UN RÉGIMEN TUTELAR UNIFICADO A NIVEL EUROPEO

Si nuestro régimen tutelar fuera mañana sustituido por otro unificado a nivel europeo, ¿pasaría algo? Decididamente no.

Aunque sólo fuera por economía de costes, ¿no merecería la pena intentarlo?

En esta entrada introducimos la cuestión. En la próxima analizamos a fondo la tutela alemana, muy ágil y próxima al discapacitado; un régimen tutelar que sin duda merecerá gran interés en caso de su postulada unificación.

Hacer leyes cuesta dinero. También su «mantenimiento» -coste de seguimiento-; particularmente cuando son de baja calidad -litigiosidad inducida por falta de previsión o claridad-. Ocurre como con cualquier otro bien. Pues bien, me pregunto por qué la legislación ha de ser una excepción, a saber, por qué en este campo habría que renunciar a un control -externo- de calidad y a las ventajas de una economía a escala.

Por su importancia, dedicamos a nuestro régimen tutelar otras seis entradas: I, II, IV, V, VI y VII.

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Su UNIFICACIÓN PASARÍA a nivel social DESAPERCIBIDA

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En los tiempos de García Goyena se afirmaba ser dos las materias, Familia y Sucesiones, en las que por razón de una distinta sensibilidad eran más acusadas las diferencias entre los diversos ordenamientos civiles coexistentes en España.

Dejando a un lado los diversos sistemas de adquisición de la propiedad y otros temas puntuales, me pregunto si lo mismo habría cabido sostener también a nivel europeo. Me refiero exclusivamente a los países denominados de “Civil Law”; no a aquellos otros en los que rige el “Common Law”.

Acaso a día de hoy, al menos en el campo de las guardadurías -que ahora nos ocupa-, dicha afirmación no sea ya cierta. Más que expresión de una distinta sensibilidad, tradición jurídica o Volkgeist, la multiforme legislación vendría a día de hoy a representar resistencia a la integración, bien por razón de pura inercia –continuismo de lo que siempre fue-, bien en defensa de la propia identidad política del grupo –uno de cuyos atributos sería el poder normativo-.

El Derecho Foral, surgido de costumbres y privilegios, resistió al imperio sobrevenido de la Ley. A costa de desnaturalizarse, perdiendo su inveterado carácter tradicional. Paradíjicamente, partiendo de la conservación -y eventualmente modificación- de lo antiguo, ha dado pie al desarrollo de toda una legislación de nuevo cuño… eso sí, autonómica.

Puede que un determinado ordenamiento, en defecto de previsión específica, tratándose de un poder otorgado en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad, exija al apoderado autorización judicial para disponer de una finca (art. 222-44 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia); y otro, en cambio, no. Pues bien, podría ocurrir (como con frecuencia acontece en materia testamentaria –cfr. art. 9.8 Cc-) que la ley personal del poderdante hubiese cambiado, esto es, que una fuera la ley que rigiese al tiempo de otorgar dicho poder y otra bien distinta la vigente al tiempo de su sobrevenida incapacidad. ¿Entonces? ¿Habría de depender la solución de en qué país se juzgara el asunto? Este tipo de problemas desaparecería con la unificación del régimen tutelar a nivel europeo.

La globalización habría dado al traste con nuestras tradiciones. Las diversas concepciones jurídicas, enfrentadas a intenso intercambio, habrían terminado por ceder, permearse entre sí. No se trataría de abolir los derechos nacionales sino de reducirlos a lo que cada vez son más, meros particularismos. Por encima de ellos, se estaría formando un nuevo Ius Commune, unas veces impuesto “ratione imperii” (Reglamentos y Directivas, cfr. art. 288 TFUE) y otras “imperio rationis”, por razón de pura autoridad, siendo su acatamiento voluntario para todos los implicados. Este último es el caso que para las guardadurías, a nivel europeo, proponemos.

Si nuestro régimen tutelar fuera mañana sustituido en bloque por el francés (debidamente traducido y mínimamente adaptado al resto de nuestro ordenamiento), incluida la admisión de las figuras del conseil de famille (art. 398 ss Code Civil Français) y del subrogé tuteur (art. 409 y 410 Code Civil Français), ¿pasaría algo? Decididamente no.

De hecho, ambas figuras serían a día de hoy admisibles –aunque sólo vía art. 223 CC- en nuestro sistema.

Artículo 223 Cc. Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.
Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.
Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Supongamos ahora que en vez del modelo francés, decidimos implantar en España el modelo alemán, radicalmente distante del nuestro; y también probablemente, pese a no ser el más reciente, en conjunto el régimen más sensato de guardaduría que conozcamos.

La autocrítica, no siendo derrotista, es sana; tan sana como reírse de uno mismo . Pues reconocer los propios puntos débiles puede ser constructivo, estimulante. Sin sombra de complejo.

Demos a cada uno lo suyo: Incorporando la «rechtliche Betreuung» a su ordenamiento, Alemania se habría en 1992 en esta materia adelantado al resto de Europa.

En Alemania actualmente no se incapacita ni se somete a tutela – Vormundschaft – a un mayor de edad. Tampoco a curatela – Pflegschaft -. Para ellos, a partir de 1992, se ha creado una figura especial de apoyo, la  Rechtliche Betreuung .

Titel 2 Rechtliche Betreuung. § 1896 Voraussetzungen

(1) Kann ein Volljähriger auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen, so bestellt das Betreuungsgericht auf seinen Antrag oder von Amts wegen für ihn einen Betreuer. Den Antrag kann auch ein Geschäftsunfähiger stellen. Soweit der Volljährige auf Grund einer körperlichen Behinderung seine Angelegenheiten nicht besorgen kann, darf der Betreuer nur auf Antrag des Volljährigen bestellt werden, es sei denn, dass dieser seinen Willen nicht kundtun kann.

(1a) Gegen den freien Willen des Volljährigen darf ein Betreuer nicht bestellt werden.

(2) Ein Betreuer darf nur für Aufgabenkreise bestellt werden, in denen die Betreuung erforderlich ist. Die Betreuung ist nicht erforderlich, soweit die Angelegenheiten des Volljährigen durch einen Bevollmächtigten, der nicht zu den in § 1897 Abs. 3 bezeichneten Personen gehört, oder durch andere Hilfen, bei denen kein gesetzlicher Vertreter bestellt wird, ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden können.

(3) Als Aufgabenkreis kann auch die Geltendmachung von Rechten des Betreuten gegenüber seinem Bevollmächtigten bestimmt werden.

Título segundo – Asistencia – 1896 (Requisitos).

(1) En caso de que un mayor de edad no pueda en todo o en parte valerse por sí mismo, a consecuencia de una enfermedad psíquica o de un impedimento físico, mental o intelectual, el Tribunal Tutelar le nombrará, de oficio o a petición suya, un asistente. La petición puede realizarla incluso un incapaz para obrar. En la medida en que el mayor de edad resulte impedido para valerse por sí mismo a causa de un impedimento físico, el asistente sólo podrá ser nombrado a petición suya, a menos que no sea capaz de expresar su voluntad.

(1a) Un asistente no puede ser nombrado en contra de la voluntad del asistido mayor de edad.

(2) El asistente sólo será nombrado para el ámbito de las funciones imprescindibles. La asistencia no será necesaria en tanto que los asuntos del mayor de edad puedan ser gestionados, tan eficazmente como por un asistente, por un apoderado no incluido entre las personas mencionadas en el párrafo 3 del parágrafo 1897 de este Código u otras personas sin representación legal .

(3)  El ejercicio de derechos del asistido contra sus apoderados podrá formar parte de las facultades del asistente.

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Una posible vía para implantar la tutela europea: EL PROCEDIMIENTO PARA LA COOPERACIÓN REFORZADA
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En otra entrada hemos expuesto nuestra visión para un nuevo “Ius Commune” europeo. Como complemento de lo que entonces dijimos, añadiremos ahora que la cooperación intergubernamental a propósito del régimen tutelar no tendría necesariamente que tratarse, por razón de su objeto, como algo extracomunitario, esto es, ajeno a los fines y a sus competencias. Es posible una intelección de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad (art. 5 TUE) que la incluya. Nos estamos refiriendo a la posibilidad de un procedimiento de cooperación reforzada, previsto en el art. 20 del Tratado de la Unión Europea y desarrollado en los arts. 326 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), también para el régimen tutelar.
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Artículo 20 TUE. 1. Los Estados miembros que deseen instaurar entre sí una cooperación reforzada en el marco de las competencias no exclusivas de la Unión podrán hacer uso de las instituciones de ésta y ejercer dichas competencias aplicando las disposiciones pertinentes de los Tratados, dentro de los límites y con arreglo a las modalidades contempladas en el presente artículo y en los artículos 326 a 334 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
La finalidad de las cooperaciones reforzadas será impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intereses y reforzar su proceso de integración. Las cooperaciones reforzadas estarán abiertas permanentemente a todos los Estados miembros, de conformidad con el artículo 328 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
2. La decisión de autorizar una cooperación reforzada será adoptada por el Consejo como último recurso, cuando haya llegado a la conclusión de que los objetivos perseguidos por dicha cooperación no pueden ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto, y a condición de que participen en ella al menos nueve Estados miembros. El Consejo se pronunciará con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 329 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
3. Todos los miembros del Consejo podrán participar en sus deliberaciones, pero únicamente participarán en la votación los miembros del Consejo que representen a los Estados miembros que participan en una cooperación reforzada. Las modalidades de la votación se establecen en el artículo 330 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
4. Los actos adoptados en el marco de una cooperación reforzada vincularán únicamente a los Estados miembros participantes. Dichos actos no se considerarán acervo que deban aceptar los Estados candidatos a la adhesión a la Unión.

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Son palabras que García Goyena dedica a la transcendental reforma que el Proyecto de 1851 en su día anunciara para el régimen tutelar. Y bien, reemplazando “provincias” por “estados”, ¿que impide aplicarlas, ahora ya a nivel europeo, a la idea que propugnamos de un régimen tutelar continental unificado?