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Sin duda el reforzamiento de la libre elección de notario, la prohibición por parte de los Colegios de desplazarse los notarios a las entidades financieras para firmar o la explicación exhaustiva de los contratos -por parte las entidades financieras y también en el ámbito notarial- son medidas plausibles. No son, empero, suficientes:
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😆 Cada vez más habrá que insistir en la corresponsabilidad -en lo que ahora nos interesa- de prestatarios y prestamistas:
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- Sobre los particulares -léase, consumidores- recae -al menos de facto- la carga de gozar de cierta cultura financiera. Además del importe a satisfacer mensualmente, ha de interesarle -le interesa- discutir las demás condiciones del préstamo, en particular su plazo e importe (que frecuentemente engloba gastos asociados a la operación principal -principalmente seguros y comisiones de apertura o estudio-). Lamentablemente, no siempre es así. Y bien, ¿quien, llegado el caso, sufrirá en principio las consecuencias de tal indolencia?
- Es sabido, y reconocido por nuestra legislación, que el préstamo ha de ser responsable, con evaluación de la solvencia del cliente (art. 18 de la Orden EHA/2899/2011). Y bien, en el ámbito que tratamos, para una entidad financiera, ¿cuáles son las consecuencias de un comportamiento «irresponsable»? Cfra. art. 18.6 de la citada Orden EHA/2899/2011: «La evaluación de la solvencia prevista en este artículo ... en ningún caso… implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes«. Sin duda el precepto transcrito es susceptible de interpretación «pro consumptore» (de impreciso contorno, cfra. arts. 51.1 y 53 CE, 59 C de c y STC 88/1986, del 1 de julio -FJ 4º-); en cualquier caso, a la vista de su tenor literal, parecería que mucho queda que avanzar en este campo: hoy en día, en España, el incumplimiento de la referida obligación de evaluar la solvencia del consumidor generaría -si acaso- consecuencias administrativas, no civiles.
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Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios
Título III – Créditos, préstamos y servicios de pago- Capítulo I – Préstamo responsable – Artículo 18. Evaluación de la solvencia.
1. La entidad de crédito, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad.
A estos efectos, las entidades deberán contar con procedimientos internos específicamente desarrollados para llevar a cabo la evaluación de solvencia mencionada en el párrafo anterior. Estos procedimientos serán revisados periódicamente por las propias entidades, que mantendrán registros actualizados de dichas revisiones.
2. Los procedimientos a los que se refiere el apartado anterior, además de ajustarse a la normativa específica sobre gestión de riesgos y control interno que resulte aplicable a las entidades de crédito, deberán contemplar, al menos, los siguientes aspectos:
a) La adecuada evaluación de la situación de empleo, ingresos, patrimonial y financiera del cliente, para lo cual:
1.º Se exigirá cuanta documentación sea adecuada para evaluar la variabilidad de los ingresos del cliente.
2.º Se consultará el historial crediticio del cliente, para lo cual se podrá acudir a la Central de Información de Riesgos del Banco de España, así como a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito a los que se refiere el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en los términos y con los requisitos y garantías previstos en dicha ley orgánica y su normativa de desarrollo.
3.º Se tendrá en cuenta el nivel previsible de ingresos a percibir tras la jubilación, en el caso de que se prevea que una parte sustancial del crédito o préstamo se continúe reembolsando una vez finalizada la vida laboral.
b) La valoración de la capacidad del cliente y de los garantes de cumplir con sus obligaciones de pago derivadas del crédito o préstamo, para lo que se tendrán en cuenta, además de sus ingresos, sus activos en propiedad, sus ahorros, sus obligaciones derivadas de otras deudas o compromisos, sus gastos fijos y la existencia de otras posibles garantías.
c) En el caso de créditos o préstamos a tipo de interés variable, y de otros en los que el valor de las cuotas pueda variar significativamente a lo largo de la vida de la operación, se deberá valorar cómo afectaría esta circunstancia a la capacidad del cliente de cumplir con sus obligaciones teniendo en cuenta la información a la que se refiere la letra anterior.
d) En el caso de créditos o préstamos hipotecarios o con otras garantías reales, la valoración prudente de tales garantías mediante procedimientos que eviten influencias o conflictos de interés que puedan menoscabar la calidad de la valoración.
3. En el supuesto de créditos o préstamos con garantía real, los criterios para determinar la concesión o no del crédito o préstamo, la cuantía máxima del mismo y las características de su tipo de interés y de su sistema de amortización deben fundamentarse, preferentemente, en la capacidad estimada del cliente para hacer frente a sus obligaciones de pago previstas a lo largo de la vida del crédito o préstamo, y no exclusivamente en el valor esperado de la garantía.
4. En el caso de suscripción de seguros de amortización de créditos o préstamos, tal suscripción no podrá sustituir, en ningún caso, la necesaria y completa evaluación de la solvencia del cliente y de su capacidad para cumplir con sus obligaciones de pago por sus propios medios.
5. En el supuesto de que una entidad rechace la concesión de un crédito o préstamo por considerar insuficiente la solvencia del cliente basándose en la consulta a los ficheros a los que se refiere el párrafo 2.º del apartado 2.a), la entidad informará al cliente del resultado de dicha consulta.
6. La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes.
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MATILDE CUENA CASAS, con la claridad, brevedad y lucidez a que nos tiene acostumbrados, en «Evaluación de la solvencia y créditos hipotecarios«, apunta ideas básicas a este respecto:
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La DCH (Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/17/UE de 4 de febrero de 2014) parece prohibir la concesión del préstamo si la evaluación es negativa, si bien no existe un correlativo “derecho al crédito” tras el resultado positivo del test de solvencia. Ninguna disposición de la DCC ni de la DCH hacen referencia directa a esta cuestión… Parece que el prestamista debe justificar las razones por las que deniega el crédito, aunque no existe obligación de concederlo cuando la evaluación es positiva, lo cual me parece razonable.
Para la evaluación de la capacidad de pago del deudor y, por tanto, para el cumplimiento por el prestamista de la obligación de evaluar la solvencia, no se tienen en cuenta eventuales garantías personales (fiadores), sino tan solo la del propio consumidor, sin que haya obstáculo a mi juicio para que ante una evaluación negativa pueda celebrarse el contrato con garantías adicionales. Este efecto no vendría impedido por el texto de la DCH. Lo que no cabría, a mi juicio, es que el test de solvencia positivo emanara de las garantías adicionales prestadas por el cliente.
El art. 38 de la DCH dispone que serán los Estados miembros los que establezcan las sanciones por el incumplimiento limitándose a señalar que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias… En España, las sanciones por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia son meramente administrativas en caso de crédito al consumo (art. 34 LCC), lo que a mi juicio, tiene efecto disuasorio nulo y el consumidor no ve afectada su relación contractual por el incumplimiento del prestamista que ni siquiera ve postergado su crédito en el eventual concurso de acreedores del deudor… No es razonable que el prestamista se lucre cuando su actuación ha sido irresponsable. La pérdida del derecho a cobrar intereses remuneratorios y moratorios y la subordinación de su crédito en el eventual procedimiento concursal en el que se vea inmerso el consumidor, parecen sanciones razonables en el marco de los contratos de crédito al consumo, que han sido ya establecidas en otros ordenamientos como Francia o Suiza. La regulación española es lamentable en este punto.
Cómo se verifica el grado de cumplimiento de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia, cuáles son sus fuentes de información y cómo se articula ese deber de no dar crédito cuando el test es negativo, constituyen extremos que quedan en la DCH en la más absoluta indefinición y cada Estado establecerá las suyas al modo que en España establece recogen la Circular 5/2012 (Anexo 6) y la Circular 4/2004 (Anejo IX)… La DCH no establece la obligación de consultar las bases de datos que contengan tal información (solo el art. 21 DCH indica que cada Estado miembro garantizará que todos los prestamistas puedan acceder a las bases de datos utilizadas en cada Estado miembro) y sabido es que no existe en la UE un sistema único de información crediticia (credit reporting system)… Por lo tanto, la información crediticia en la UE es asimétrica y con esta heterogeneidad en este terreno, el control del cumplimiento efectivo de la obligación de evaluar la solvencia será también diferente y, a mi juicio, ineficaz. No puede exigirse una correcta evaluación de la solvencia si previamente no se pone a disposición del prestamista información financiera fiable. Esta falta de información (que no debe dejarse en manos del consumidor) servirá de “escudo protector” de las entidades cuando se pretenda exigir responsabilidad por concesión irresponsable de crédito. En este terreno no se ha avanzado y por eso esta regulación es, por el momento, otro “brindis al sol” en materia de protección al consumidor.
🙄 «Efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo…» Así de contundente se expresaba el art. 5 de la derogada Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Hoy ya no es así. En efecto, hoy en día la entidad de crédito solo ha de entregar una oferta vinculante al cliente si éste lo pide (art. 23 de la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).
¿Por qué el cambio de obligatoria a opcional? ¿Un avance en la protección del consumidor? El caso es que en sitio alguno se impone a la entidad de crédito la obligación de informar al cliente de su derecho a solicitar la entrega de una oferta vinculante. Y bien, ¿existe o no tal obligación? Por lo demás, de existir, ¿cuales habrían de ser las consecuencias de su incumplimiento?
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Artículo 23 de la Orden EHA/2899/2011. Oferta vinculante.
.1. Una vez el cliente y la entidad hayan mostrado su voluntad de contratar un determinado servicio bancario de préstamo hipotecario, se disponga de la tasación correspondiente del inmueble y se hayan efectuado las oportunas comprobaciones sobre su situación registral y sobre la capacidad financiera del cliente conforme a lo dispuesto en el artículo 18, este podrá solicitar a la entidad la entrega de una oferta vinculante.
2. La oferta vinculante se facilitará mediante una Ficha de Información Personalizada como la que figura en el Anexo II en la que, adicionalmente, se especificará lo siguiente:
a) Que se trata de una oferta vinculante.
b) El plazo de vigencia de dicha oferta.
3. Toda información adicional que la entidad facilite al cliente en la oferta vinculante figurará en un documento separado, que deberá adjuntarse a la Ficha de Información Personalizada.
4. Si la oferta vinculante se hace al mismo tiempo que se entrega la Ficha de Información Personalizada y coincide íntegramente en cuanto a su contenido, podrá facilitarse al cliente en un único documento.
5. Salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, la oferta vinculante tendrá un plazo de validez no inferior a catorce días naturales desde su fecha de entrega.
Reivindican que el asesoramiento previo del notario «puede aportar información y claridad» en este sentido
SANTANDER, 28 Jul. (EUROPA PRESS)
El presidente del Consejo General del Notariado, José Manuel García Collantes, ha pedido «reforzar la transparencia y la información» de los consumidores que contraten productos financieros y que se refuerce la «corresponsabilidad y los controles preventivos y la transparencia de los contratos» de este tipo «para evitar crisis como las sucedidas con las participaciones preferentes y el sobreendeudamiento masivo».
Así se ha pronunciado durante la inauguración del encuentro ‘Tutela del consumidor en la contratación financiera’, que se celebra esta semana como parte de los Cursos Avanzados de Verano 2014 de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP).
Asimismo, ha reivindicado que el asesoramiento previo del notario, «siempre que el legislador nos dote de la debida independencia, puede aportar información y claridad a los consumidores antes de adquirir un producto de inversión».
Entre las prácticas puestas en marcha desde el colectivo notarial para incrementar la transparencia, García Collantes ha destacado «la libre elección de notario, la prohibición por parte de los Colegios de desplazarse los notarios a las entidades financieras para firmar o la explicación exhaustiva de los contratos».
No obstante, ha reconocido que «quizá no hayamos estado a la altura de enfocar el fenómeno de acceso universal al crédito y a productos financieros complejos». Pero, ha matizado, «debemos intentar resarcir el perjuicio causado y recomponen satisfactoriamente las consecuencias negativas de estos sucesos sobre los consumidores».
Del mismo modo, ha destacado algunas iniciativas legislativas puestas en marcha recientemente, como es el caso del mecanismo arbitral incluido en el Decreto Ley de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión, así como la Directiva de contratos de crédito celebrados con los consumidores para los inmuebles de uso residencial.
«MEJORAR LA CULTURA FINANCIERA» DEL CONSUMIDOR
En el encuentro también ha intervenido el director del departamento de conductas de mercado y reclamaciones del Banco de España, Fernando Tejada, que ha asegurado que las «claves para evitar la comercialización inadecuada de productos y servicios financieras» se basan en «reforzar la protección del consumidor y mejorar su cultura financiera».
«Los organismos internacionales y las autoridades regulatorias están asumiendo el reto que supone mejorar la información que reciben los ciudadanos», ha señalado, al tiempo que ha apuntado que «la existencia de tipos de interés nominales relativamente bajos ha acrecentado la complejidad de los productos financieros para obtener mayores rendimientos, sin que los inversores minoristas fueran plenamente conscientes de los riesgos».
Finalmente, ha comentado que los ciudadanos «se han visto obligados a asumir mayores responsabilidades en su toma de decisiones» debido, entre otros factores, a «la innovación financiera en el abanico de productos bancarios, de seguros y de inversión», así como por el «incremento de la competencia entre entidades y el aumento de la venta transfronteriza de fondos».
Fuente: europapress.es
