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La fianza, en caso de fallecimiento del fiador, ¿se transmite a sus herederos o por el contrario se extingue con su muerte?

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. Nota de la redacción

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Nuestro colaborador habitual ANTONIO LUCENA nos deja. Estará ausente varios años, por falta de tiempo material para estos menesteres, en atención a una nueva actividad que ahora inicia. Esta es su última entrada. Gracias y suerte en su nueva singladura.

Urgen otras aportaciones que, desinteresadamente, contribuyan a continuar la labor. ¿Acaso la tuya, amable lector? He aquí nuestro email de contacto: [email protected].

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IDEAS PREVIAS

. ¿Cómo saber si papá, que tan bondadoso era, afianzó o no a uno de sus amigotes…? Se comprende el desasosiego, que eventualmente podrá desembocar -tras un período de vacilación- en la renuncia de su herencia… o en su aceptación a beneficio de inventario.

A esta cuestión, y también al beneficio de inventario, hemos dedicado una entrada.

La fianza, puesta en relación con la herencia, genera múltiples dudas. Muchas de ellas relacionadas con la que ahora tratamos.
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😎 El fallecimiento del afianzado, ¿repercute sobre la fianza constituida? En otras palabras, en defecto de pacto, el derecho del acreditado a recibir el crédito que el banco le concediera, ¿es intuitu personae, esto es, personalísimo y por tanto intransmisible a sus causahabientes?

Muerto el acreditado, ¿mantienen sus herederos derecho a utilizar tal crédito? Probablemente sí. El banco acreditante se obliga en consideración a la solvencia y demás condiciones personales del cliente acreditado. ¿Sería razonable que el acreditado pudiese transferir a otro su derecho al crédito sustituyendo a otra persona en su lugar y deuda frente al banco?. Cfra. art. 1112 Cc. .

😆 ¿Debe tenerse en cuenta la fianza a efectos de cálculo de la legítima de los herederos del difunto fiador? Se aprecia claramente el conflicto de intereses entre el legitimario y el heredero, siendo éste un tercero.
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🙄 La fianza, ¿supuesto de responsabilidad sin deuda o más bien de responsabilidad por deuda propia, eso sí, accesoria, distinta a la del deudor principal? Sea como fuere, deberá tenerse presente que el procedimiento para la deducción de deudas del causante puestas de manifiesto con posterioridad al ingreso del impuesto de sucesiones (art. 94 del Reglamento del Impuesto Sobre Sucesiones) no es aplicable a las obligaciones (de los herederos) del fiador que se hayan extinguido mediante su pago (eventualmente, con posterioridad al fallecimiento de su causante): pues en caso de impago por el deudor principal el fiador (en su caso, sus herederos) debe(n) ser indemnizado(s) por el deudor; luego no se produce pérdida patrimonial para dicho fiador.

Así resulta de la STS 5 de noviembre de 1998 (citada por ZEJALBO): «“Nos encontramos en el caso en que mediante fianza, D. Joan (fiador) se obliga a pagar o cumplir por un tercero (deudor), en el caso de no hacerlo éste, y tras su fallecimiento, se debe analizar si esta obligación concreta está dentro de los supuestos comprendidos como deducibles en el artículo 28 del Decreto de 6 de abril de 1967 (núm. 1018/67), del Impuesto General sobre las Sucesiones. Lo cierto es que el fiador tiene una obligación accesoria, con respecto al acreedor, pero ésta no puede ser calificada como una deuda del causante de las comprendidas en el artículo 28 del Decreto 1018/67… no se debió detraer del caudal relicto la cantidad afianzada…”.

En idéntico sentido, Trib. Napoli, 26 marzo 1986: Le obbligazioni maturate successivamente alla morte del fideiussore non costituiscono, sul piano sostanziale e fiscale, passivo dell’eredità anche.

Cuestión distinta es qué deba entenderse por «deuda puesta de manifiesto», a los efectos del art. 94 RIS. En casos puntuales, podrá dar lugar a discusión.

Cabría encasillar la fianza dentro de la categoría de las «obligaciones eventuales«. Derechos y obligaciones eventuales serían aquellos sometidos ex lege a condición; en ello precisamente, en que su eficacia depende no de la voluntad de los particulares, sino directamente de la ley, se diferenciarían de los derechos y obligaciones condicionales. La figura del derecho eventual llegó a ser reconocida por el antiguo legislador francés.

Article 791 du Code civil francés (abrogé). On ne peut, même par contrat de mariage, renoncer à la succession d’un homme vivant , ni aliéner les droits éventuels qu’on peut avoir à cette succession.

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En otras palabras, el pago efectuado -eventualmente, en un futuro- por el fiador supone para él una disminución o pérdida patrimonial en IRPF (una vez acreditada el impago del deudor y no poder repercutir el fiador al deudor la cantidad afianzada y pagada al acreedor, cfra. consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos V1634-05 de 28/07/2005 y V1851-10 de 05/08/2010); no una merma del caudal relicto por el afianzado.

En Italia se estima que la fianza puede constituir pasivo deducible de la herencia siempre que en el momento de la apertura de la sucesión subsista la insolvencia del deudor garantizado, existiendo la imposibilidad de ejercitar la acción de regreso (sentencia de la Corte de Casación de Italia de 21 de Febrero de 2008).

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😯 La cuestión es trasladable al ámbito de la liquidación del régimen económico matrimonial. Particularmente, en caso de separación o divorcio entre fiador y afianzado, ¿resulta aplicable -si quiera sea por analogía- el art. 102.2 Cc?, ¿subsiste la fianza? La cuestión es dudosa; ahora bien, probablemente no tendría mucho sentido que en caso de fallecimiento subsistiese -en todo caso-y no bajo estas circunstancias.  

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BREVE HISTORIA DE LA CUESTIÓN

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Conforme al Digesto (ley 4, párrafo 1, titulo 1, libro 46), sí: «Fideiussor et ipse obligatur, et heredem obligatum relinquit, quum rei locum obtineat» (el fiador se obliga y obliga a su heredero, porque ocupa el lugar del deudor).

En Derecho Romano Clásico se distinguían dos formas originarias de garantía personal, sponsio y fidepromissio. La primera se aplica sólo a los ciudadanos romanos; la segunda, una promesa basada en la fides, estaba también al alcance de peregrinos y extranjeros. Luego surgiría la fideiussio, que llega hasta los códigos modernos. Se diferencia de las dos formas clásicas, sponsio-fidepromissio, según Gayo, 3,118-120, entre otras cosas, en lo siguiente: Mientras que éstas sólo pueden garantizar obligaciones verbales, en la fideiussio se garantiza toda clase de obligaciones civiles o naturales, cualquiera que sea el contrato originario verbal, literal, real o consensual; y el heredero del fideiussor sigue obligado en la garantía asumida por el causante.

Esta forma de concebir la fianza -fideiussio- se traslada a las Partidas y de ahí al Proyecto de 1851.

Ley 16 “Como la fiadura no se desata por muerte del fiador” (Partida Quinta, Título XII). Todas las obligaciones del fiador pasan a sus herederos, menos el apremio personal, aunque procediere contra el mismo (art. 1739 Proyecto 1851)

Nuestro Código Civil no contiene precepto alguno que confirme o desmienta en este punto lo que el art. 1739 del Proyecto de 1851 señalaba. ¿Por qué? Todo apunta a que se daba por supuesto: el antiguo art. 2017 Cc francés -copiado por nuestro Proyecto de 1851- así también lo prescribía.
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Article 2017 Cc francés (versión antigua). Les engagements des cautions passent à leurs héritiers, à l’exception de la contrainte judiciaire, si l’engagement était tel que la caution y fût obligée.

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. MEJORANDO LA POSICIÓN DE LOS HEREDEROS DEL FIADOR

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Se constata que doctrina y jurisprudencia tratan de atemperar un riguroso traspaso de obligaciones futuras al heredero del fiador, a cuyo fin -además de la doctrina de nuestro STS que a continuación citamos-, se apuntan varios remedios hipotéticos.
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1.– Hoy en día en España es pacífico que los herederos responden de la deuda impagada ya con anterioridad al fallecimiento del fiador. Pero, ¿y de los impagos futuros? Probablemente -según parecer de un considerable sector doctrinal-, también (más aquí); esto último, no obstante, resulta matizado por la STS de 29 abril 1992, seguida -y aún generalizada- por las audiencias.

«… estamos en presencia de un supuesto de las llamadas fianzas de obligación futura, cubriéndose todo un conjunto de obligaciones (saldo resultante, valores de letras de cambio y cualquier tipo de obligaciones mercantiles) que se hubieren realizado o se realicen en el futuro, siendo de duración indefinida, pudiendo los fiadores obtener la extinción de su obligación de garantía de carácter solidario y con renuncia de los beneficios de excusión, orden, grado y cualquier otro; por el expediente del preaviso con plazo de un mes para la efectividad de tal decisión… ese aseguramiento del pasivo que se contraiga en «lo sucesivo» supondría una atadura «sine die» o a perpetuidad para los causahabientes del fiador que por su premoriencia no podría disentir de su precedente compromiso, lo que a todas luces, repugna a los parámetros de la vinculación temporal a que se sujeta todo deudor o responsable» (STS 29 abril 1992)

«… como señala el auto apelado, de lo anteriormente expuesto «resulta que la obligación no llega a integrarse en el caudal relicto de la herencia, del que forman parte únicamente los derechos y obligaciones existentes al tiempo del fallecimiento (arts. 657, 659 y 661 del Código Civil ), por lo que, en efecto, es transmisible la obligación derivada del afianzamiento otorgado por el causante, incluso de una deuda futura y de forma indefinida, pero solo cuando dicha deuda se ha integrado en el patrimonio del fiador antes de su fallecimiento, máxime, cuando la fianza tiene carácter accesorio de otra obligación», resulta que, como también apunta la resolución apelada, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1992 , contemplando un supuesto de fianza de obligaciones futuras, en el que se había prestado afianzamiento mercantil genérico ante un Banco, en el que también el fiador había muerto y la póliza -de préstamo- que se pide responsabilidad a sus herederos es de fecha posterior a la muerte del fiador, por tanto, un supuesto similar al presente que nos ocupa, asienta la doctrina general sobre ese tipo de fianza en garantía de deudas futuras, determinando el alcance del artículo 1825 del Código Civil , resolviendo que en esos casos no es posible extender los efectos de dicha fianza a los causahabientes..» (Auto AP de Murcia de 29 Marzo 2011)

La STS 16 de Diciembre de 2014 parece dar por supuesta la transmisibilidad de una fianza concreta, aunque ciertamente no era ésta la cuestión directamente objeto de casación.

… a tenor del testamento de 30 de marzo de 1993, el testador legó a su cónyuge… el usufructo universal y vitalicio de su herencia…

La reclamación que se plantea contra la comunidad hereditaria trae causa de un contrato de préstamo a favor de uno de los herederos que el testador avaló a título personal, sin comparecencia ni consentimiento de su esposa (legataria del usufructo de la herencia) y por una actividad ajena a la sociedad legal de gananciales.

Tras la muerte del testador… se otorgó escritura pública de adjudicación parcial de la herencia en donde la legataria (viuda del causante) recibió en pago de su legado la adjudicación en propiedad del 50% del domicilio familiar…

La cuestión de si un beneficiario por el testador con un usufructo sobre la totalidad de la herencia, o una parte o cuota, debe ser considerado heredero y, por tanto, conforme a la posición jurídica de dicha calificación responder de las deudas de la herencia, constituye uno de los supuestos emblemáticos, junto con la institución en cosa cierta (heres ex re certa), el legado de parte alícuota de la herencia y la distribución de la totalidad de la herencia en legados ( artículo 891 del Código Civil ), de la problemática implícita en nuestro Derecho de sucesiones acerca de la individualización del heredero.

… difícil inteligencia de la correlación de los preceptos en liza en este ámbito; principalmente de los artículos 660 , 668 , 675 y 768 del Código Civil…

… el instituido en el usufructo de la herencia no deba tener la consideración de heredero de la herencia.

En efecto, si bien se observa, el contenido del llamamiento del beneficiario a la herencia le aleja de la cualidad del título que sustenta la posición del heredero, esto es, la titularidad global de los derechos y obligaciones del causante, para quedar configurado en una atribución patrimonial concreta, el usufructo de la herencia. Atribución que, además, carece de existencia jurídica previa en el contenido patrimonial de la herencia, pues se constituye «ex novo» por voluntad expresa del testador, de forma que el modo de subentrar del usufructuario en el fenómeno sucesorio le diferencia claramente de la posición central que asume el heredero en sus principales manifestaciones.

A la misma conclusión interpretativa se llega si atendemos a la regulación que nuestro Código Civil dispensa al usufructo de la herencia ( artículos 508 y 510 del Código Civil ), en donde aplica el esquema conceptual del legado en orden a su articulación, apreciándose con claridad (510 del Código Civil) que el usufructuario de la herencia no viene obligado al pago de las deudas hereditarias frente a los acreedores, aunque puede hacerlo si bien asistiéndole entonces un derecho de reintegro en la relación que mantiene con el nudo propietario y heredero, propiamente dicho, de la herencia.

Del contexto doctrinal señalado, también se infiere que la institución en el usufructo solo puede dar lugar a un llamamiento de la herencia cuando, precisamente, el testador la desnaturaliza en sus aspectos básicos, esto es, cuando configura su atribución con una institución de cosa cierta de la herencia, o bien, cuando se le concede al usufructuario la facultad de disponer, configurando una atribución que responde, realmente, al instituto de la sustitución fideicomisaria de residuo; supuestos no aplicables al presente caso, en donde la voluntad declarada por el testador resulta armónica en toda su extensión, «nomen» y «asignatio», en orden a la atribución realizada: «legado del usufructo universal y vitalicio de la herencia» (STS 16 de Diciembre de 2014).

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 2.- A finales de los 70 el profesor Mouly publicó un libro titulado “Les causes de extinction du cautionnement”. Tras distinguir entre obligación de cobertura y obligación de pago, afirmaba que la obligación de cobertura no se transmite a los herederos… por razón de su carácter intuitu personae; en consecuencia, si al tiempo del fallecimiento del fiador no ha nacido la obligación de pago, por no existir en ese momento deuda, ninguna obligación se transmite a sus herederos, siendo nulo todo pacto en contrario. Esta distinción fue recogida por la Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 29 de junio de 1982, pareciendo entroncar con ella la STS 29 abril 1992.

En puridad, la STS citada se refiere a un muy puntual caso, a saber, el de fianza -genérica- «de duración indefinida». ¿Y si se hubiese limitado dicha fianza en el tiempo, señalándole vg. un término a quo de diez años? Así las cosas, no parece posible extrapolar la doctrina de la STS 29 abril 1992 a todo supuesto de afianzamiento de obligaciones futuras. La doctrina del profesor Mouly, empero, sí. Por lo demás, no siempre habrá de resultar fácil aquilatar, «a los efectos que tratamos», cuándo ha de considerarse surgida la obligación de pago.

«Per alcuni autori, l’obbligazione del fideiussore, in ogni tipo di fideiussione, anche per debiti non futuri, è idealmente scomponibile in due distinti obblighi: un obbligo di copertura ed un obbligo di pagamento. L’obbligo di copertura comporta un rischio che vincola il patrimonio del garante fino all’eventuale inadempimento del debitore principale, a cui invece si ricollega l’obbligo di pagamento; tale situazione di incertezza costituisce un’utilità economica incontestabile per il creditore garantito, soddisfacendo l’interesse di sicurezza dello stesso. Quanto al tema della morte del fideiussore dunque, in particolare nella fideiussione generale, la bipartizione degli obblighi del garante ha rilievo se si considera che l’evento morte ha efficacia estintiva dell’obbligo di copertura, indipendentemente dall’estinzione del debito garantito, impedendo inoltre al carattere di accessorietà tipico della garanzia di produrre “i suoi meccanici effetti sulla posizione debitoria del fideiussore”; la responsabilità del garante e, di conseguenza, dei suoi eredi sarà pertanto limitata a quei debiti, tra quelli che formano il fascio di obbligazioni garantite, certi ed esigibili, sorti prima della sua morte e nei confronti dei quali si è realizzato il meccanismo di accessorietà, essendo sorto l’obbligo di adempimento del fideiussore…»

 3.- Ley 531 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Responsabilidad de los herederos. «La obligación del fiador se transmite a los herederos. Sin embargo, si la responsabilidad derivada de la fianza les resultase extraordinariamente onerosa, podrán solicitar la revisión judicial de la obligación, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo de la ley 493.»

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4.- “La transmisión de la fianza a los herederos del fiador podrá atemperarse exigiendo al acreedor el deber de informar a los herederos sobre el nacimiento de nuevas deudas a fin de que estos utilicen, si lo desean, el derecho de denuncia del contrato. En consecuencia, sería contrario a la buena fe no anunciar a los herederos, siempre que el acreedor conozca la muerte del fiador, el surgimiento de nuevas deudas, in testa del deudor principal y cubierta por la garantía” (INFANTE -citado por ZEJALBO-).

«En Italia la jurisprudencia es concorde con la idea de que a la muerte del fiador, en la fianza general, sus herederos suceden en sus obligaciones, pero pesa sobre la banca la carga de comunicar a los mismos la existencia de la fianza, Sentencia de la Corte de Casación de 13 de Abril de 2000, n.4801 . La violación de esta obligación supone la ineficacia sobrevenida de la fianza y la limitación de la responsabilidad de los herederos a las deudas existentes en el momento de la muerte del causante» (ZEJALBO)

. 5.- Si bien el art, 2294 CC francés en vigor sigue haciendo pasar las obligaciones del fiador a sus herederos («Les engagements des cautions passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fût obligée»), desde el 1 de enero de 2007 se le otorgan al juez facultades moderadoras a este respecto, ¡ aún después de haber aceptado la herencia pura y simplemente ! .

Article 786 Cc francés (modificado por Ley nº2006-728 du 23 juin 2006) L’héritier acceptant purement et simplement ne peut plus renoncer à la succession ni l’accepter à concurrence de l’actif net. Toutefois, il peut demander à être déchargé en tout ou partie de son obligation à une dette successorale qu’il avait des motifs légitimes d’ignorer au moment de l’acceptation, lorsque l’acquittement de cette dette aurait pour effet d’obérer gravement son patrimoine personnel. L’héritier doit introduire l’action dans les cinq mois du jour où il a eu connaissance de l’existence et de l’importance de la dette.

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6.- Impugnar la aceptación por error (art. 997 Cc). Bien pensado, ¿quién en su sano juicio aceptaría una herencia que le perjudica? Esta vía es ciertamente insegura; siquiera sea por dificultades probatorias, dado que el error -con toda probabilidad- ha de ser excusable. .

Artículo 461-10 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. Nulidad por falta de capacidad o vicios del consentimiento.1. Son nulas la aceptación y la repudiación hechas sin cumplir los requisitos legales de capacidad o con la voluntad viciada por error, violencia, intimidación o dolo. El error solo determina la nulidad de la aceptación o repudiación si era excusable y fue determinante de la prestación del consentimiento. Se entiende que existe error si, con posterioridad, aparecen otras disposiciones de última voluntad que eran desconocidas y que alteran sustancialmente el contenido del título sucesorio aceptado o repudiado.2. La acción de nulidad por falta de capacidad caduca a los cuatro años desde que se alcanza la mayoría de edad o desde que se recupera la capacidad. En caso de vicio de la voluntad, la acción caduca también a los cuatro años, que se cuentan, en caso de error, desde la realización del acto; en caso de violencia o intimidación, desde que cesó el vicio, y en caso de dolo, desde el conocimiento del engaño.

  7.- Prohibición de las fianzas desproporcionadas, a modo de protección de los consumidores. Claro que lo que acaso resulte desproporcionado para el heredero -particularmente si por descuido inexcusable aceptó sin beneficio de inventario- acaso no lo sea para su «de cuius»; y viceversa. ¿Entonces?

8.- El Tribunal Constitucional alemán ha anulado diversas fianzas entre cónyuges, y también entre parientes, con apoyo en el parágrafo 138 del BGB (contrato contrario a las buenas costumbres). Así una fianza prestada sin interés propio por un hijo -inexperto– a su padre en cuantía muy superior a su capacidad financiera. .

§ 138 BGB. Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher.(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Interesa destacar que para el TC alemán son las buenas costumbres (sí se prefiere, el orden público), no la buena fe, lo que en condiciones normales ha de servir a privar de eficacia la fianza constituida. En este punto, dicho TC reconoce haber evolucionado el modelo de igualdad formal de las partes contratantes -propio del BGB en su redacción original- hacia otro material, comprometido con una Ética socialmente responsable: «la libertad contractual solo sirve en caso de un cierto equilibrio de fuerzas entre las partes«; «la restauración del equilibrio contractual es una de las tareas principales del moderno Derecho Civil».

La doctrina intenta sistematizar los casos en que el tribunal constitucional alemán, en la materia que nos ocupa, hace uso del § 138 Abs. 1 BGB.

9.- Es posible también fijar un plazo máximo legal para el caso de fianzas -gratuitas- en garantía de obligación principal de duración indeterminada. Y ordenar una especie de beneficio de inventario ope legis para los herederos del fiador, al tiempo que la mancomunidad entre ellos, prohibiendo eventualemente su renuncia al beneficio de división. .

Art. 2043 quinquies del Cc belga… § 2. La durée de l’obligation principale doit être indiquée dans l’acte de cautionnement, et en cas de cautionnement d’une obligation principale conclue à durée indéterminée, le contrat de cautionnement ne peut être d’une durée supérieure à cinq ans. § 3. Sous peine de nullité, le contrat de cautionnement doit au moins comporter les mentions suivantes, écrites de la main de la caution: «en me portant caution de … dans la limite de la somme de …[en chiffres) couvrant le paiement du principal et en intérêts pour une durée de …, je m’engage à rembourser au créancier de … les sommes dues sur mes biens et sur mes revenus si, et dans la mesure où, … n’y satisfait pas lui-même «… Art. 2043 octies del Cc belga. Les obligations des héritiers d’une caution concernant le cautionnement sont limitées à la part d’héritage revenant à chaque d’entre eux. Les héritiers ne sont pas tenus de manière solidaire des engagements de la caution, nonobstant toute convention contraire.

  10.- En último término, siempre sería posible prescribir que la fianza se extinga por muerte del fiador. En todo caso, sin posibilidad de pacto en contrario.

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Breve excursus sobre la «expresión manuscrita».
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En Derecho francés ya desde hace años viene siendo exigida una «expresión manuscrita» del consumidor a fin de garantizar el carácter consciente y reflexivo de determinados compromisos por él asumidos que pudieran resultarle extremadamente gravosos. Nada que objetar, tratándose de documentos privados. En cambio, en presencia de una escritura pública, el requisito -como ya en su día señalamos (más aquí)- parece desproporcionado. Todavía, ¿también al resto de documentación pública, administrativa o judicial, debería exigírsele tal expresión manuscrita?

. ¿QUÉ PENSAR?
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En 1992 el legislador italiano en 1992 forzó una mayor transparencia de las entidades bancarias. Así, sometió a las hasta entonces incontroladas fianzas «omnibus» a la fijación -al menos- de un importe máximo, bajo pena de nulidad. Algo es algo.

.Otros legisladores en cambio prefieren enfocar el asunto desde distinto punto de vista.

También procuró poner a cubierto al fiador -en su caso, a sus herederos-, en caso de obligación futura, frente a un crédito concedido irreponsablemente por el banco al afianzado.

Si dovrà quindi valutare con la dovuta attenzione la situazione patrimoniale del debitore prima di decidere circa la concedibilità di aumenti di linee di fido al debitore, senza la preventiva autorizzazione del garante, garante che potrà essere di volta in volta notiziato della esposizione del garantito mediante le opportune comunicazioni che la banca avrà l’onere – e forse l’obbligo – di effettuare…

Sin embargo, pese a su grave carácter limitativo. siguió subsistiendo la posibilidad de que el fiador acordase con el banco obligarse solidariamente con el deudor, por sí ¡ y por sus herederos !

«La clausola con cui il fideiussore conviene con il creditore la solidarietà dei propri eredi in ordine all’obbligazione fideiussoria, pur essendo perfettamente legittima, rientra nel novero delle condizioni da approvare espressamente per iscritto ex art. 1341 c.c., in quanto è grandemente limitativa dei diritti riconosciuti in generale ai coeredi dall’art. 752 c.c» (Tribunale Rovigo, 20 gennaio 1988)

Con todo ello es de suponer que el legislador italiano pensaba hacer lo correcto. Cada uno podrá opinar sobre si acertó o no. Lo cierto es que su forma de abordar el tema difiere abiertamente de la francesa, también de la española. Y bien, en el caso que tratamos, ¿alguien será capaz de concretar qué es «lo justo»? No entra dentro de nuestros alcances -ni es nuestra intención- resolver tal cuestión. Sí en cambio evidenciar la manifiesta disparidad de criterios -aún encontrados- que es capaz de suscitar un asunto tan aparentemente menor como el que tratamos, a saber, la posible transmisión a los herederos del fiador de sus obligaciones como tal. A poco que uno sea reflexivo, y consecuente, tendrá que reconocer que todas y cada una de las posibilidades abiertas, a saber, las diez que hemos enumerado (y aún otras hipotéticas, fruto eventualmente de su combinación o matización, que un lector más sagaz que yo sea capaz de pergeñar) presentan ventajas… e inconvenientes, resultando así todas ellas impregnadas de una sombra de injusticia o -al menos- de falta de razón práctica. Pondremos dos ejemplos: .

• Algún enfervorizado defensor de los derechos del consumidor podría postular que, al menos en dicho ámbito, habría de aplicarse la solución extrema del art. 2361 del Code Civil du Québec: las deudas surgidas con posterioridad al fallecimiento del fiador no pasarían a sus herederos. Pues bien, ¿alguien duda que una medida así habrá de redundar en un encarecimiento del crédito o bien en una merma de la capacidad crediticia del deudor? Algo que a la larga no parece sea favorable al deudor-consumidor.

Pasamos por alto los remedios «trapaceros» a que la práctica nos tiene acostumbrados: ¿cómo evitar que el antiguo fiador se convierta en co-deudor?

• La defensa de los consumidores podría resultar en ocasiones excesiva y en otras insuficiente. En efecto, hay consumidores «muy bien informados», ciertamente poco necesitados de la protección que se les brinda (un hijo, de profesión abogado, que hereda a sus padres); con toda probabilidad mucho más informado que un humilde autónomo, titular de una pequeña empresa, que adquiriese mediante compra el local que pretende convertir en su domicilio empresarial.

En suma, ser «consumidor» (tómese la expresión en el sentido del art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007) no es condición necesaria ni suficiente para, en Justicia, ser merecedor de protección. ¡ Eppure… ! Por lo demás, el concepto de «consumidor» no es invariable, sino movedizo… hasta límites para un profano insospechados. .
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Así las cosas, ¿qué hacer? Supongo que lo correcto es aceptar en todo caso lo adecuado de la tendencia doctrinal y jurisprudencial reseñada, a saber, aliviar la posición del heredero del fiador. Eso sí, sin «amateurismo legislativo», sin grandes o rimbombantes formulaciones carentes de seguridad y reflexión: se trata de no causar, aún con buena voluntad, más problemas que beneficio. Reconociendo la intrínseca limitación de cuanto a este propósito ideemos (pues nuestra particular subjetividad nos impide acceder a la Justicia -necesariamente objetiva, si a todos ha de alcanzar-), abogamos porque, cualquiera que sea la solución que se adopte, en todo resulte clara, segura, abiertamente predecible. Al menos como meta a cuya consecución habría de dedicar el legislador su más denodado empeño. Por algo será que nuestra Constitución (art. 9.3 CE) recoge -y garantiza- como uno de sus principios fundamentales la seguridad jurídica.

Un ejemplo de legislación insegura lo constituía el antiguo art. 244 del Código Civil belga, al declarar anulables a instancia de uno de los cónyuges “las fianzas personales dadas por uno de los cónyuges que pongan en peligro los intereses de la familia”. ¡ Como para aceptar por separado la fianza de un cónyuge !

La impugnación por error, por atentar contra la buena fe o las buenas costumbres no es tampoco criterio seguro. Si se generalizan estas vías, sin duda el mercado del crédito habrá de resentirse. Se impone separar puntualmente los casos admisibles de los rechazables. Y para ello la informática y el registro de fianzas a que a continuación aludimos (en realidad, un Registro Único en el que habría que integrar los riesgos y fianzas otorgadas por cada cual) han de mostrarse especialmente útiles. ¡Jurisprudencia fijada, jurisprudencia incorporada! Esa al menos fue la idea de las Disposiciones Adicionales 1ª, 2ª y 3ª de nuestro Código Civil. Urge «securizar» nuestro Derecho, «secularizarlo» (en el sentido de ponerle a nivel del siglo en que ha de ser aplicado, el siglo XXI, un siglo cargado de imparables avances en el desarrollo de la comunicación e informática), tema éste al que hemos ya dedicado nuestra atención en anterior entrada.

Uno de los logros de la Revolución Francesa, así lo reseñaba el inolvidable García de Enterría, fue el «legicentrismo»: la Ley en el centro mismo del sistema de los derechos, reconversión del sistema jurídico en un sistema de Leyes, la Ley como expresión del gobierno de la nación. Esta idea, ausente en el Derecho anglosajón, hubo de contribuir a la formación de dos intelecciones del Derecho en Occidente netamente diferenciadas: Imperio de la Ley versus Rule of Law (en lengua inglesa, «ley» no se traduce como «law» sino por «statute»). Sin querer renegar de nuestro pasado, reconociendo por lo demás la la aproximación en nuestros días de ambos sistemas jurídicos, por razón de los tiempos (y la imparable «burocratización» de nuestra sociedad, riesgo ya advertido por Tocqueville), nos preguntamos si no habrá ya llegado el momento de avanzar un peldaño más en la siempre inacabada construcción del Estado de Derecho: del Estado Liberal pasamos en su día al Estado Social… y Democrático de Derecho. ¿Y ahora?

Se anuncia un nuevo tipo de Estado de Derecho, que requerirá sin duda de una nueva mentalidad social. A este tema hemos dedicado varias entradas.

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HACIA UN REGISTRO ÚNICO

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En nuestro Derecho corresponde a los causahabientes, no al Notario, investigar los bienes del difunto… ¡y las deudas! Por el momento… Es posible -como acabamos de ver- que el sistema sea susceptible de mejora. Es lo que la noticia que sigue postula. Por razón semejante al art. 175 del Reglamento Notarial o a la que ya hoy en día motiva que el Notario acceda al Registros de contratos de seguros de cobertura de fallecimiento (R.D. 398/2007, de 23 de Marzo, por el que se desarrolla la Ley 20/2005, de 14 de Noviembre, sobre la creación de dicho Registro), ¿no debería el Notario poder informar también de estos «otros riesgos» asociados al negocio objeto de autorización?

En vez de matar al mensajero, ¿por qué no centra la sociedad sus esfuerzos en la razonable mejora del sistema? Parece preferible la crítica positiva, constructiva.

Esto sentado, no deja de causar desconcierto la descoordinación que el título de la noticia parece dejar al descubierto. Un acceso como el que se pretende, ¿no debería implantarse a nivel nacional?; más aún, a nivel europeo. ¿Entonces? Acaso se trate de un simple malentendido, de un desenfoque más atribuible a quien comunica la noticia que a su fuente. Poco importa. Me temo que, antes que después, habremos todos de replantearnos nuestro organigrama competencial… autonómico (más aquí). Es posible un entendimiento de las Autonomías no reñido con la eficiencia (más aquí): la uniformidad fruto del consenso. Una nueva mentalidad se atisba: acaso la incapacidad para negociar un acuerdo deba ser penalizada, objeto de materializada minusvaloración por la sociedad. Aun más, ¿no debería alcanzar tal acceso a las deudas con las diversas Administraciones Públicas, particularmente Hacienda y Seguridad Social? ¿También a las deudas y otras reclamaciones de terceros? Esto conduciría a la creación de un «Registro de riesgos, reclamaciones y deudas», al que -para que reforzar su utilidad, habría que dotar -sólo en la medida oportuna- de cierta dosis de inoponibilidad-. Todavía, ¿por qué no extender dicho acceso al resto de bienes, inmuebles y muebles -incluso valores- de los que el causante pudiese resultar titular? Todo ello a fin de proporcionar al particular concernido en el otorgamiento en cuestión mayor información.

Bien pensado, ¿por qué un Registro de Deudas -más o menos amplio-, otro distinto de Inmuebles, un tercero de Muebles, un cuarto de Valores -en realidad, registros varios en función de la caracterización de dichos valores- y aún otros diferentes para personas, dependiendo de que sean físicas -Registro Civil- o jurídicas -Registro Mercantil, de Asociaciones, de Fundaciones, etc-? Al revés, ¿por qué no un Registro Único?

Puede que el término «registro» aluda a «res gestum», hecho memorable -digno de ser recordado-, del que se guarda memoria; o acaso se trate del participio de pasado de regere, «regesto», que significa poner por escrito, ordenar… o tal vez simplemente copiar, trasladar -a papel-, «asentar».

. En puridad, no resulta esencial a un Registro ni la idea de publicidad (no le es ni condición necesaria -existen registros secretos y reservados-, ni suficiente -también verbigracia la prensa «publica»-) ni -en importante medida- la de seguridad jurídica (en otro caso, no sería cierta la distinción entre registros administrativos y jurídicos -que además de información, se caracterizarían por dotar a lo inscrito de cierta seguridad, en mayor o menor medida-).

De la conveniencia de un Registro único y de la posibilidad de incorporarle datos vía telemática, por operadores cualificados, responsables de su actuación, hemos tratado ya en otra entrada; y en otra aparte del peligro a él asociado, a saber, el «Estado Registral». A lo que ya entonces dijimos, añadimos ahora:
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__ Ciertamente, el «Derecho Registral», como conjunto de principios jurídicos comunes aplicables a todos los registros -administrativos o jurídicos-, no existe. Esto sentado, la racionalización de la tarea administrativa, el buen uso de los siempre -y ahora más que nunca- recursos públicos (cfra. art. 103 CE), impone su unificación informática. Entiéndase bien: no se trata de hacer compatibles las distintas plataformas informáticas -proceso siempre inacabado y derrochador de medios-, sino de unificarlas (más aquí); ello sin perjuicio de los diversos formularios de introducción de datos -campos- que a sus distintas secciones o subregistros, respectivamente, habrían de corresponder… cada una de ellas con su propia eficacia y principios. La unificación pues sería de partida formal, sin alcance sustantivo alguno.  
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__ La unificación formal que postulamos habría pronto de evidenciar que la incontestada diferenciación entre Registros Jurídicos y Registros Administrativos es más ideal que real.

Dicha distinción radicaría en lo siguiente: – La oponibilidad (presuncion de exactitud e integridad, prioridad), autenticidad (titulación pública) y calificacion -eventualmente, independencia en la calificación- alcanzarían sólo a los registros jurídicos, no a los administrativos. – Seguridad juridica -algo que excede la mera información y estadística- versus mera información -administrativa-. Los registros jurídicos tenderían a garantizar la actividad de los particulares, en tanto que los administrativos a facilitar la actuación administrativa -garantizando su objetividad y eficacia-.

Supongo que nadie discutirá el caracter meramente administrativo del registro de subvenciones, de personal marítimo, de arrendamientos rústicos, del registro fiscal de contribuyentes (censo), del censo electoral, de especialidades farmacéuticas, de mutualidades o de convenios colectivos. Ahora bien, ¿y los registros de Fundaciones, Asociaciones o de Aguas? Todavía más, ¿qué decir del Registro de la Propiedad Intelectual, Industrial o de Cooperativas? ¿Dirías tú que el Registro de Contratos de Seguros de Cobertura de Fallecimiento o el Registro de Actos de Última Voluntad son «jurídicos»? Y sin embargo, así parece considerarlos el Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros -2012-.

Tal vez lo sensato sea aceptar que los registros –todos los registros, aun los administrativos-, en mayor o menor medida, producen efectos jurídicos. Y que la distinta trascendencia -esto es, eficacia- de sus respectivos asientos motiva que su grado de oponibilidad, titulación requerida y grado de calificación varíe.
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__ Como en su día ocurriese con el Derecho Común, no ratione imperii sino imperio rationis, es de suponer que los principios del Derecho Hipotecario habrían de ir calando poco a poco en el resto del ordenamiento, eso sí, con respeto de las especialidades y naturaleza varia de los distintos procedimientos registrales.

__ La distinción entre inscripción declarativa y obligatoria estaría condenada a perder vigencia. En lo sucesivo la práctica totalidad de las inscripciones habría de ser automática, debiendo -cuando puntualmente se opusiesen a ella los particulares- fundamentar «suficientemente» su resistencia. En lo sucesivo prácticamente todo -en el ámbito que tratamos- sería objeto de registro, siendo lo determinante la extensión (publicidad restringida) y efectos de la publicidad del asiento en cuestión.

Una cosa es la inscripción y otra la publicidad de dicha inscripción -no necesariamente asociada a la primera-: solo a tal publicidad cabría anudar los efectos de la oponibilidad a terceros, en su caso del art. 34 LH. Ahora bien, la falta de interés en la publicidad no podría ser causa suficiente para la no inscribilidad del acto en cuestión.

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__ La Ley Hipotecaria es la ley de seguridad de los derechos (Diario de Sesiones del Senado de 24 de noviembre de 1860), «seguridad que tendrán los que presten sobre los inmuebles…» (Discurso de presentación del Proyecto de Ley Hipotecaria de 1861 en el Senado por el excelentisimo señor Ministro de Justicia). Convendrá no perder esto nunca de vista. Más allá de la retórica, me temo que -salvo genialidad del legislador de turno- no sea posible servir al tiempo al acreedor hipotecario y al deudor -hipotecante-; al crédito y al consumidor. A fin de cuentas, la hipoteca no es sino un privilegio concedido al acreedor que, por razón de su utilidad social, ha llegado a alcanzar carácter de institución.

Todo apunta a que las últimas reformas habidas en materia de ejecución hipotecaria no sean, en el sentido que acabamos de aludir, «geniales»: pues, tratando de favorecer al deudor, «perjudican» al acreedor (más aquí). Bien pensado, a medio y largo plazo, ¿un claro beneficio para el consumidor?

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__ Formando parte de dicho Registro Único, cabría pensar en incorporar un acceso individualizado -asociado a cada sujeto- para registrarse y operar en un Servicio de Comunicaciones Telemáticas ÚNICO, para la recepción -y envío- de solicitudes, notificaciones y en general comunicaciones, por medios electrónicos, sustituyendo al tradicional sistema de envío por correo.

Al tiempo de darse de alta en dicho servicio, los particulares habrían de informar de -al menos- una dirección de email y -eventualmente- un número de móvil, para recibir los correos y/o sms avisándole cada vez que se produzca una notificación.

Dicho servicio, en principio de vigencia indefinida, de partida sería voluntario… salvo para los colectivos que conforme a Ley se indicase (art. 32 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007; un ejemplo en el art. 4 del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria). Es de suponer que, a medida que la capacidad económica y cultura informática de nuestra sociedad avanza, su obligatoriedad se irá generalizando. .

. La Ley 11/2007 permite entrever que lo que postulamos no es ciencia-ficción. Las «mejoras» a lo que ya en ella se recoge serían las siguientes: .

• Podría utilizarse al Notario, entre otros operadores jurídicos cualificados, para darse de alta -registrarse- en dicho servicio: «all in one«. De manera tal que cuando los particulares acudiesen a un despacho notarial, se les brindase la posibilidad de tramitarles dicha alta, para la que en todo caso habría de resultar necesario disponer de DNIe o uno de los certificados electrónicos reconocidos que se convenga.

• El servicio habría de servir no solo para recibir notificaciones administrativas, sino también para enviar mensajes electrónicos a la Administración (eventualmente, para facilitar su labor, conforme a formulario electrónico predeterminado).

Si la sociedad de la información ha de ser una realidad, ha de serlo con todas las consecuencias. Y la Administración ha de resultar ejemplar a tal fin (cfra. Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos).

Una vez puesto en marcha dicho servicio único, bidireccional, cabría pensar en extender sus utilidades; en especial, en extender su eficacia «entre particulares», a condición de que todos ellos apareciesen previamente registrados en él. Esto habría de facilitar su intercomunicación, securizándola.

• A día de hoy, se constata que el legislador ha renunciado al carácter unitario del sistema de notificación, reconociendo la posibilidad de que cada órgano u organismo público configure y mantenga su propio servicio de notificaciones electrónicas. Nosotros, por el contrario, abogamos por implantar una dirección electrónica única, comprensiva no sólo de todas las posibles notificaciones a practicar por la Administración General del Estado y sus organismos públicos (art. 12 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado), sino también de las notificaciones -u otro tipo de comunicaciones, insistimos, en sentido bidireccional- que correspondiesen a las Comunidades Autónomas o Entidades Locales.

Las notificaciones en materia tributaria (art. 115 bis del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria), de Seguridad Social (DA 2ª del R.D. 209/2003, de 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificaciones telemáticas), de la AEPD,de la DGT (art. 59 bis del R.D.Leg. 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial)…¡ son tantos los servicios de notificación telemática!

La existencia de esa gran cantidad de servicios de notificación mantenidos por diferentes Administraciones Públicas obligan al ciudadano a darse de alta individualizadamente en cada uno de ellos, esto es, a realizar el trámite infinidad de veces, cada vez con un interlocutor diferente (con cada Administración que se relacione y en cada concreto procedimiento al que se suscriba).

Probablemente no sea contrario a la Ley 30/1992, que cada Administración Pública disponga de un servicio propio de notificaciones telemáticas (cfra. artículo 59.1 LRJPAC). Ahora bien, ¿no se trata de racionalizar nuestra Administración, economizando costes -¿quién será capaz de reducir a euros el derroche en programación, mantenimiento e interoperabilidad a que la multiplicidad de plataformas informáticas da lugar?- (cfra. artículo 103 CE), mejorando su productividad y la atención al ciudadano? Ciertamente no es razonable colocar al ciudadano en una práctica situación de indefensión, haciéndole vivir en continua zozobra, obligado a estar en continua alerta, revisando si le han llegado notificaciones a los diferentes sistemas de notificación a los que esté -en su caso, de manera obligada- suscrito.  

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El gremio ya consiguió hace una década lograr información sobre los seguros de vida

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La tramitación de una herencia constituye un proceso bastante complejo, sobre todo, por las lagunas informativas que existen sobre el patrimonio del fallecido. El conocimiento de las deudas, es decir, el valor real del pasivo, sigue siendo una incógnita para los familiares y los profesionales de este oficio pese a que en las últimas décadas se ha avanzado bastante en este terreno. Una de las reclamaciones en las que más viene insistiendo el gremio es en la necesidad de acceder al registro de deudas bancarias. José Luis Lledó, vicedecano del Colegio de Notarios de Andalucía, recuerda que el sistema financiero español cuenta con la Central de Información de Riesgos del Banco de España (Cirbe), lo que permite a una entidad conocer si un cliente cuenta ya con un préstamo por parte de otra entidad y su capacidad de endeudamiento. Los datos que contiene este registro son «esenciales» para averiguar la deudas contraídas por el fallecido con los bancos, el estado de éstas y si se han saldado antes del óbito. Lledó aclara que uno de los datos más díficiles de conocer son los avales del causante:»Es fácil saber si la persona de la que heredamos contaba con un préstamo bancario, pero no si ha sido el avalista de un tercero. Eso únicamente se constata con precisión en el Cirbe, un sistema al que sólo tienen acceso los bancos actualmente y que facilitaría mucho nuestra labor, por lo que los familiares del difunto estarían mejor informados». El vicedecano del Colegio de Notarios de Andalucía recuerda que hace una década ya se dio un paso «decisivo» cuando el Gobierno atendió la petición del sector de acceder a un registro de seguros de vida. «Antes era imposible conocer si el fallecido tenía este tipo de póliza. Ahora podemos conocer si cuenta con dicho seguro y los que se beneficiarán de él», explica Lledó. Por otro lado, la actividad en las notarías sevillanas se ha reducido a la mitad con la crisis. Si en 2008 el total de actos firmados eran 437.112, cuatro años después esta cantidad se ha reducido a 253.979, o lo que es lo mismo, un 46,32% menos. En el primer semestre de 2013 sólo se han registrado 107.254 actos, por lo que la cifra con la que termine el presente ejercicio se mantedrá igual o por debajo de la del anterior. En toda Andalucía la merma de la actividad notarial ha llegado al 42,6% desde 2008. .

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Fuente: DiariodeSevilla.es