La noticia es muy confusa (´ la jueza nos señaló que el documento de compra no tenía valor porque no estaba firmado ante notario…`; ´la señora Ruiz ve extraño que el notario no requiriera el documento acreditativo del pago de la venta del solar. Este hecho provocó que la Hacienda Pública le reclamara, por el aumento de su patrimonio, la cantidad de 120.000 euros. «Finalmente, no hubo problema porque se hizo una declaración de herederos y no tuvimos que hacer frente a este desembolso», afirma…`).
Recuerda, por su recurso a la opinión pública, a otras también recientes: al caso de Juana Vacas y, más de lejos, al de la -pretendida- intoxicación alimentaria de una familia en Alcalá de Guadaira. Indignación, más o menos justificada, susceptible de llegar a influir en la acción de la justicia. Sirve en todo caso a evidenciar cierto hartazgo social frente a lo que parece ser un uso torticero, acaso una insuficiencia, de nuestro aparato de Derecho.
De partida cabe preguntarse si resulta o no justificado que, pasados ya más de diez años desde que nuestro Tribunal Supremo -STS 31 de enero de 2001– echase en gran medida por tierra la importante y amplia reforma del Reglamento Hipotecario de 1998, todavía aún hoy en día no se haya logrado fijar una redacción definitiva a su articulado. Ganen unos, otros o terceros, es obvio que en todo caso padece la seguridad jurídica. Y se dan lugar a situaciones tan desconcertantes -para el profano- como la de nuestro vigente art. 13 RH.
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Artículo 13 RH (versión Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre; los párrafos primero a tercero que siguen resultaron anulados por STS 31 de enero de 2001).
En las cesiones de suelo por obra futura, en las que se estipule que la contraprestación a la cesión consiste en la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir, que aparezcan descritos en el propio título de permuta conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y con fijación de la cuota que les corresponderá en los elementos comunes, al practicarse la inscripción se hará constar la especial comunidad constituida entre cedente y cesionario, siempre que se fije un plazo para realizar la edificación, que no podrá exceder de diez años.
Salvo que en el título de cesión se pacte otra cosa, el cesionario podrá por sí solo otorgar las escrituras correspondientes de obra nueva y propiedad horizontal, siempre que coincida exactamente la descripción que se haga en ellas de los elementos independientes a que se refiere el párrafo anterior. La inscripción de la propiedad horizontal determinará que tales elementos queden inscritos a favor del cedente, sin necesidad de formalizar acta notarial de entrega.
Salvo pacto en contrario, el cesionario no podrá enajenar ni gravar, sin consentimiento del cedente, los elementos independientes que constituyen la contraprestación.
El régimen previsto en este artículo no será aplicable cuando los contratantes hayan configurado la contraprestación a la cesión de forma distinta a lo contemplado en el párrafo primero o como meramente obligacional. En este caso se expresará de forma escueta en el cuerpo del asiento que la contraprestación a la cesión es la obra futura, pero sin detallar ésta. En el acta de inscripción y en la nota al pie del documento se hará constar que el derecho a la obra futura no es objeto de inscripción.
No obstante, si se hubiera garantizado la contraprestación con condición resolutoria u otra garantía real, se inscribirán estas garantías conforme al artículo 11 de la Ley Hipotecaria.
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* Si un vendedor corre -inminente- riesgo de concurso, ¿conviene comprarle sobre plano / en construcción -más o menos avanzada- / con construcción finalizada -mejor o peor rematada, cfra. art. 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación-? Pero, ¿quien podrá asegurarnos que determinada promotora no terminará declarada en concurso? ¿Y entonces?
* Si, encontrándonos pendiente de entrega de una vivienda cae la promotora en concurso, qué debemos hacer, ¿seguir pagando o suspender pagos?
Acaso si consultásemos a diversos especialistas en la materia no llegasen a un acuerdo. Y aún aceptando como hipótesis que llegasen a conciliarse, habrá en todo caso que reconocer que la diversidad de casos es tal que difícilmente un particular podría gestionar -con tranquilidad, fruto de la certeza- por sí solo la decisión a adoptar.
La noticia en sí refleja las comprensibles incertidumbres que una situación así genera: «Durante un año, nos insistieron en que ya se podían firmar las escrituras de la casa pero el domicilio que iba a ser para mi hermano, no cumplía las medidas mínimas de altura. Había un cuarto de baño en buhardilla con una parte de 1. 05 metros solamente y decidimos no firmar hasta que no se arreglara y al año siguiente se produjo el embargo…»; «Nos ha asesorado nuestro abogado pagar la hipoteca del piso para retrasar la subasta, pero no lo vemos lógico…». Y bien, tú en su caso, ¿qué habrías hecho? ¿Seguro?
De un particular caso a este propósito nos hemos ocupado en otra entrada anterior.
En términos generales, es fácil comprender que no es lo mismo gozar de la posibilidad de exigir la separación del concurso (arts. 76.2, 79 y 80 LC), que no tenerla; que sólo unos pocos acreedores gozan de la posibilidad de ejecución separada, fuera del concurso (arts. 55.1, 56.2 y 76.3 LC); que, a la hora de su pago, no es lo mismo ostentar la condición de crédito contra la masa que la de crédito concursal (art. 84 y 155 LC), debiendo a su vez distinguirse entre créditos con privilegio especial, general, ordinarios y subordinados (cfra. art. 155 ss LC). En suma, un mundo de posibilidades cuyos supuestos y efectos no resultan en la práctica todo lo claros que cabría esperar. Pues bien, ocurre que, según las circunstancias, la compra de una vivienda por parte de un particular a una promotora podría enmarcarse -con alguna excepción- en una u otra de las posibilidades citadas.
Lo dicho, todo un mundo para un simple «consumidor»… Es sabido que»la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad» (art. 1288 Cc). Empero, cuando la oscuridad deriva no propiamente del contrato sino de la ley, aún aceptado que eventualmente así resulte no de la negligencia -dolo o ignorancia- del legislador sino de la propia fuerza y naturaleza de las cosas, ¿quién habrá de pechar con dicha oscuridad? No lo duden, quien con menos acierto se condujo a la hora de la contratatación. Adivinen quien.
Me pregunto si todo esto es razonable: si se pretende estimular el tráfico, ¿cómo es que no se hace un esfuerzo -rayano en lo sobrehumano- por dotarle de seguridad, esto es, de una regulación clara, previsible? Y en todo caso, conscientes de la imposibilidad para el consumidor de hacerse un juicio ponderado sobre la conveniencia de adquirir o no determinado inmueble y en qué términos, ¿qué menos que garantizarle un asesoramiento previo a su decisión por parte de un experto? Todo lo cual nos lleva a la escritura pública, a exigir en todo caso y con carácter previo -léase, constitutivo-.
Se trata de impedir que, como en el caso objeto de la noticia que comentamos, el particular firme una compraventa en vez de lo que realmente acordasen las partes, a saber, una permuta. Y, derivativamente, de que sea consciente de la posibilidad de instrumentar dicha permuta de suelo a cambio de la transmisión actual de pisos o locales del edificio a construir o de otras formas; particularmente, otorgando a la contraprestación a entregar por el promotor carácter meramente obligacional -garantizada en su caso de manera real o personal, en la forma que libremente convinieren las partes-.
- Como afirmamos en otra ocasión, la degeneración de la forma en formalismo es señal de decadencia; su recuperación como garantía, de revitalización. Las formas son importantes, esenciales, no a efectos inter partes -obligacionales- sino cuando se trata de proyectar la eficacia negocial frente a terceros -erga omnes-. Pues bien, dado que la “traditio”, que históricamente sirvió a proporcionar fijeza y seguridad al tráfico jurídico, por la complejidad de nuestra actual estructura social apenas sirve a tal propósito, particularmente en materia de inmuebles (más aquí), ¿qué tal si prescindiéramos de ella? Se trataría de hacer la inscripción registral, más que constitutiva, automática; inmediata -sin solución de continuidad-, bajo la responsabilidad del Notario, al otorgamiento de la escritura correspondiente. Algo que a día de hoy se encuentra, dado el avance informático de nuestros tiempos, al alcance de nuestras posibilidades.
. - Todavía, para facilitar y clarificar la inscripción, podríamos avanzar -recuperar nuestras auténticas raíces romanas, en la visión de Savigny- hacia un sistema abstracto de transmisión de derechos. Ahora sí, adquirente y transmitente habrían de prestar un consentimiento formal al cambio de titularidad registral, conforme a un sistema informático -ficha informática con apenas unos cuantos campos formulario– fácilmente gestionable y prácticamente incuestionable. La causa no desaparecería sino que quedaría reducida al ámbito negocial -inter partes-, esto es, al negocio obligacional subyacente y previo a dicho consentimiento formal. Todo esto, en contra de lo que tradicionalmente -desde De Castro- viene apriorísticamente significándose, no habría necesariamente de degenerar en injusticia… y previsiblemente -habiendo menos de qué y y entre menos con quien discutir- contribuiría a reducir la litigiosidad. Aunque solo sea porque una justicia tardía e insegura acaso no sea «justa», ¿alguien se atreverá a afirmar que en España el ámbito dispositivo es en la realidad más justo que en Alemania?
¿Tradición abstracta o causal?
En las fuentes romanas habría una antinomia a este respecto entre Gayo (Dig, 41, 1, 9, 3) y Paulo (Dig. 41, 1, 31); también entre Juliano (Dig. 41, 1, 36) y Ulpiano (12, 1, 18 pr.).
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Dig, 41, 1, 9, 3 – GAIUS libro II. Rerum quotidianarum, sive Aureorum.-... 3.- Hae quoque res, quae traditione nostrae fiunt, iure gentium nobis acquiruntur; nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi»
También se adquieren por derecho de gentes para nosotros las cosas que se hacen nuestras mediante entrega, porque nada es tan conforme a la equidad natural como que se tenga por válida la volundat del dueño qu quiere transferir a otro una cosa suya.
Dig. 41, 1, 31 – PAULUS libro XXXI ad Edictum.– Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur.
La nuda tradición nunca transfiere el dominio, sino si hubiere precedido venta, o alguna justa causa por la cual siguiese la entrega
«La tradición tiene carácter abstracto: basta transferir la posesión, acompañada del animus transferendi et accipiendi, para que se consume el traspaso de la propiedad, aun cuando con ello las partes no consigan el fin jurídico apetecido; es decir, aun cuando resulte frustrada la causa o iusta causa traditionis. Lo confirma un famoso pasaje del Digesto (41, 1, 36), que pone de relieve cómo el disenso acerca de la causa -en el caso discutido, una de las partes pretende efectuar una donación, mientras que la otra recibe el dinero a título de préstamo, no pudiendo existir, por tanto, ni préstamo ni donación- no impide que se realice la transmisión de la propiedad. Y aunque exista otra texto (D. 12, 1, 18, pr.) en que se decide lo contrario (1), el régimen de la condictio -nunca discutido- hace presumir que el primero sea el que mejor refleja los principios generales del Derecho romano; el que entrega a otro una cosa con el fin de saldar una deuda que no existe, solo puede reclamar que se le devuelva, ejercitando la acción personal de restitución de la propiedad transmitida -la condictio indebiti-, pero nunca mediante la acción real reivindicatoria, a pesar de la falsedad de la causa solvendi, a que la entrega respondía.» (SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 49, I, c)
(1) La antinomia de estos dos textos -el primero atribuido a Juliano y el segundo a Ulpiano- es una de las más famosas del Corpus iuris. Parece, sin embargo, unánime, entre los actuales romanistas, la opinión de que el fragmento atribuido a Juliano no se refería, en su tenor original, a la tradición, sino a la mancipación, hasta que los compiladores bizantinos, por medio de una interpolación, cambiaron estas expresiones. Manifiestamente interpolado se halla también, en el texto de Ulpiano, el inciso que comienzo con las palabras «quare si».
Digesto 41, 1, 36 IULIANUS libro XIII Digestorum. Quum in corpus quidem, quod traditur, consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio; veluti si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi; nam et si pecuniam numeratam tibi tradem donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat, propietatem ad te transire, nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus.
Cuando convenimos ciertamente respecto a la cosa que se entrega, pero disentimos en cuanto a las causas, no advierto por qué sea ineficaz la entrega; por ejemplo, si yo creyera que estaba obligado en virtud de un testamento a entregarte un fundo, y tu estimases que se te debía en virtud de estipulación; porque también si yo te entregase por via de donación dinero contante, y tu lo recibieses como acreditado, es sabido que pasa a ti la propiedad, y que no es impedimento que hayamos disentido respecto a la causa de dar y de recibir.
Digesto 12, 1, 18, pr. ULPIANUS libro VII. Disputationum.– Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Iulianus scribit, donationem non esse; sed an mutua sit videndum. Et puto, nec mutuam esse, magisque nummos accipientis non fieri, quum alia opinione acceperit. Quare si eos consumpserit, licet condictione teneatur, tamen doli exceptione uti poterit, quia secundum voluntatem dantis nummi sunt consumpti.
Si yo te hubiere dado dinero como para donártelo, y tu lo recibieras como en mutuo, escribe Juliano, que no hay donación; pero se ha de ver, si haya mutuo. Y opino, que tampoco hay mutuo, y que es mas cierto que el dinero no se hace del que lo recibe, porque lo recibió en otra inteligencia. Por lo que, si lo hubiere consumido, aunque esté obligado por la condictio, podrá, sin embargo, usar de la excepción de dolo, porque el dinero se consumió conforme a la voluntad del que lo da.
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Durante siglos los juristas han intentado sin éxito explicar esta franca contradicción entre Juliano y Ulpiano dentro del Corpus Iuris bizantino, un texto legal llamado a regir la vida jurídica del momento -no se trataba de recoger meramente la historia del Derecho Romano, de ahí las interpolaciones- y que según Justiniano habría de resultar exento de contradicciones (Constitutio Tanta, 15). Supongo que lo razonable es admitir que, simplemente, Juliano y Ulpiano tenían opiniones diferentes de la cuestión, y que acaso en época de Ulpiano -posterior en el tiempo a Juliano- la opinión general sobre el asunto había evolucionado; algo fácilmente comprensible tratándose de romanos, tan poco dados a la abstracción y la dogmática, quienes en consecuencia nunca habrían pretendido elaborar una consistente teoría sobre la transmisión del dominio.
Postulamos vuelva a replantearse la conveniencia de adoptar o no en nuestro sistema el dinglicher Vertrag («Einigung über den Eigentumsübergang» -acuerdo sobre la transmisión del dominio-), negocio abstracto, pura y meramente dispositivo («Verfügungsgeschäft»), a la hora de transmitir los derechos, rectius, ciertas titularidades reales -no todas, por razón de su objeto-. Hoy nadie discute la necesidad de sacrificar los intereses del legítimo propietario por razones del tráfico ex art. 34 LH (también, arts. 464 Cc y 85 C de c). Pues bien, se trataría de avanzar un tanto más, siempre en interés de la seguridad del tráfico: el sistema causalista no sería ya capaz de proporcionar -a día de hoy- suficiente seguridad, dadas las circunstancias actuales de globalización y tráfico masivo. Acaso, no obstante, bastase con superar la tradicional traditio, particularmente la ficticia, como abiertamente apunta el art. 9 de la Ley de Mercado de Valores.
Convendrá a este propósito señalar dos extremos:
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- «El Derecho Romano no admite una tradición ficticia realizada por medio de actos simbólicos. Sin embargo, el antiguo Derecho común –usus modernus-, basándose en algunos pasajes del Corpus iuris y en las doctrinas de los comentaristas, e impulsado por las necesidades de la práctica, que exigían formas de enajenación más sencillas, introdujo una traditio simbolica, consistente en la simple entrega de las llaves o de los documentos de transmisión. El libro de SAVIGNY vino a restaurar, en esta materia, el Derecho romano puro y, gracias a su influencia, se destierra de la época la innovación de la traditio ficta» (SOHM, Instituciones de Derecho Privado Romano, § 49, I)
En suma, dentro del Derecho Romano, constitutum possessorium y traditio brevi manu sí; traditio ficta -simbólica, simple entrega de las llaves o de los documentos de transmisión-, no.
Artículo 9 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores
La transmisión de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable. La inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos.
La transmisión será oponible a terceros desde el momento en que se haya practicado la inscripción.
El tercero que adquiera a título oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de persona que, según los asientos del registro contable, aparezca legitimada para transmitirlos no estará sujeto a reivindicación, a no ser que en el momento de la adquisición haya obrado de mala fe o con culpa grave.
La entidad emisora sólo podrá oponer, frente al adquirente de buena fe de valores representados por medio de anotaciones en cuenta, las excepciones que se desprendan de la inscripción en relación con el documento previsto en el artículo 6 y las que hubiese podido esgrimir en el caso de que los valores hubiesen estado representados por medio de títulos.
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- Sin necesidad de considerar la existencia humana como circular, condenada a eterno retorno -a modo de rueda de Ixión-, habrá que reconocer que el avance no -siempre, al menos- es lineal sino pendular, zigzagueante: la traditio simbólica habría agotado su función histórica, resultando hoy en día manifiestamente insuficiente, al menos en materia de inmuebles.
Plantearse el tema que esbozamos en clave de polémica notarial-registral se nos antoja francamente un desenfoque. Es posible, y necesaria, una inteligencia común -y nueva- al respecto. Por el bien de la sociedad, razón última de la existencia de unos y otros; y a mayor abundamiento, también por el bien de ambos cuerpos hermanos. A todo lo cual venimos dedicando repetidamente nuestra atención, particularmente en esta otra entrada (pinchar aquí).
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Domingo, 29 de Diciembre de 2013 – Félix Trigueros
Elena Ruiz heredó un solar de sus padres y acordó con una empresa constructora venderlo en 2003 a cambio de dos pisos áticos. Hoy en día, no tiene ni solar ni pisos.
Elena y otros seis afectados, por la misma empresa, se manifestaron, junto a aproximadamente sesenta personas, frente a la puerta del constructor.
Elena nos relata su caso y señala que el intercambio de bienes no se produjo con un contrato de permuta sino con dos diferentes, uno de venta del solar y otro de compra de los pisos, recomendado por la constructora. «La venta se produjo ante notario pero sin transacción económica y la compra la realizamos a través de un documento timbrado con la firma y sello de la empresa», señala. Con el estallido de la burbuja inmobiliaria, la empresa constructora tras hipotecar todos los pisos del bloque, no pudo hacer frente a sus pagos y acabaron embargados por el banco sin tener aún la escritura la afectada. «Se quedó sin piso y sin solar, presentamos la querella y la jueza nos señaló que el documento de compra no tenía valor porque no estaba firmado ante notario. Nos engañaron con el tipo de acuerdo», indica Alfonso Bailón, marido de Elena.
La pareja no quiere desvelar el nombre de la empresa constructora al estar abierto un procedimiento judicial. Por su parte, Ideal Maracena ha contactado con la misma y se han remitido a que sea la justicia la que termine dirimiendo responsabilidades.
Por otro lado, la señora Ruiz ve extraño que el notario no requiriera el documento acreditativo del pago de la venta del solar. Este hecho provocó que la Hacienda Pública le reclamara, por el aumento de su patrimonio, la cantidad de 120.000 euros. «Finalmente, no hubo problema porque se hizo una declaración de herederos y no tuvimos que hacer frente a este desembolso», afirma.
Elena Ruiz junto a su hermano, enfermo psiquiátrico, adquirieron el solar de sus progenitores y la imposibilidad de la convivencia en un piso de grandes dimensiones del enfermo conllevó que Elena decidiera vender el terreno de 259 m2. Hoy en día, ella es la única heredera tras el fallecimiento de su hermano en 2009.
La afectada relata que los pisos se hipotecaron por parte de la constructora en 2007 cuando ya eran viables para poder vivir y que ante la falta de crédito se acabaron hipotecando también los dos áticos que en principio no estaban acordados para ello. «Durante un año, nos insistieron en que ya se podían firmar las escrituras de la casa pero el domicilio que iba a ser para mi hermano, no cumplía las medidas mínimas de altura. Había un cuarto de baño en buhardilla con una parte de 1. 05 metros solamente y decidimos no firmar hasta que no se arreglara y al año siguiente se produjo el embargo», indica.
Fue en ese momento, cuando decidieron presentar una demanda al constructor, ya que, se habían quedado sin solar y sin pisos. «La querella no fue admitida a trámite porque la jueza se remitía a que la empresa estaba pagando las hipotecas y que el documento timbrado no tenía valor. En ese momento, sabiendo la resolución judicial, dejaron de pagarlas y modificó todos los bienes no embargables a nombre de otro familiar y eso también está denunciado por alzamiento de bienes», indica la afectada.
Desde el comienzo del litigio, la constructora le ha ofrecido diferentes solares y pisos a Elena para dar por terminado esta cuestión, aunque como ella señala ninguno se adaptaba a las condiciones o al precio, en la mayoría de las ocasiones, por el que se acordó la venta del solar.
El procedimiento, a día de hoy, está a espera de juicio y los pisos pertenecen al FROB, el conocido banco malo, que si sigue pasando el tiempo, subastará más baratas las viviendas del bloque. «Nos ha asesorado nuestro abogado pagar la hipoteca del piso para retrasar la subasta, pero no lo vemos lógico. Únicamente queremos que nos devuelvan lo que es nuestro», concluye.
Fuente: Ideal.es
