Tribunal Supremo (Sala de lo Civil).Sentencia de 2 diciembre 1987
RJ\1987\9174
	
Separación matrimonial. Pensión por desequilibrio: no cabe determinarlo de oficio: Requiere petición de parte: No está comprendida en la contribución a las cargas familiares.

Jurisdicción: Civil

Ponente: Excmo Sr. eduardo fernández-cid de temes

Doña María Dolores F. R., formuló, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 (de Familia) de Valladolid, demanda de separación matrimonial contra su cónyuge don José María Ll. de la F.El demandado se opuso y formuló reconvención.El Juzgado, estimando en parte las demandas inicial y reconvencional, declaró la separación del matrimonio y, entre otras medidas complementarias, decreto que el esposo había de abonar a la esposa, como pensión compensatoria, la cantidad de cinco mil pesetas mensuales actualizables por períodos anuales, sin expresa imposición de costas.Interpuesto recurso de apelación por el demandado reconviniente, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid desestimó el recurso y confirmó la sentencia impugnada, sin especial condena en las costas de la alzada.El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación en interés de la ley.El T. S. estima el recursos, a los únicos efectos de crear jurisprudencia y dejando intacta la situación particular creada por la sentencia de la Audiencia, y declara que la llamada pensión compensatoria, regulada en el art. 97 del C. Civ., no puede acordarse por el Juez de oficio y sí, sólo, en el caso de que el cónyuge que la pida pruebe que la separación o divorcio le ha producido un desequilibrio económico.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Por el Ministerio Fiscal, cual le autoriza la Ley 30/1981, de 7 de julio ( RCL 1981\1700 y ApNDL 1975-85, 2355), en su disposición adicional quinta, letra j), se plantea recurso de casación en interés de la ley, fundándolo en el artículo 1692-5.º de la Ley Procesal; y denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 97 del Código Civil, según la redacción que le dio la ley inicialmente citada, relacionándolo con el art. 6.2 del propio Código sustantivo, concretándose su pretensión, en definitiva, en que se establezca la doctrina de que la llamada pensión compensatoria, regulada en el art. 97 antes citado, no puede acordarse por el Juez de oficio y sí, sólo, en el caso de que el cónyuge que la pida pruebe que la separación o divorcio le ha producido un desequilibrio económico, en relación a la posición del otro, que implique empeoramiento de su situación durante el matrimonio. Le sirven de antecedentes fácticos los siguientes: doña María Dolores F. R., al tiempo que promovía demanda de separación contra su esposo don José María Ll. de la F., solicitó entre otras, la adopción, como medida provisional (art. 103 del C. Civil), que aportase, como esposo y padre, para el levantamiento de las cargas familiares, la cantidad de 40.000 pesetas mensuales; opuesto el esposo, formuló reconvención, alegó la causa de separación 1.ª del art. 82 y solicitó la confirmación como definitivas, de las medidas provisionales adoptadas por Auto de 5 de diciembre de 1984, entre las que se encontraba la de que «para el levantamiento de las cargas familiares y alimentos del hijo, el marido facilitará a la mujer la cantidad de 15.000 pesetas, por mensualidades adelantadas...», no obstante, el propio Juzgado, en su Sentencia de 6 de marzo de 1985, a más de estimar la demanda y reconvención, declarar la separación y extinción de la sociedad de gananciales, elevando a definitivas las medidas que con carácter provisional tenía adoptadas, dispuso que el marido, en concepto de pensión compensatoria, abonara a la mujer 5.000 pesetas mensuales, con la correspondiente actualización, al igual que la pensión alimenticia para el hijo; resolviendo la apelación formulada por el esposo, la Audiencia Territorial de Valladolid, en su Sentencia de 15 de marzo de 1986, confirmó la del Juzgado y argumenta, en el fundamento jurídico tercero, sobre la contribución del esposo a las cargas familiares, que puede comprenderse dentro de las mismas la pensión a favor de la esposa sin incurrir en incongruencia, al tener tal concepto las derivadas de la existencia de una común familia y anterior convivencia conyugal, que no por cesar hace desaparecer la necesidad de atender a la subsistencia de la esposa y de los hijos comunes; el Ministerio Fiscal preparó en tiempo y forma el recurso. 
SEGUNDO.-
Su acogimiento es obligado por las siguientes razones: A) Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los limites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los súplicos de los escritos de las partes, porque cuando no existe petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y éste tampoco se desprende de la causa petendi, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad. B) Ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio (art. 104 del C. Civil), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el juez, a que se refiere el art. 91, figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículo 142 y siguientes). C) Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitro de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio. D) Y que esto es así en la normativa vigente se desprende de la proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso (Boletín de las Cortes Generales, de 20 de septiembre de 1985), sobre modificación de determinados arts. del Código Civil, en relación con la Ley 30/1981, entre ellos el art. 91, para que el Juez, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en período de ejecución de las mismas, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del convenio, determine las mismas medidas que contempla actualmente el precepto más «la pensión del art. 97». Si aún no se ha aprobado la modificación pretendida, es claro que ni rige, ni puede el Juez, en el estado actual de la ley adoptar de oficio tal medida. 
TERCERO.-
Por cuanto se lleva expuesto y habida cuenta del alcance con que se entabló el recurso por el Ministerio Fiscal, ha de accederse al mismo, con la única eficacia de formar jurisprudencia sobre la cuestión alegada, discutida y resuelta en el pleito, dejando intacta la situación jurídica particular creada por la Sentencia que dictó la Audiencia Territorial de Valladolid en 15 de marzo de 1986.
CUARTO.-
No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre costas.