SEGUNDO CASO. Tras volver de vacaciones, me encuentro con que no consigo abrir la puerta de mi domicilio. ¡Han cambiado la llave! Un matrimonio rumano se ha instalado en ella. Dice que se la alquiló otro rumano amigo suyo, a quien pagan religiosamente, y que han invertido dinero en arreglos y mejoras en la casa. Se niegan a darme su nombre. Dicen que, mientras paguen, de allí no les echa nadie.
Artículo 250 LEC. Ámbito del juicio verbal. 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:
1. Las que versen sobre reclamación de cantidades por impago de rentas y cantidades debidas y las que, igualmente, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractual o legalmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana dada en arrendamiento, ordinario o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.
2. Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
Todo pinta a que estás ante unos “okupas” de gran finura, unos “artistas” en la ocupación de lo ajeno. También tú tendrás que hilar fino… y armarte de paciencia.
A De momento, en tu condición de titular del contrato, puedes personarte en las oficinas de las compañías suministradoras de agua y luz y suspender los respectivos suministros.
B Puedes asimismo denunciar los hechos ante la Policía. Probablemente, desde el punto de vista penal, no conseguirás nada. Con suerte, sin embargo, te servirá para identificar a los rumanos que ocupan tu casa.
Artículo 245 Cp. 1. Al que con violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, una multa de seis a dieciocho meses, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado. 2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
C Por la vía civil, tus opciones son varias: 1. El juicio verbal que pretende la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (art. 250.1.4.º LEC). 2. El juicio verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos (art. 250.1.7.º LEC). 3. El juicio de desahucio por precario (art. 250.1.2.º LEC).
♣ _ Dada la “complejidad” del asunto, no te recomiendo la vía del art. 250.1.4.º LEC. Por extraño que te parezca, podría ocurrir que los rumanos vieran tutelada “su” posesión.
Caso de apreciar complejidad en la materia, puede que el juez desestime el procedimiento que incoaste via 250.1.4º LEC argumentando de manera similar a como sigue:
“…en las acciones sobre tutela sumaria de la posesión únicamente se juzga sobre el hecho posesorio, prescindiendo de la propiedad o mejor derecho a poseer, cuestiones que deberán de ventilarse en juicio declarativo correspondiente, de ahí que el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indique que la sentencia que se dicte en los procesos que la Ley califique como sumaria, carecerán de efectos de cosa juzgada. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979 señala que en el proceso interdictal está vedado el ampliar el pronunciamiento y decisión a declaraciones de orden jurídico, así como el definir ninguna clase de relaciones definitivas, debiendo limitarse la sentencia que se dicte a simples supuestos de hecho como es el ejercicio o disfrute del contenido de un derecho, hecho real e independiente de la existencia del derecho mismo.
… Lo que vedan esta clase de juicios sumarios es que las situaciones de hecho sean dirimidas mediante la imposición unilateral de su voluntad por el interdictado, sin buscar y obtener previa tutela de los órganos jurisdiccionales, constitucionalmente llamados a resolver tales controversias, en tanto en cuanto la posesión encierra una apariencia de derecho, y como tal tutelable. En este sentido, es claro el art. 446 del Código Civil, cuando señala que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes establecen, que no son otros que las acciones de tutela sumaria posesoria de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil” (Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, Sentencia de 1 Jul. 2009)
♣ _ Tampoco te recomiendo utilices la vía del art. art. 250.1.2.º LEC (desahucio por precario). Puede que el juez desestimara tu demanda por inadecuación de procedimiento.
*** El art. 250.1.2.º de la LEC 2000 emplea la expresión «cedida en precario». En la antigua LEC 1881 esto no ocurría. Pues bien, hay algunos tribunales que están interpretando el ámbito del juicio de precario en un sentido restringido, prístino, romano: Si falta una cesión voluntaria –graciosa- del inmueble, no hay precario (sentencia de la AP Baleares de 17 de enero de 2007). Así, no habría precario en caso de posesión sin título meramente tolerada –pero sin previa cesión- por el propietario o arrancada por la violencia a dicho propietario.
“… En la demanda… la entidad Domus… ejercita una acción de desahucio por precario contra D. Cornelio… indicando que el demandado lo ocupa por mera liberalidad y sin pagar renta alguna. El demandado se opone alegando la existencia de un contrato de arrendamiento con anteriores propietarios.
La sentencia de instancia desestima la demanda por inadecuación de procedimiento, al considerar que el mismo no es cauce hábil para el ejercicio de acciones de resolución o declaración de extinción de un contrato de arrendamiento, sino que debe circunscribirse al concepto estricto de precario contenido en el Digesto, que se infiere de la expresión «cedida en precario», contenida en el artículo 250 de la LEC; y en el caso concreto ha existido un contrato de arrendamiento… la actora desconocía la existencia del contrato de 1.998…
Tras la entrada en vigor de la nueva LEC se suscita la controversia sobre si dada la redacción del artículo 250. 1.2 , debe circunscribirse su ámbito al aspecto estricto de precario antes indicado, en atención a que dicho precepto legal alude a la recuperación de la plena posesión de la finca «cedida en precario».
En alguna sentencia, como en la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 3 de mayo de 2005 se alude a que, «la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derecho«.
No obstante, se aprecia como más predominante el criterio más restrictivo del concepto de precario, acogido en las sentencias de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 20 de febrero y 18 de marzo de 2.004, y en esta última sentencia se razona que «el art. 1565 de la LEC de 1881 disponía en el núm. 3 que procedería el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced… el concepto de precario a que se refería el art. 1565 de la LEC de 1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo una falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera…
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000… recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de «cedida en precario «, mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario…
Esta Sala comparte la aludida doctrina… resaltando además, que esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal (artículo 438 de la LEC); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC,debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconvenienciade reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención…
El contrato aportado es titulado como de arrendamiento, pero incomprensiblemente no recoge un elemento esencial de dicho contrato, cual es la existencia de una renta, o contraprestación por la cesión de posesión al arrendatario. No consta el menor indicio de que la existencia de un motivo que en el año 1.998, justifique una liberalidad de la entonces propietaria hacia el ahora demandado, con lo cual como única solución razonable, resultaría que la contraprestación sería la realización de unas obras de acondicionamientos, que no se precisan en el documento, que presumiblemente, por su elevada cuantía, y por quedar en beneficio de la propiedad, nos hallaríamos ante una específica modalidad de arrendamiento, en el cual la realización de unas obras sustituyen al pago de una renta, durante un período pactado de tiempo… ello no impide la existencia de un arrendamiento en relación con las imprecisas obras que sustituirían a la renta, y que constituirían el «precio cierto» del artículo 1.543 CCi , pues norma alguna impide la sustitución del pago de un precio cierto por la realización de unas obras que queden en beneficio del local y del arrendador al concluir el plazo contractual pactado. Excede del ámbito de este procedimiento la determinación del tiempo pactado, o de si el arrendamiento se ha extinguido por transcurso del plazo pactado, lo que deberá dilucidarse en otro procedimiento, reiterando que excede de este procedimiento, el dilucidar posibles situaciones de falta de título de posesión sobrevenida” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, de 8 Sep. 2006)
*** Es verdad que otros Tribunales interpretan exactamente lo contrario.
“…El precario, cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el art. 1750 C.C. y a la que alude el art. 1565.3º de la antigua LECiv, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (STS 13-2-1958, 30-10-1986, 31-1-95), declarando la jurisprudencia que el precario comprende los casos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título” (SAP Asturias, sec. 7ª, S. 30-9-2002)»
*** ¿Cuál de las dos posturas jurisprudenciales es la correcta? En mi opinión, las dos posiciones jurisprudenciales pueden ser “útiles”:
. Las demandas que pretendan la recuperación de la posesión de una finca por razón de precario derivado de la expiración del plazo fijado contractual o legalmente habrán de tramitarse en todo caso conforme al número 1 del art. 250 LEC. Nunca, en definitiva, por el juicio de precario.
. Las demandas que tengan su causa en “otro tipo de precario” podrán en cambio, en principio, tramitarse por el juicio de precario, número 2 del art. 250 LEC; por tanto, también los casos de “okupación”. Ahora bien, planteado por el demandado un posible arrendamiento subyacente a la relación o cualquier otra causa de excepción –nulidad- o reconvención que pudiera exceder a los límites legalmente fijados para el juicio verbal, si el Tribunal encontrara un principio de verosimilitud a lo alegado por dicho demandado, debería declarar la inadecuación de procedimiento y remitir a las partes al juicio ordinario correspondiente (postura flexible antes citada).
Ciertamente, interpretar el mismo término, “precario”, unas veces en sentido amplio y otras en sentido restringido no es coherente. ¿Y qué? ¿Acaso es menos incoherente lo que a día de hoy está ocurriendo en este campo de la jurisprudencia menor? Se trata de ofrecer una solución clara y justa al supuesto planteado. La letra de la ley no nos da para más.
😯 Subyace el hecho incontestable de que la limitación del derecho a reconvenir en juicio verbal (cfra. art. 438 LEC), “de facto”, aunque no desde una óptica estrictamente técnico-jurídica, limita la defensa del precarista, merma la igualdad de las partes.
«Esta solución por la cual opta el legislador, privar de su tradicional naturaleza sumaria y sin efecto de cosa juzgada al desahucio por precario, presenta sin embargo, un grave inconveniente, pues en sede del juicio verbal de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, las posibilidades de formular reconvención son limitadas.
Así se deduce incontestablemente del artículo 438, que tras establecer la inadmisión de la reconvención en los juicios verbales que deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada, añade a continuación, “en los demás juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando ésta se notifique al actor al menos cinco días antes de la vista, no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal”.
Si se tiene en cuenta el inesquivable dato de que en la mayoría de las ocasiones, y por razones meramente cuantitativas –superar el límite de quinientas mil pesetas fijado en el artículo 250-2º LECiv–, no se va a poder presentar demanda reconvencional, el ámbito discursivo del desahucio por precario se va a ceñir al examen de las alegaciones del demandante.
Circunstancia esta que, “de facto”, aunque no desde una óptica estrictamente técnico-jurídica, limita la defensa del precarista, propiciando, además, que resienta el principio procesal de igualdad de armas entre los litigantes, al que se refieren, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 1994 (RTC 1994, 277) y el Auto del mismo Tribunal de 13 de mayo de 1999 (RTC 1999, 127 AUTO)… “(Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, 19 de septiembre de 2001)
Es la ley quien impone dicha limitación reconvencional en el juicio verbal. Sin duda tiene sus razones para ello (tutelar al demandante y al tiempo impedir dilaciones excesivas), en cuya valoración no entramos. Ahora bien, dada la «indefensión» que al pretendido precarista provoca dicha limitación, se comprende el desconcierto jurisprudencial. Se comprende en definitiva que unos Tribunales opten por aplicar a rajatabla dicha limitación reconvencional y otros, en cambio, por minimizarla.
Artículo 438 LEC. Reconvención y acumulación objetiva y subjetiva de acciones. 1. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada. En los demás juicios verbales sólo se admitirá la reconvención cuando… no determine la improcedencia del juicio verbal…
Al tratamiento legal de la reconvención en el juicio verbal se suman otras dificultades técnicas añadidas relativas al tratamiento en dicho juicio de la nulidad y anulabilidad. ¿Puede alegarse la nulidad en el juicio verbal? Las dudas surgen de que el art. 438 no la contempla, a diferencia del art. 408 –para el juicio ordinario-. Para la SAP Barcelona 22.5.02, la nulidad relativa requeriría formular reconvención (expresa), mientras que la absoluta podría ser opuesta por excepción (en realidad, excepción reconvencional, SAP La Rioja 23.1.04). En cambio, para la SAP Girona 2.ª 11.12.01, a pesar de que el proceso de desahucio es de naturaleza plenaria, la voluntad del legislador es la de evitar que un problema complejo como es el de la nulidad contractual se discuta en un juicio verbal.
😈 En materia de precario, la postura rígida se traduce en una interpretación “lato sensu” del término precario (SAP Asturias, sec. 7ª, S. 30-9-2002).
«… la modificación producida en la nueva ley adjetiva en este aspecto, de acuerdo con los Arts. 447 en relación con el art. 250, provoca una nueva perspectiva de la denominada comúnmente cuestión compleja en cuanto, que en el campo de este procedimiento podrán analizarse las distintas relaciones jurídicas que quieran alegarse como justificación de la posesión que se ostenta, aunque eso sí limitadas al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata. Los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretenden ser titulares las partes habrán de dilucidarse en otro proceso declarativo que tenga por objeto, no la posesión, sino la legitimidad de tales derecho» (SAP de Granada, 3 de mayo de 2005)
“…El corolario ineludible de lo señalado es, en primer lugar, que no puede accederse siquiera al examen del argumento esgrimido por la demandada acerca, de que nos encontramos ante una cuestión compleja a resolver en el ámbito del juicio ordinario; pues a la vista de la reforma introducida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el desahucio por precario ha quedado desprovisto de su carácter sumario.
…todo lo relativo a la posible simulación que viciaría el título esgrimido por la demandante queda fuera de esta decisión, puesto que no se ha impugnado en forma su validez, es decir, no se ha solicitado su anulación. Punto litigioso este que, además, sí que ha de resolverse en sede de juicio ordinario, conforme a las reglas para la determinación de la cuantía previstas en el artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado el valor de la vivienda donada, un piso de muy extensa superficie en pleno centro de Pamplona” (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, 19 de septiembre de 2001)
😀 La postura que hemos denominado flexible, en cambio, aboga por una interpretación “stricto sensu” del término “precario” (SAP de Baleares de 8 Septiembre 2006). Aún reconociendo el carácter “plenario” del juicio de precario, opta por restringir su ámbito, procurando remitir a las partes a “otro” juicio ordinario en que sí tenga posibilidad de ser tenida en cuenta la defensa –vg. anulación o simulación de contrato- esgrimida por el supuesto precarista.
♣ _ En fin, en tu caso te recomiendo utilices la vía del art. 250.1.7º LEC: No te podrá alegar que posee la finca a título de arrendamiento “por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores”.
Además, los rumanos habrán de prestar caución para oponerse a la demanda, como impone el art. 444.2 de la LEC. Es verdad que este procedimiento carecerá de la eficacia de cosa juzgada (art. 447 LEC); ahora bien, ¿crees que perdido este juicio los rumanos intentarán un plenario?
