EL DERECHO
EDD 1995/5955
 
DGRN, Resolución, 10-11-1995, BOE 293/1995, de 8 diciembre 1995

RESUMEN
 
La DGRN acuerda estimar el rec. de apelación que trae causa de la negativa del Registrador de la Propiedad a inscribir una escritura de cesión de bienes en ejecución de convenio regulador de separación. La cuestión planteada es la de si es posible incluir el derecho de pensión compensatoria en el ámbito de la autonomía de la voluntad. Considera el centro directivo que ha de ser afirmativa la respuesta, pues existen importantes razones que obligan a concluir que la aprobación judicial no se ha de predicar respecto de todos los acuerdos recogidos en el convenio regulador, sino, exclusivamente, de los que afectan a los hijos o de aquellos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como el eventual derecho de alimentos.

 
NORMATIVA ESTUDIADA
RD de 24 julio 1889. Código Civil
art.6 art.68 art.69 art.70 art.81 art.90 art.97 art.99 art.100 art.151 art.153 art.609 art.1255 art.1271 art.1274 art.1277 art.1281 art.1814
 
ÍNDICE
ANTECEDENTES DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS
DACIÓN O ADJUDICACIÓN EN PAGO
MATRIMONIO
EN GENERAL
RÉGIMEN ECONÓMICO
Sociedad de gananciales
Liquidación
 
FICHA TÉCNICA
Procedimiento: Recurso gubernativo
Legislación
Aplica art.6, art.68, art.69, art.70, art.81, art.90, art.97, art.99, art.100, art.151, art.153, art.609, art.1255, art.1271, art.1274, art.1277, art.1281, art.1814 de RD de 24 julio 1889. Código Civil
Bibliografía
Citada en  ”Eficacia de la disolución y liquidación de gananciales pactada en convenio regulador no ratificado judicialmente. Foro abierto”

 
ANTECEDENTES DE HECHO
 
PRIMERO.- El día 11 de febrero de 1992, ante D. Ignacio Manrique Plaza, Notario de Barcelona; D. José y Dª Ana otorgaron escritura de cesión de bienes, en ejecución del convenio regulador de separación. En dicha escritura se acordó capitalizar la pensión compensatoria, y al efecto D. José cedió a Dª Ana en pago de la pensión una serie de bienes, entre los que se encuentra una finca, sita en el término de Vilassar de Mar, con frente al camino de San Ginés de Vilasar.
SEGUNDO.- Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad número 3 de Mataró, fue calificada con la siguiente nota:
“Suspendida la inscripción por el defecto subsanable de no justificarse haber sido aprobado judicialmente el convenio regulador, mediante sentencia firme recaída en el correspondiente procedimiento de separación o divorcio, de la cual el convenio regulador es un complemento o consecuencia. Por consiguiente, en tanto no recaiga dicha aprobación judicial, el proyecto de convenio regulador no es título adecuado para transmitir la propiedad ni puede surtir efectos, independientemente de dicha resolución judicial. Contra esta calificación puede interponerse recurso gubernativo en la forma y plazos (del art. 112), digo determinados en los arts. 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario, sin perjuicio de acudir a los Tribunales para ventilar acerca de la validez o nulidad del título conforme al art. 66 de la Ley Hipotecaria. Mataró, a 6 de mayo de 1993.-El Registrador, Jesús María del Campo Ramírez”.
Presentada nuevamente la citada escritura, fue calificada con la siguiente nota:
“Presentado de nuevo el presente documento, se suspende la inscripción solicitada por las mismas razones expuestas en la precedente nota de 6 de mayo del año en curso. Mataró, 7 de julio de 1993.-El Registrador, Jesús María del Campo Ramírez”.
TERCERO.- D. José interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó:
Que la escritura de cesión recoge de manera inequívoca la figura regulada en el art. 1.175 del Código Civil. El convenio regulador no es más que un contrato, y en cumplimiento de lo estipulado en dicho contrato, el señor Cabré cede sus bienes en pago de lo pactado en el citado convenio. Se trata, pues, de una cesión pura y simple, que es título suficiente para transmitir la propiedad, independientemente de si el convenio regulador ha sido aprobado judicialmente o no, que no afecta para nada a la transmisión efectuada, que al ajustarse totalmente a lo recogido en el Libro Cuarto del Código Civil, que trata de las obligaciones y contratos, es irrevocablemente inscribible en el Registro de la Propiedad.
CUARTO.- El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó:
Que la cuestión debatida en el presente recurso se centra en determinar si el convenio regulador pactado por los cónyuges durante su matrimonio y antes de su separación o divorcio, existe y produce todos los efectos previstos en el mismo antes de su aprobación judicial.
Que para ello es conveniente determinar la naturaleza del convenio regulador. Dicha figura sólo aparece regulada en el Código Civil en el Libro I, en los capítulos relativos a la separación, disolución y efectos comunes a las mismas y a la nulidad del matrimonio, que por el carácter de orden público de dichas materias, excluyen una absoluta e ilimitada autonomía de la voluntad de las partes. Esto es, la autonomía de la voluntad en la regulación de los efectos del matrimonio en los casos de crisis del mismo viene condicionada por los principios constitucionales (arts. 32 y 39 de la Constitución Española) y para su salvaguardia se prevé la intervención judicial. Que el convenio regulador, en consecuencia, es un negocio jurídico familiar que tiene carácter mixto, por intervenir los particulares y la autoridad judicial, que tiene como finalidad regular los efectos de las situaciones de crisis de matrimonio. Por lo tanto, no es un contrato más de los regulados en el Libro IV del Código Civil. Que constituyen los elementos necesarios del convenio regulador:
1º Como presupuesto legal, la situación de crisis del matrimonio (separación o divorcio).
2º Como requisito de eficacia, la aprobación judicial de su contenido. En el caso concreto objeto de este recurso no se da ninguno de los dos. Que la declaración judicial firme de separación o divorcio constituye una “conditio iuris” del convenio regulador, y en el presente caso, tal condición no se acredita haberse producido. Que también adolece el convenio de falta de aprobación judicial y también de no exigirse, podrían producirse situaciones jurídicamente contradictorias. Que esta doble condición para la eficacia del convenio regulador viene confirmada en las resoluciones de 25 de febrero y 9 y 10 de marzo de 1988. Que en tanto todos esos requisitos no concurren, los cónyuges podrían conseguir los efectos patrimoniales deseados acudiendo a otras fórmulas jurídicas, pero no a un convenio regulador previsto legalmente para otros supuestos.
QUINTO.- El Notario autorizante del documento informó:
Que se considera debe ser válido e inscribible sin necesidad de aprobación judicial, el acuerdo de cesión de bienes en pago de la pensión, en aplicación del principio de autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación entre los cónyuges proclamados por el Código Civil. Que aún más lo será en el supuesto que se estudia, ya que la escritura se limita a recoger la cesión que previamente se había pactado en el propio convenio regulador de la separación en que se preveía ya la cesión a cambio de la pensión. El Juez se limitaría únicamente a constatar los pactos realizados por los cónyuges, salvo que hubiere graves perjuicios para alguno de los cónyuges contratantes. Pero esta tutela judicial se puede producir en el momento inicial o posteriormente por alteración sustancial de las circunstancias. Que se entiende que dicha tutela judicial no puede limitar la libertad de pactos entre los cónyuges, cuando afecta únicamente a la esfera patrimonial de aquéllos. En este punto hay que destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1990. Que lo expuesto anteriormente no será óbice para que el Juez, en el caso de alteración sustancial de las circunstancias o de la fortuna de uno u otro cónyuge, establezca otras garantías reales o personales, en defensa del cónyuge que pudiese resultar perjudicado, al amparo de lo establecido en los dos últimos párrafos del art. 90 y el art. 100 del Código Civil.
SEXTO.- El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó la nota del Registrador fundándose en que en virtud del art. 90 del Código Civil no hay duda que el convenio regulador de que se trata y los pactos que en él se establezcan están condicionados a la finalidad de dicho convenio tendente a facilitar el régimen subsiguiente a una crisis matrimonial, debiéndose acompañar incluso a la demanda de separación o divorcio la propuesta del convenio regulador de sus efectos; pues sería incomprensible que dicho convenio produjera plenos efectos antes de que la separación o divorcio se haya producido o iniciado.
SEPTIMO.- El recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones que constan en el escrito de interposición del recurso.

 
FUNDAMENTOS DE DERECHO
 
Vistos los arts. 6, 68, 69, 70, 81, 90, 97, 99, 100, 151, 153, 609, 1.255, 1.271, 1.274 a 1.277, 1.281 a 1.289 y 1.814 del Código Civil y la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1985.
PRIMERO.- Determinados cónyuges, que viven separados de hecho, conciertan privadamente un convenio en el que ratifican la separación, estipulan determinados derechos económicos, unos en favor de uno de ellos, la mujer, y otros, en relación con los alimentos de hijos, y también el régimen de visitas respecto de éste. Ahora se trata de decidir si es eficaz otro acuerdo que, en ejecución de lo acordado sobre derechos económicos de la mujer en ese previo convenio, otorgan ambos cónyuges, esta vez en escritura pública, y por el cual el marido cede a la mujer una serie de bienes en pago de la pensión compensatoria fijada en el convenio anterior y la mujer “se da por totalmente pagada de cuantas cantidades pudieran corresponderle en concepto de pensión compensatoria, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto”.
SEGUNDO.- La cuestión planteada es, por tanto, la de decidir si el tenor de los arts. 90, 91 y 97 del Código Civil determina la sustracción a la autonomía de la voluntad de lo relativo al derecho de pensión compensatoria prevenido en el art. 97 del Código Civil para las hipótesis de separación o divorcio, o si, por el contrario, pueden los cónyuges, con ocasión de un convenio de separación amistosa, concluir con plena eficacia jurídica los acuerdos traslativos que consideren oportunos para evitar que el desequilibrio económico entre ambos provoque a uno de ellos un empeoramiento de su situación con respecto a la anterior en el matrimonio, y en los cuales se dé por finiquitado todo lo relativo al derecho de pensión compensatoria.
El único argumento en contra de la inclusión del derecho de pensión compensatoria en el ámbito de la autonomía de la voluntad, es la dicción literal del art. 90 en el inciso inicial de su párrafo segundo, cuando, después de definir el contenido mínimo del convenio regulador, establece de forma indiscriminada que “Los acuerdos de los cónyuges ... serán aprobados por el Juez, salvo si son ... gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”. Sin embargo, frente a él existen importantes razones que obligan a concluir que esa aprobación judicial no se ha de predicar respecto de todos los acuerdos recogidos en el convenio regulador sino, exclusivamente, de los que afectan a los hijos o de aquellos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como el eventual derecho de alimentos. En este sentido, pueden señalarse las siguientes consideraciones:
1ª El amplio margen con que hoy se permite la contratación entre cónyuges (art. 1.323 C.C.).
2ª Que se trata de un acuerdo de significación exclusivamente patrimonial y concertada entre personas capaces para gobernarse por sí mismas (art. 322 C.C.).
3ª Que la regla general en nuestro ordenamiento es la renunciabilidad de todo derecho salvo que con ello se contraríe el interés u orden público o se perjudique a terceros (art. 6 C.C.).
4ª Que, si bien, la pensión compensatoria engloba en ocasiones el derecho a alimentos (en el divorcio, la posible situación de necesidad de un cónyuge sólo podría paliarse mediante la pensión compensatoria; y en la separación, puede ocurrir que, o bien la fijación de pensión compensatoria hace innecesaria la previsión actual de alimentos, o que se atienda al derecho de alimentos vía pensión compensatoria), no por ello puede concebirse aquélla como una derivación de éste, y por tanto, incursa en la prohibición de transacción y renuncia de los arts. 151 y 1.814 del Código Civil, sino que conserva su propia autonomía conceptual y funcional, fundada exclusivamente en el desequilibrio económico determinante de un empeoramiento para uno de los cónyuges, y así puede ocurrir que proceda la pensión compensatoria aunque tal situación económica de ambos cónyuges no requiera la prestación de alimentos, y a la inversa, que la improcedencia actual de la pensión compensatoria no excluye en el futuro el posible pago del derecho de alimentos (por ejemplo, en los casos de separación, como resulta de los arts. 67 y 68 en relación con el 90, letras C y E, del Código Civil); por eso, también es por lo que la renuncia eventual del derecho de pensión hoy procedente, no excluirá la posibilidad de exigir alimentos posteriormente, si el vínculo conyugal sigue vigente.
5ª Que si los cónyuges en algunos casos pueden exigir la declaración judicial de determinada situación matrimonial de la que pueda derivar el derecho a la pensión compensatoria (vid. art. 81-1º Código Civil), no resultará desacertado considerar que pueden aquéllos, igualmente, decidir sobre las consecuencias exclusivamente patrimoniales de dicha declaración judicial, y que sólo a ellos incumben.
6ª Que si no puede obligarse al cónyuge a recibir la pensión compensatoria judicialmente acordada contra su voluntad, no se ve razón para excluir esta materia de la autonomía de la voluntad.
7ª Que el tenor literal del art. 90-D del Código Civil llevaría a exigir igualmente la necesaria aprobación judicial para la eficacia de la liquidación del régimen económico matrimonial pactada durante la tramitación de la separación o divorcio, lo cual no resulta congruente con el derecho de los cónyuges para, en cualquier momento (y, por tanto, también durante la tramitación de la separación o el divorcio), pactar el régimen de separación de bienes (cfr. arts. 1.315 y 1.326 C.C.) y la consiguiente liquidación del anterior consorcio conyugal.
8ª Por otra parte, si se analiza la regulación del procedimiento previsto para la tramitación de las peticiones de separación y divorcio, contenido en las propias disposiciones adicionales de la misma Ley 30/1981, de 7 de julio, en especial, la disposición adicional sexta que regula el trámite para las separaciones y divorcios solicitados de mutuo acuerdo, se advierte claramente en los números 6 y 7 de dicha disposición, que la aprobación judicial no se predica respecto de todos los acuerdos a que se refiere el art. 90 del Código Civil sino exclusivamente de los acuerdos relativos a los hijos. Así, es de observar cómo el número 6 de esta disposición adicional sexta, en el que se contempla la intervención del Ministerio Fiscal y se prevé la posibilidad del Juez de exigir a los cónyuges una nueva propuesta, subordina estos trámites a la existencia de hijos menores o incapacitados: Se dice llanamente que el informe del Ministerio Fiscal se contrae a “los términos del convenio relativo a los hijos”, y se añade que solamente cuando el Juez considerase que el convenio (no todo el convenio del art. 90 C.C., sino el convenio relativo a los hijos, como previamente se ha definido) no amparase suficientemente el interés de los hijos podrá acordar que los cónyuges le sometan nueva propuesta; por su parte el número 7 de la misma disposición adicional sexta, cuando prevé la posibilidad de que el Juez no apruebe en algún punto el convenio, se está refiriendo, no al convenio del art. 90 del Código Civil, sino al convenio definido en el número anterior de esta disposición adicional sexta que se ha señalado, esto es, al convenio relativo a los hijos.
9ª Que la frase “gravemente perjudicial para uno de los cónyuges” del párrafo segundo del art. 90 del Código Civil, mantiene pleno sentido aun cuando la aprobación judicial se contraiga a los acuerdos relativos a los hijos, pues no cabe asegurar los intereses de los hijos con grave detrimento de solo uno de los cónyuges.

Por todo ello, esta Dirección General ha acordado estimar el presente recurso revocando el auto apelado.
Madrid, 10 de noviembre de 1995.-El Director general, julio Burdiel Hernández.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.