo en los casos siguientes:

1. En los supuestos de silencio «en todo caso» negativo.

2. Cuando conste que la actuación para la que se solicitó licencia contradice palmariamente el planeamiento.

Se trata de un supuesto inveteradamente admitido por la DGRN, que reitera en su Resolución 15-9-2009.

DA Cuarta de la LEY de las Cortes Valencianas de 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística (hoy derogada)… 3. … La solicitud de licencia urbanística que no sea resuelta por el Ayuntamiento dentro de los plazos legales… se entenderá estimada, salvo que su contenido sea constitutivo de contravención grave y manifiesta de la ordenación urbanística, en cuyo caso se entenderá desestimada.

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3. Cuando de la documentación aportada al notario o al registrador resulte que la Administración, aún después de finalizado el plazo para pronunciarse sobre la licencia solicitada, la ha estimado contraria al planeamiento. Y ello por razón de la presunción de validez que rige a favor de la administración (art. 57 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Por aplicación de la doctrina STS 28 de Enero de 2009, sala 3ª. Cfra.resolución DGRN 31 Mayo 2011.

Artículo 57 LRJPAC. Efectos. 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

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Tanto la STS 28 de Enero de 2009 como la Resolución DGRN 15 Sept 2009 parecen conceder cierta importancia a la notificación al interesado del acto administrativo declarando contraria al planeamiento su pretendida actuación. Supongo que por razón del art. 58 LRJPAC.

Artículo 58 LRJPAC. Notificación. 1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente.

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El silencio negativo «contra legem», un régimen de excepción
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Y sin embargo, en un régimen tan excepcional como el que tratamos, es muy discutible hasta qué punto la existencia o no de dicha notificación deba influir en el resultado.

¿Creéis de verdad que, constándole por certificación del órgano competente la denegación fuera de plazo por parte de la administración de la licencia en cuestión, habrá el notario de autorizar o el registrador de inscribir so pretexto de no constarle en igual forma la notificación al interesado de dicha denegación?

El carácter «excepcional» del régimen aplicable al silencio en materia urbanística origina de hecho una vía de escape al tradicional régimen de revisión de los actos administrativos.

El art. 62.1.f LRJPAC expresamente contempla la nulidad de los actos «presuntos contrarios al ordenamiento». Naturalmente, para su declaración exige la incoación de un procedimiento de revisión ex officio (art. 102 LRJAPAC); en definitiva, impone una garantía o control añadido al que en el caso que tratamos parece no ser necesario acudir. Una considerable merma que ciertamente no parece compaginarse bien con la defensa de la legalidad urbanística que la STS 28 de Enero de 2009 pretende promocionar («… de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística…»).

Ahora bien, esa «huida del proceso de revisión de los actos nulos» no termina de prosperar. En efecto, practicada determinada inscripción en el Registro de la propiedad por razón de silencio supuestamente positivo, ¿de verdad creéis que bastará la mera presentación a posteriori de una simple certificación administrativa «en contra» para dejar sin efecto dicha inscripción? Cfr. art. 38.1 Ley Hipotecaria.

Pretender que la adquisición de toda licencia urbanística –vg. de segregación- por silencio positivo hubiera de entenderse condicionada no sólo a su legalidad, sino también a que a posteriori el Ayuntamiento competente no se pronuncie en contra parece excesivo. Al fin y al cabo, ¿no podría ser que el particular tuviere derecho legalmente a la licencia de segregación y el Ayuntamiento ilegítimamente se la pretendiera denegar? ¿Tampoco entonces el particular tendría derecho a considerar estimada por silencio positivo su solicitud?

También el régimen tradicional de responsabilidad de la Administración parece desvirtuarse en caso de desestimación por silencio de la licencia solicitada. Lo único seguro es que es discutible hasta donde alcanza.

¿Quién se atreverá a prefijar hasta donde alcanzará en tal caso la responsabilidad de la Administración? La STS 28 de Enero de 2009 ni siquiera marca pauta alguna al respecto: «,,, no nos pasa desapercibido el conflicto que puede plantearse cuando la Administración no resuelve en tiempo y después deniega una licencia si la obra, transcurrido el plazo para resolver, se ha iniciado o terminado a pesar de ser contraria a la legalidad urbanística, lo que generará, en supuestos de demolición, responsabilidades que, en cada caso, habrá que dirimir quién las deba soportar» (STS 28 de Enero de 2009). Parece que el casuismo resultará determinante.

Dice la STS 28 de Enero de 2009 que el silencio positivo «contra legem» generaría «una situación de anarquía e ilegalidad en un ámbito tan sensible y de tanta trascendencia social como es el urbanismo». Puede que lleve razón, siempre que al tiempo admitamos que nuestra Administración es desidiosa e irresponsable. Así las cosas, es razonable que haya quien se pregunte si un régimen de silencio en urbanismo como el pergeñado por dicha STS contribuye realmente a mejorar o más bien a acrecentar los defectos de nuestra Administración.
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Legalidad urbanística y protección a terceros

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Frecuentemente el notario carecerá, según la documentación que obre en su poder, de elementos de juicio suficientes para apreciar si el derecho que se pretende adquirido por silencio es o no contrario al planeamiento. Así pues, tendrá que autorizar el documento dando por adquirido tal derecho en virtud de silencio. Es lo legal, lo correcto, y sin embargo no termina de convencer. Por las dos razones que a continuación exponemos.

No parece razonable que un particular por la incuria de un secretario municipal, hubiera de quedarse sin poder vender un trozo de su finca. Puede que tenga la ley de su parte. Puede tambien que no. Y bien, ¿cómo presumir la ilegalidad de su actuación?

• 1. Quien otorga un documento notarial pretextando haber jugado a su favor el silencio en un asunto urbanístico debe saber que bastará un simple acto sobrevenido de la Administración, manifestando que la actuación para la que se solicitó licencia es contraria a Derecho, para que el Registrador, habiendo recibido comunicación de dicho acto, deniegue la inscripción. El notario deberá haberle advertido al otorgante en tal sentido.

Supongamos ahora que se trata de una segregación en suelo urbano y que la comunicación llega al Registro después de practicada su inscripción. Constando presentada en el Registro escritura de venta de la porción –urbana- segregada, se recibe comunicación administrativa contraria al silencio positivo. ¿Alguien duda de la prevalencia del art. 38.1 Ley Hipotecaria?

• 2. Bien está que el peticionario de la licencia sufra el riesgo derivado de su petición. Y que, si lo desea, asuma el riesgo adicional del silencio positivo. Pero, ¿y el tercero que con él contrata o de él a su vez adquiere? ¿Quién le advertirá de la carga adicional de riesgo que el silencio positivo, en materia urbanística, acarrea?

En España, actuar en materia urbanística, ya se trate de parcelar, construir o instalar una simple terraza en la calle, es arriesgado; pues incluso la concesión expresa de una licencia no otorga facultades contra el planeamiento. En caso de silencio, dada la inexistencia de un filtro de legalidad, el riesgo se agrava; en este caso además parece, a la vista de la STS 28-1-2009, que el Ayuntamiento puede forzar en cualquier momento la reposición de la legalidad y sin sujeción a procedimiento alguno.

Para no perjudicar a tercero, tratándose de una licencia obtenida por silencio positivo, convendría incluir tanto en la escritura como en la inscripción registral una advertencia «similar» a la que la DGRN ha previsto para el caso de autoedificación sin seguro decenal.

«… si se celebraren compraventas, hipotecas, u otros negocios jurídicos sobre inmuebles en construcción, Notarios y Registradores de la Propiedad advertirán expresamente y harán constar al pie del título, respectivamente, la circunstancia de no constar registralmente la finalización de obra ni la prestación de las garantías legalmente exigidas a los efectos de los artículos 19 y 20 y la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre» (Resolución-Circular de 3 de Diciembre de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la interpretación que deba darse a las modificaciones introducidas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, por el artículo 105 de la Ley 53/2002 de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social)

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Incluso podría pensarse en reimplantar en materia urbanística, eso sí «cum grano salis», la denuncia de la mora.

La «interpellatio morae» es una carga que pesaría sobre el particular consistente en advertir a la administración, transcurrido un determinado periodo de tiempo, de su deber de resolver expresamente el procedimiento administrativo, ya que, en caso contrario, se producirían los efectos del silencio. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 hizo uso de ella. También se exigía la denuncia de la mora en algunos supuestos de silencio positivo sustitutorio o subrogatorio (cfr. art. 9.1.7 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955).

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Frente a la ineficacia de la Administración, no queda sino ser imaginativos

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Todas las cautelas son pocas. Son múltiples, y dependientes de la concreta licencia solicitada, las maneras en que las diversas legislaciones tienden a asegurar en lo posible el cumplimiento de la legalidad en materia de urbanismo. Nos preguntamos si algunas o todas ellas, al menos «de lege ferenda», ante una archiconstatada ineficacia administrativa, no habrían de servir para la admisión en último término, también en esta materia, del silencio positivo «en todo caso», es decir, aún en contra de la legalidad urbanística.

__ A veces se exige la comunicación a la Administración de la transmisión de la licencia.

Artículo 13 Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

1. Las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio serán transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos sujetos a todas las responsabilidades que se derivaren para el titular.

2. Las licencias concernientes a las cualidades de un sujeto o al ejercicio de actividades sobre bienes de dominio público serán o no transmisibles, según se prevea reglamentariamente, o en su defecto, al otorgarlas.

3. No serán transmisibles las licencias cuando el número de las otorgables fuere limitado.

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La comunicación de la utilización de la licencia llega en ocasiones incluso a operar como condición, caducando en otro caso la licencia.

Artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía. Parcelación urbanística.

5. Las licencias municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad de éstas se otorgan y expiden bajo la condición de la presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura pública en la que se contenga el acto de parcelación. La no presentación en plazo de la escritura pública determina la caducidad de la licencia o de la declaración de innecesariedad por ministerio de la Ley, sin necesidad de acto aplicativo alguno. El plazo de presentación podrá ser prorrogado por razones justificadas.

6. En la misma escritura en la que se contenga el acto parcelatorio y la oportuna licencia o declaración de innecesariedad testimoniada, los otorgantes deberán requerir al notario autorizante para que envíe por conducto reglamentario copia autorizada de la misma al Ayuntamiento correspondiente, con lo que se dará por cumplida la exigencia de protección a la que se refiere el apartado anterior.

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__ En ocasiones se exige que tanto la Administración como los Notarios y Registradores hagan constar la condición de indivisible de la parcela resultante.

Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable. Parcelaciones de fincas o terrenos… 7. Las licencias municipales y los instrumentos públicos que las testimonien, harán constar la condición indivisible de las fincas rústicas resultantes o la superficie mínima en que se pueden subdividir o segregar, para evitar que por fraccionamiento sucesivo se eluda el cumplimiento de esta Ley.

Disposición Adicional Tercera de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable. Obligaciones de los notarios y registradores de la propiedad. Los notarios y registradores de la propiedad harán constar en la descripción de las fincas su cualidad de indivisibles, cuando así les conste.

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__ Incluso se llega a imponer a determinados operadores jurídicos obligaciones que parecen superar sus posibilidades.

Disposición Adicional Segunda de la Ley 10/2004, de 9 de diciembre, de la Generalitat, del Suelo No Urbanizable. Parcelaciones de fincas o terrenos… 8. Todas las autoridades en el ámbito de sus competencias están obligadas a detectar e impedir que se produzca el establecimiento de la base física o jurídica que, en su caso, pudiera desnaturalizar o provocar la transformación del destino legal y natural propio del suelo no urbanizable.

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El art. 79 del RD 1093/1997 establece un detallado procedimiento para impedir el acceso al Registro de divisiones o segregaciones de fincas realizadas en suelo no urbanizable.

Artículo 79 R.D. 1093/1997, de 4 de julio Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística. Divisiones y segregaciones. En caso de división o segregación de fincas realizadas en suelo no urbanizable, cuando de la operación que corresponda resulten parcelas inferiores a la unidad mínima de cultivo o, en todo caso, aun siendo superiores, cuando por las circunstancias de descripción, dimensiones, localización o número de fincas resultantes de la división o de las sucesivas segregaciones, surgiere duda fundada sobre el peligro de creación de un núcleo de población, en los términos señalados por la legislación o la ordenación urbanística aplicable, los Registradores de la Propiedad actuarán con arreglo a lo establecido en este artículo.

Los Registradores de la Propiedad, cuando, a pesar de haberse autorizado la escritura pública, tuviesen la duda fundada a que se refiere el número anterior y no se aportase la licencia correspondiente, remitirán copia del título o títulos presentados al Ayuntamiento que corresponda, acompañando escrito con solicitud de que se adopte el acuerdo que, en cada caso, sea pertinente y con advertencia expresa de que en caso de no contestación se procederá con arreglo a lo establecido en este artículo. La remisión de la documentación referida se hará constar al margen del asiento de presentación, el cual quedará prorrogado hasta un límite de ciento ochenta días a contar de la fecha de la remisión.

Si el Ayuntamiento comunicare al Registrador de la Propiedad que del título autorizado no se deriva la existencia de parcelación urbanística ilegal, el Registrador practicará la inscripción de las operaciones solicitadas. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80.

Si el Ayuntamiento remitiere al Registrador certificación del acuerdo del órgano competente, adoptado previa audiencia de los interesados, en el que afirme la existencia de peligro de formación de núcleo urbano o de posible parcelación ilegal, se denegará la inscripción de las operaciones solicitadas y el Registrador de la Propiedad reflejará el acuerdo municipal mediante nota al margen de la finca o resto de la finca matriz. Dicha nota producirá los efectos previstos en el artículo 73.

Transcurridos cuatro meses desde la fecha de la nota puesta al margen del asiento de presentación, prevista en el apartado 1 de este artículo, si no se presentare el documento acreditativo de incoación del expediente a que se refiere el apartado siguiente con efectos de prohibición de disponer, el Registrador de la Propiedad practicará la inscripción de las operaciones solicitadas.

Si el Ayuntamiento o, en su caso, el órgano urbanístico competente, incoase expediente de infracción urbanística por parcelación ilegal, en el acuerdo correspondiente podrá solicitarse del Registrador de la Propiedad que la anotación preventiva procedente surta efectos de prohibición absoluta de disponer, en los términos previstos por el artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria.

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En cambio, el RD 1093/1997 no establece procedimiento alguno para impedir las parcelaciones ilegales en suelo urbanizable. Lo que ha motivado que algunas autonomías legislen «en paralelo» para este tipo de suelo.

Artículo 28 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Coordinación y colaboración con el Registro de la Propiedad… 3. Los Registradores de la Propiedad deberán comunicar a la Consejería competente en materia de urbanismo las solicitudes de inscripción registral de parcelaciones con licencia o declaración de innecesariedad cuando éstas pudieran ser contrarias a la ordenación urbanística y territorial.

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__ En último término, se acude a la figura de la cooperación institucional.

Artículo 28.4 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Podrán celebrarse protocolos generales o convenios de colaboración entre las Administraciones Públicas competentes y la Administración General del Estado, al objeto del establecimiento de programas de colaboración específica así como la intensificación del intercambio de información y experiencia entre la función notarial y registral y la Inspección urbanística, y promover la formación en beneficio del cumplimiento de la legalidad urbanística.

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La ley 2/2011, RENACE LA ESPERANZA
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Supongo que situaciones como la que ahora analizamos son las que han llevado a la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible a postular, en aras de la competitividad y simplificación administrativa, la ampliación del ámbito del silencio positivo (art. 40).

Artículo 40 LES. Ampliación del ámbito del silencio positivo.

1. Con el fin de agilizar la actuación de las Administraciones Públicas, el Gobierno, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esta Ley, remitirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general, de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. Las Comunidades Autónomas evaluarán igualmente la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores a la redacción del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, derivada de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Dicha evaluación se llevará a cabo en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta Ley y servirá de base para impulsar la adecuación normativa oportuna.

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A cada país corresponde un distinto régimen de silencio administrativo

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Si se compara el régimen de silencio administrativo en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y en la presente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, fácilmente se aprecia un salto considerable. Hemos pasado como regla general del silencio negativo al positivo. La denuncia de la mora además parece ir en franco retroceso. Parece pues que vamos mejorando.

«Razones imperiosas de interés general», por emplear el eufemismo del art. 40 Ley 2/2011, impiden de momento que nuestra Administración alcance la «perfección». Porque lo deseable sería el silencio positivo en todo caso. ¿O no es así? Bueno es que, al menos, sepamos a qué aspirar.

¿Os imagináis que todo silencio administrativo fuera positivo «salvo contravención legal»? Sonaría a broma, ¿verdad?

La institución del silencio, en sí misma, fue un avance. Pasar en general del silencio negativo al positivo, otro. Pues bien, ¿se dan las condiciones y madurez necesarias en nuestra actual sociedad para por fin instaurar el silencio positivo también en materia de urbanismo? Sin condiciones, claro.
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La Ley de Economía Sostenible alumbra una nueva cultura jurídica
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Se precisa mucho tiempo para que «los buenos propósitos» del legislador calen en la sociedad. Bueno es, en cualquier caso, tener un norte. Y que éste sea acertado.

De la misma manera que uno no puede constantemente vivir por encima de sus posibilidades, tampoco puede un determinado sistema legislativo exceder «sine die» la realidad a que viene destinado. No es crítica sino constatación de un hecho.

«La Sala considera que no resulta factible reiterar los actos administrativos tributarios una vez que los mismos han sido anulados por sentencia judicial, con independencia de cuál haya sido el tipo de vicio o defecto determinante de la anulación» (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 17 Junio 2010).

«… es claro que nuestra legislación apuesta por la viabilidad de subsanación de los vicios del acto administrativo (especialmente en los casos de defecto de forma o de procedimiento), tanto en el curso del procedimiento administrativo, como en fase de recursos administrativos; esto es, en vía administrativa. Ahora bien, extrapolar tal posibilidad al procedimiento jurisdiccional que concluye con una sentencia judicial es algo que no aparece precisamente claro. Y es que el procedimiento jurisdiccional y la ejecución de sentencias no tienen su regulación en la Ley 30/1992, sino en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, donde no existe un solo precepto legal que contemple tales posibilidades… en los arts. 103 y ss. del mismo cuerpo legal -reguladores de la ejecución de sentencias- nada se dice sobre la posibilidad de remediar los vicios que hayan dado lugar a la estimación del recurso con anulación del acto administrativo impugnado. Contrariamente a todo ello, las sentencias judiciales de lo que están dotadas es del más que conocido principio de cosa juzgada.

… Decimos nosotros que el proceso por el que se articula la tutela judicial tiende o debiera tender hacia la definitiva terminación de los conflictos jurídicos, de los litigios, de ahí que, dirimido el litigio por los jueces después de que las partes disfrutaron de oportunidades procesales diversas, el replanteamiento del conflicto jurídico por parte de una de ellas, la Administración Tributaria, compromete sin duda la seguridad jurídica y la efectividad de la tutela judicial debida al ciudadano.

… La factibilidad de reiteración de actos administrativos anulados (especialmente en el caso de vicios de forma o procedimiento) tiene como ventaja el principio de justicia material, en el sentido de evitar que, por meras cuestiones formales, se incumpla el deber de contribuir según la capacidad económica de cada uno. Pero no es menos cierto que también conllevaría el más considerable lastre del riesgo de latencia sine die del conflicto, dejando en manos de la Administración dilatar de manera indefinida la situación de injusticia, sin más que reiterar los vicios formales en cada nueva tramitación, con grave merma del principio de seguridad jurídica» (STSJ Valencia 17 Junio 2010)

¡No hay motivo para la alarma! Se trata sólo de una sentencia aislada, permitiendo a la Administración tributaria «disparar» al contribuyente sólo una vez. No dos, como de ordinario le permite el Tribunal Supremo.

«… los arts. 52 y 53 de la misma Ley de Procedimiento Administrativo… disponen que, en el caso de nulidad de actuaciones, se dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido hubiera permanecido el mismo de no haberse realizado la infracción origen de la nulidad, y también que la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan, preceptos que llevan claramente a la idea de que los actos administrativos de valoración, faltos de motivación, son anulables, pero la Administración no sólo está facultada para dictar uno nuevo en sustitución del anulado, debidamente motivado, sino que está obligada a ello, en defensa del interés público y de los derechos de su Hacienda.

… Cierto es -añadimos ahora- que el derecho de la Administración a corregir las actuaciones producidas con infracción de alguna garantía o formalidad o insuficiencia de motivación en las comprobaciones de valores, no tiene carácter ilimitado, pues está sometido … en segundo lugar a la santidad de la cosa juzgada, es decir, si se repite la valoración con la misma o similar ausencia o deficiencia de motivación, comportaría la pérdida -entonces sí- del derecho a la comprobación de valores y…» (STS 7 Octubre 2000)

Pero ¿por qué dos tiros y no uno? Por las aludidas «razones imperiosas de interés general» del art. art. 40 LES. ¿Y por qué no tres? Probablemente, porque dichas razones a día de hoy no requieren de más.

Extrapolando la doctrina del tiro único sentada por esta Sala a los diferentes ámbitos del Derecho administrativo, con iguales principios y argumentos, nos podría llevar a impedir segundas actuaciones no prescritas de la Administración en temas tan sensibles a los intereses públicos como son los que conciernen al dominio público, medio ambiente, urbanismo, derecho sancionador, etc., lo que supone una tácita derogación de deberes de corte constitucional en la defensa de los intereses generales» (voto particular formulado por el Magistrado D. Luis Manglano Sada y al que se adhiere D. Juan Luis Lorente Almiñana)

Y si el pleito con la Hacienda Pública viniera durando ya 17 años, ¿uno o dos tiros? Y si en vez de tratarse de un pleito con la todopoderosa Hacienda, se tratara de otro frente a una «pobre» Administración local, ¿cuántos tiros entonces? Bien pensado, puede que la STSJ de Valencia 17 Junio 2010 no haga sino «matizar» la doctrina del Tribunal Supremo.

«… en el presente supuesto, hablamos del IRPF de 1993, hace ya 17 años… la Administración tributaria es la «superdotada», tanto en medios materiales como personales, de todas las Administraciones públicas» (STS 7 Octubre 2000)

La justicia –tributaria- no puede ser un concepto teórico (lo que correspondería tributar según la ley), sino material, referible a una realidad plagada de circunstancias. Esto explica las frecuentes «desviaciones jurisprudenciales». Otra cosa es que dichas «desviaciones» no se reconduzcan debidamente a la doctrina general, haciéndolas aparecer como lo que mayoritariamente son, matizaciones y no contradicción.

Acaso dichas razones, la «defensa de los intereses generales y la legalidad», en mayor o menor medida evidencien la propia impotencia, dadas las circunstancias, para una mejor gestión. Algo que debería hacer reflexionar no sólo a los dirigentes sino a la sociedad. ¿Por qué será que no «podemos» tener una mejor legislación?

«Lo que unos no paguen debiendo pagar, lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar» (STC 110/1984, de 26 de noviembre)

Más allá de las ideologías, puede que las circunstancias fuercen en un futuro no muy lejano un replanteamiento de raíz de nuestras relaciones con la Administración. ¿Son insuperables la lentitud y la burocracia, herencia directa del «Ancien Regime»?

Esperemos que la Ley de Economía Sostenible contribuya a generar en nuestra sociedad una nueva cultura jurídica. Como en materia de contratos de las Administraciones Públicas (cfr. art. 92 bis y siguientes de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público) y en tantas otras, parece orientada en la buena dirección. Lo dicho, seguimos avanzando.