Como abiertamente se reconoce en prensa, la conferencia se enmarca dentro de los compromisos asumidos por el Colegio de Notarios de Andalucía en un Acuerdo de Terminación Convencional de un expediente sancionador que le fue incoado en 2011 por la Agencia de Defensa de la Competencia andaluza como consecuencia de una denuncia por supuestas prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Hay quien dice que el arancel notarial y el alcance de la competencia en materia notarial son materia solo apta para iluminados; por razón del aluvión de materiales de muy distinta procedencia y la pugna de fuerzas poco concordadas entre sí (aún presupuesta su buena intención es manifiesta su radical falta de entendimiento sobre la configuración de la profesión). La noticia que figura al final de esta entrada constituiría un buen ejemplo: ¿es razonable que en pólizas y escrituras el arancel notarial sea hasta tal punto divergente?
Hacia una ADMINISTRACIÓN CONCERTADA
La terminación convencional es de partida una institución de muy borroso perfil. Está prevista en sede de disposiciones generales de los procedimiento administrativos (título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
Artículo 88. Terminación convencional.
.
1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.
2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados.
3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano.
4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos.
.
Tratándose empero de un procedimiento sancionador, la terminación convencional -en línea de principio-, en atención a la plena vigencia en su seno del principio de legalidad (tipificación de infracciones y sanciones), se hace difícil… fuera del muy particular supuesto previsto en el art. 22 del Real Decreto 1398/1993.
.
Artículo 22 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Resarcimiento e indemnización.
.
1. Si las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a la Administración Pública, la resolución del procedimiento podrá declarar:
,
a) La exigencia al infractor de la reposición a su estado originario de la situación alterada por la infracción.
b) La indemnización por los daños y perjuicios causados, cuando su cuantía haya quedado determinada durante el procedimiento.
.
2. Cuando no concurran las circunstancias previstas en la letra b) del apartado anterior, la indemnización por los daños y perjuicios causados se determinará mediante un procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será susceptible de terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación por el infractor de la resolución que pudiera recaer implicará el reconocimiento voluntario de su responsabilidad. La resolución del procedimiento pondrá fin a la vía administrativa.
En cambio, en materia de defensa de la competencia, tal terminación convencional es práctica abiertamente admisible, por contemplarla expresamente la Ley y regularla en detalle el art. 39 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.
Artículo 52 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Terminación convencional.
1. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la Dirección de Investigación, podrá resolver la terminación del procedimiento sancionador en materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público.
2. Los compromisos serán vinculantes y surtirán plenos efectos una vez incorporados a la resolución que ponga fin al procedimiento.
3. La terminación del procedimiento en los términos establecidos en este artículo no podrá acordarse una vez elevado el informe propuesta previsto en el artículo 50.4.
Terminación convencional, transacción, arbitraje, en suma, la otrora denonimada «Administración concertada»… una recurrente aspiración a encontrar un punto de equilibrio entre el irrenunciable interés público -a salvaguardar en todo caso por la Administración- y los intereses de los particulares, entre el «summun ius» y el pragmatismo. Bien por el extremo rigor y dificultad de los obstáculos a salvar (cfra. art. 1812 Cc), bien por su no perfilado contorno y por su falta de detalle (cfra. art. 5 del Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecuan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones), el caso es que pocas veces en la práctica se recurre a tales figuras.
.
Artículo 1812 Cc. Las corporaciones que tengan personalidad jurídica sólo podrán transigir en la forma y con los requisitos que necesiten para enajenar sus bienes (cfra. art. 31 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas).
¿Qué hacer? Supongo que el camino pasa por aligerar las trabas y al tiempo por dotar de seguridad a la negociación. Para entonces, convendrá tener presente lo siguiente:
.-_
_ La Administración concertada parece ser una vía acertada, como demuestra su -relativamente reciente- reconocimiento a nivel comunitario y también su puntual utilización en nuestra legislación.
.
Artículo 10 bis del Reglamento (CE) nº 773/2004 en lo que respecta al desarrollo de los procedimientos de transacción en casos de cártel (insertado por Reglamento (CE) nº 622/2008 de la Comisión, de 30 de junio de 2008). Procedimiento de transacción en casos de cártel.
.1. Tras la incoación del procedimiento con arreglo al artículo 11, apartado 6, del Reglamento (CE) nº 1/2003 , la Comisión podrá fijar un plazo dentro del cual las partes podrán indicar por escrito que están dispuestas a iniciar conversaciones con vistas a una transacción para, posiblemente, presentar una solicitud de transacción. La Comisión no estará obligada a tomar en consideración las solicitudes de transacción recibidas tras la expiración de dicho plazo.
Si dos o más partes de la misma empresa indican que desean iniciar conversaciones con vistas a una transacción con arreglo al párrafo primero, designarán representantes conjuntos para iniciar en su nombre las conversaciones con la Comisión. Al establecer el plazo citado en el párrafo primero, la Comisión indicará a las partes afectadas que están identificadas como pertenecientes a la misma empresa, con el único fin de que puedan acogerse a la presente disposición.
.2. La Comisión podrá informar a las partes que deseen iniciar conversaciones con vistas a una transacción:
a) de las objeciones que prevé formular en su contra;
b) de los elementos probatorios utilizados para determinar las objeciones previstas;
c) de las versiones no confidenciales de cualquier documento específico accesible que forme parte del expediente del caso en dicho momento, en la medida en que la solicitud de la parte en dicho sentido esté justificada con el fin de permitirle evaluar su posición en lo relativo a un período de tiempo o a cualquier otro aspecto particular del cártel, y
d) del abanico de multas potenciales.
Esta información deberá permanecer confidencial con respecto a terceros, salvo que la Comisión hubiera autorizado previa y explícitamente su divulgación.
Si las conversaciones con vistas a una transacción avanzan, la Comisión podrá fijar un plazo dentro del cual las partes podrán comprometerse a proseguir el procedimiento de transacción presentando una solicitud de transacción que refleje el resultado de las conversaciones mantenidas a tal fin y reconozca su participación en una infracción del artículo 81 del Tratado y su responsabilidad. Antes de que la Comisión establezca un plazo para introducir las solicitudes de transacción, las partes afectadas podrán acceder a la información especificada en el artículo 10 bis, apartado 2, primer párrafo, siempre que lo hubieran solicitado dentro de plazo. La Comisión no estará obligada a tomar en consideración las solicitudes de transacción recibidas tras la expiración de dicho plazo.
.3. Si el pliego de cargos notificado a las partes afectadas refleja el contenido de sus solicitudes de transacción, la respuesta escrita de las partes al pliego de cargos confirmará, dentro de un plazo fijado por la Comisión, que el pliego de cargos que les ha sido enviado refleja el contenido de sus solicitudes de transacción. A continuación, la Comisión podrá proceder a la adopción de una decisión con arreglo a los artículos 7 y 23 del Reglamento (CE) nº 1/2003 previa consulta al Comité Consultivo de prácticas restrictivas y posiciones dominantes con arreglo al artículo 14 del Reglamento (CE) nº 1/2003.
.4. La Comisión podrá decidir en cualquier momento del procedimiento suspender las conversaciones con vistas a una transacción en un caso dado o con respecto a una o varias partes afectadas, si considera que se menoscaba la eficacia del procedimiento.
Diversas leyes especiales tienden a facilitar la consecución de acuerdos de la Administración con los particulares. Es el caso de los convenios expropiatorios (art. 24 LEF y STS 17 septiembre 2012), de las actas de acuerdo o de conformidad tributarias (arts. 155 y 156 LGT), de la resolución por mutuo acuerdo de los contratos administrativos (arts. 223.c y 224.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) y, en caso de responsabilidad patrimonial de la Administración, de la sustitución de la indemnización inmediata en metálico por una compensación en especie o pagos periódicos (art. 141.4 LRJAP y PAC) .
_ Terminación convencional y transacción no son una misma cosa.
«La recurrente considera que la resolución impugnada vulnera el ordenamiento jurídico, con fundamento en la naturaleza jurídica del acuerdo de terminación convencional objeto del mismo. A su juicio es un acuerdo tripartito de naturaleza convencional equivalente a una transacción judicial, sin que la Administración pueda modificar unilateralmente la voluntad de las partes.
La Sala no comparte esta apreciación de la naturaleza jurídica del acuerdo de terminación convencional: los preceptos de aplicación han sido reproducidos porque revelan con claridad que si bien la iniciativa corresponde a los administrados, y no cualquiera sino «a propuesta de los presuntos autores de las conductas prohibidas» la decisión corresponde legalmente única y exclusivamente al Consejo de la CNC.
La Dirección de Investigación elevará la propuesta en su caso, y el Consejo decidirá si resuelve el expediente sancionador por terminación convencional. Es determinante en esta regulación el hecho de que se trata de un procedimiento sancionador, donde ( art. 49 LDC ) el procedimiento se inicia siempre de oficio, bien a iniciativa de la Administración bien por denuncia. El denunciante en vía administrativa tiene pues una limitada participación en el procedimiento, en este caso por la puesta en conocimiento de la Administración de determinados hechos, pero no es una «parte» lo que limita esa apreciación de que el acuerdo de terminación convencional sería un acuerdo entre denunciante y denunciado sobre el que la CNC carecería de potestades, conclusión que se extrae de su pretensión» (SAN 25 abril 2013)
_ ¿Puede la Administración revisar de oficio una transacción judicial (la declaración de lesividad es claramente admisible tratándose de una transacción extrajudicial, STSJ de Valencia 28 octubre 2005) en la que es parte? Artículos 102 y 103 LRJAP y PAC versus art. 1816 Cc. Convendría dejar sentada -si así se estima- la prevalencia de este último precepto.
.
_ Por la propia naturaleza de las cosas, continuamente la Administración -incluida la de Justicia- yerra en la aplicación del Ordenamiento. El Legislativo contradice en ocasiones nuestra Constitución y el mismísimo Tribunal Constitucional no es el supremo intérprete en materia de derechos humanos ni comunitaria. Y bien, cuando definitivamente resulta reconocida la insuficiente / indebida actuación de nuestros poderes, ¿quién indemniza al perjudicado el perjuicio sufrido? Más que entrar a discutir si la regulación de la responsabilidad de nuestros poderes públicos es o no injustificadamente dispersa y -en la práctica- cicatera (cfra. art. 139 LRJAP y PAC), se trata de cómo minorar las irremediables consecuencias negativas a que una indebida actuación pública da lugar. Hay caminos, algunos inéditos, que podrían aliviar la situación:
.
- El art. 127 bis LJCA (procedimiento para la garantía de la unidad de mercado) constituiría un ejemplo. ¿Cuantos otros procedimientos para garantizar la seguridad jurídica -unidad en la interpretación- en materias que se consideren esenciales, podrían asimismo residenciarse en la Audiencia Nacional? También en materia civil. Por ejemplo recursos gubernativos en materia hipotecaria y mercantil -por respeto a la autoridad del órgano administrativo central que las dicta, a saber, la Dirección General de los Registros y del Notariado- y «grandes cuestiones de consumo».
.
Artículo 127 bis LJCA. 1. Cuando la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia considere que una disposición, acto, actuación, inactividad o vía de hecho procedente de cualquier Administración pública sea contraria a la libertad de establecimiento o de circulación en los términos previstos en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, podrá presentar el recurso contencioso-administrativo regulado en este Capítulo.
.
- En su origen el Tribunal de Casación fue una institución política, no judicial, que operaba a posteriori, controlando que las concretas disputas eran definitivamente resueltas conforme a la Ley. Me pregunto si junto a un legislador «negativo» (tal carácter a grosso modo detentaría hoy en día nuestro Tribunal Constitucional) tendría sentido idear un legislador «complementario», que operaría a priori -«ex ante»-, capaz de llenar el eventual vacío entre una ley que se revela inconcreta y una administración declarada incompetente para su desarrollo.
Los Tribunales, incluido el Tribunal Supremo -operando en sede jurisdiccional-, vendrían obligados a respetar su interpretación legal. Ahora bien, el pronunciamiento de dicho legislador complementario no prejuzgaría la decisión de los tribunales en los recursos que pudieren interponerse sobre la aplicación de la ley en cuestión (arg. a simile ex art. 79.3 LOTC -derogado-).
La legalidad última de su interpretación sería controlable por un órgano centralizado, unico para todo el territorio, ideado «ad hoc» -como el Tribunal Constitucional-. El control de la (supra) legalidad de su actuación –disposiciones generales– no habría de causar dificultad; así, por ejemplo, en sede contencioso-administrativa es posible discutir la posible ilegalidad de determinada disposición general -reglamentaria- (cfra. arts. 27 y 73 LJCA). Cfr. también art. 38 y ss LOTC.
Acaso a la hora de regular procedimentalmente la actuación de dicho legislador complementario tendría sentido inspirarse en el art. 78 LOTC, pensado para la declaración sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales (cuestión ciertamente diversa a la que ahora tratamos).
Artículo 78 LOTC
Uno. El Gobierno o cualquiera de ambas Cámaras podrán requerir al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradicción entre la Constitución y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado.
Dos. Recibido el requerimiento, el Tribunal Constitucional emplazará al solicitante y a los restantes órganos legitimados, según lo previsto en el apartado anterior, a fin de que, en el término de un mes, expresen su opinión fundada sobre la cuestión. Dentro del mes siguiente al transcurso de este plazo y salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, el Tribunal Constitucional emitirá su declaración, que, de acuerdo con lo establecido en el artículo noventa y cinco de la Constitución, tendrá carácter vinculante.
Tres. En cualquier momento podrá el Tribunal Constitucional solicitar de los órganos mencionados en el apartado anterior o de otras personas físicas o jurídicas u otros órganos del Estado o de las Comunidades Autónomas, cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estimen necesarias, alargando el plazo de un mes antes citado en el mismo tiempo que hubiese concedido para responder a sus consultas, que no podrá exceder de treinta días.
.
En aras de la simplificación, dicho legislador complementario al que venimos refiriéndonos sería susceptible de configurarse, no como una figura autónoma –infraley-, intermedia entre la Ley ordinaria y el Reglamento, sino directamente como una ley ordinaria con «especialidades» en su iter legislativo (cfr. competencia legislativa plena de las Comisiones, art. 148 del Reglamento del Congreso de los Diputados de 1982) o bien como un Reglamento cualificado, de primer orden, una suerte de Decreto Legislativo «sui generis». Supongo que lo razonable sería optar por lo menos estridente, aquello que para su plena eficacia no requiriese de una reforma constitucional; en definitiva, exprimir hasta sus últimas consecuencias lo que ya tenemos -la ley ordinaria y el reglamento-.
.
¿Como predicar la mediación y no aplicarla? ¿Como apelar a la concordia y llevar la litigiosidad hasta sus últimas consecuencias? Por lo demás, ¿acaso el poder sancionatorio, el imperium y la capacidad de pleitear de la Administración podrían escapar a la inexorable ley de la «economía sostenible»? Recurrir a la zanahoria en vez de al palo tiene también sus ventajas… para todos.
«El objeto de la terminación convencional es doble. Por un lado, se busca lograr un restablecimiento rápido de las condiciones de competencia que se han puesto en riesgo con las conductas restrictivas detectadas, mediante unos compromisos que resuelvan los problemas de competencia o eliminen las restricciones de competencia injustificadas, salvaguardando el bienestar de los consumidores y el interés público. Por otro lado, permite cumplir con el principio de eficacia administrativa, posibilitando una utilización más adecuada de los recursos de la CNC, al facilitar una reducción de los trámites de instrucción y un acortamiento de los plazos de resolución del expediente sancionador en el que se acuerda la terminación convencional» (Comunicación de la -extinta- Comisión Nacional de la Competencia sobre Terminación Convencional de Expedientes Sancionadores publicada en su web el día 29 septiembre 2011)
Nuestro actual derecho sancionatorio, de forma más o menos abierta, se aleja cada vez más de maximalismos: ¿acaso nuestros establecimientos penitenciarios son ilimitados? ¿Por qué será que las cárceles de determinados países sufren de hacinamiento y escasez de medios?
Sevilla, 8 de Abril de 2014
El Colegio de Notarios de Andalucía colabora con la Agencia de Defensa de la Competencia andaluza (ADCA), dependiente de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, para fomentar entre sus miembros prácticas de libre competencia.
En concreto, la Academia Sevillana del Notariado ha organizado esta semana la conferencia ‘El Derecho de Competencia: Servicios profesionales y función notarial’, en la sede del Colegio Notarial de Andalucía, en Sevilla, a cargo del director del Departamento de Estudios y Promoción de la Competencia de la ADCA, José Félix Riscos Gómez.
El objetivo de este encuentro es promover un mayor conocimiento de las normas de defensa de la competencia dentro del colectivo notarial y, en especial, fomentar actuaciones pro-competitivas entre los miembros de dicho colegio, a través de las normas de régimen interior.
Por este motivo, Riscos Gómez se ha centrado en explicar la importancia de que exista una libre competencia en el mercado, dado que tanto los Colegios Profesionales, como el de Notarios, como los fedatarios individualmente considerados están sometidos a la Ley de Defensa de la Competencia, cuando actúen como «operadores económicos».
Según Riscos, «el diez por ciento de las resoluciones de expedientes sancionadores por prácticas prohibidas en materia de defensa de la competencia están referidas a Colegios Profesionales, especialmente en materia de honorarios».
También ha señalado que, desde la perspectiva de la promoción de la competencia, existe un amplio elenco de informes de la Agencia de Defensa de la Competencia donde se han apreciado la persistencia de numerosas barreras de acceso y ejercicio. Entre estas barreras destacan la colegiación obligatoria y reserva de actividad; y entre las restricciones al ejercicio, son habituales las relativas a honorarios y publicidad, siendo necesario adaptar los Estatutos de los Colegios a las normas de transposición de la Directiva de Servicios y a la normativa específica de defensa de la competencia.
Riscos ha explicado que «la libre competencia entre notarios se garantiza mediante el correcto funcionamiento del mercado, a través de la rivalidad entre competidores, tanto en el ámbito de los precios como en la calidad de la prestación de los servicios». Y ello, sobre la base del «principio de libre elección de Notario», que opera con carácter general, salvo en contadas ocasiones, cuando rige el llamado «turno de documentos«.
En este sentido, ha añadido que en la función notarial estamos ante un mercado regulado y competitivo al mismo tiempo. Así, en materia de honorarios, aunque existen unos aranceles fijados por Real Decreto como retribución por la prestación de los servicios de estos profesionales, también es cierto que en relación con las pólizas, la libertad en la fijación de precios es absoluta y en el caso de las escrituras, existe un amplio margen para la aplicación de descuentos sobre los referidos aranceles.
Asimismo, en materia de publicidad, las autoridades de competencia estiman que todas aquellas normas colegiales que contienen o inducen a comportamientos restrictivos de la competencia y que no tienen amparo en una norma con rango de ley son perseguibles en aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia. En este sentido, las limitaciones más evidentes detectadas son restricciones a la publicidad en los casos de traslado del lugar de situación del despacho o toma de posesión de una nueva notaría; prohibición de utilizar rótulos ni ninguna otra forma de publicidad estática no autorizada por dichas normas o por la Junta Directiva; y limitaciones en las características de las placas anunciadoras de la oficina, incluso en cuanto al material a utilizar para las mismas y el lugar para su emplazamiento.
Respuesta a un expediente sancionador
La organización de esta conferencia por parte del Colegio de Notarios de Andalucía se enmarca en los compromisos asumidos por la entidad con la Agencia de Defensa de la Competencia andaluza en el Acuerdo de Terminación Convencional adoptado ante el el expediente sancionador S/09/2011, finalizado mediante Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía el 29 de septiembre de 2011.
En concreto, este expediente, según la información de la Administración andaluza remitida a Europa Press, fue incoado por la ADCA como consecuencia de una denuncia por supuestas prácticas restrictivas de la competencia, prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC). En concreto, se denunció que el Estatuto de Régimen Interior del Colegio Notarial de Andalucía, aprobado por la Junta General de colegiados con fecha 25 de marzo de 2009, podía contener cláusulas contra la competencia en materia de publicidad, al establecer un régimen de publicidad para los notarios restrictivo de la competencia.
El Consejo consideró que los compromisos presentados por las partes resolvían los efectos negativos sobre la competencia que pudieran derivarse de los preceptos citados de dicho Estatuto, quedando, además, suficientemente garantizado el interés público, toda vez que suponían la garantía de que no se volverían a realizar actuaciones similares a las que motivaron la incoación de dicho expediente sancionador. Además, la cláusula objeto de controversia resultó anulada de inmediato.
Fuente: EuropaPress
