Sin problemas… salvo en el caso de los testamentos «preconstitucionales»
A salvo las legítimas, el testador es libre de disponer de sus bienes como guste, siempre que ni exprese ni se llegue a demostrar discriminación alguna. El testador habría preferido sus descendientes matrimoniales a los extramatrimoniales por razón de su mayor roce, cariño o trato.
Sin embargo, los testamentos otorgados antes de la Constitución de 1978 crean dudas, ¡¡¡muchas dudas!!! En un testamento antiguo -hecho antes de 1978- se lee: “Instituye herederos a sus mencionados hijos, a quienes sustituye vulgarmente por sus descendientes legítimos”. Acaba de morir el testador. Resulta que uno de dichos descendientes -¡cómo no extramatrimonial!- dice que esa sustitución es ¡inconstitucional!
PARA LOS TESTAMENTOS PRE-CONSTITUCIONALES
1. A salvo siempre las legítimas, nada obsta a que un testador, antes o después de la Constitución, pueda hacer diferencias entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
“… nadie tiene derecho a un acto de liberalidad, por lo que las prohibiciones de discriminación contenidas en el art. 14 CE no se proyectan sobre los actos de liberalidad inter vivos o mortis causa. En nuestro Derecho civil sucesorio, tanto común como foral, se confiere a la persona un amplio ámbito de libertad de disposición mortis causa sobre sus propios bienes, de modo que, respetando en su caso el régimen de legítimas, el causante puede disponer de ellos para después de su muerte del modo que estime conveniente, sin necesidad de ofrecer justificación sobre su decisión ni estar vinculado por las prohibiciones contempladas por el art. 14 CE.
Siendo esto así, puesto que en materia de interpretación de las disposiciones testamentarias la única regla básica de nuestro Derecho es la indagación de la voluntad del testador (arts. 675 del Código civil y 110 del Código de sucesiones por causa de muerte de Cataluña), considero que si, tras la oportuna labor exegética, el órgano judicial alcanzase la conclusión de que la misma fue excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categoría de personas), tal consecuencia no entra por sí misma en colisión con el art. 14 CE, pues tanto ese resultado como el contrario son opciones igualmente válidas constitucional y legalmente, acordes con el ejercicio de la libertad de testar, ante las cuales los poderes públicos han de mantenerse neutrales.
En consecuencia, sólo si la interpretación que el órgano judicial realizase de la cláusula testamentaria pudiera conceptuarse -conforme a nuestro reiterado canon de control- como arbitraria, irrazonable o incursa en error fáctico, habríamos de calificar la resolución judicial como contraria, ante todo, al 24.1 CE.” (voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia que resuelve el recurso de amparo núm. 1026-2004
2. Claro que siempre cabe retorcer las cosas: Vía interpretación de la voluntad del testador el TS llega a equiparar a unos y otros descendientes. El testador habría empleado una expresión ambigua, «descendientes legítimos». ¿Descendientes «legítimos» en qué fecha? ¿Al tiempo de hacer el testamento, de fallecer el testador o de la eficacia de la sustitución fideicomisaria dispuesta? El TS opta por esta última interpretación. Puesto que inequívocamente no dijo otra cosa, habría sido voluntad del testador someterse a la regulación en todo momento vigente, más exactamente, a la normativa vigente al tiempo de operar la sustitución por él dispuesta.
“… una vez sentado que la voluntad del testador es la ley de la sucesión y que ésta debe ser interpretada de conformidad con el sentido literal del testamento (art. 675 del Código civil), la legislación aplicable y los términos en los que estaba formulada la disposición testamentaria otorgaban en este supuesto a los órganos judiciales un margen de arbitrio dentro del cual éstos podían realizar legítimamente interpretaciones diversas de la expresión «hijos legítimos».
Por un lado, dicha expresión podía interpretarse de conformidad con el significado que tenía en el marco de la legislación vigente en el momento de otorgar el testamento o, en su caso, de fallecer el causante…
… sin embargo… aunque el testamento se otorgó y el causante falleció mucho antes de 1978, la condición correspondiente a la sustitución fideicomisaria se verificó con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución, de tal manera que también podía entenderse que la voluntad del testador expresada en el testamento debe ser interpretada de conformidad con la situación jurídica propia del momento en que ha de ejecutarse la sustitución. Ésta es la interpretación… acogida por el propio Tribunal Supremo en algunos pronunciamientos recientes ( Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002, de 15 de diciembre de 2005, o de 29 de septiembre de 2006). De acuerdo con este… planteamiento, es legítimo presumir que, a menos que en el testamento conste lo contrario de forma inequívoca, no es la voluntad del testador introducir distinciones que resulten contrarias a los fundamentos del sistema jurídico vigente en el momento en que se cumple la condición y han de ser ejecutadas las correspondientes disposiciones testamentarias (en este sentido, por ejemplo, Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2006, FJ 4)…» (STC 27 4 2010)
“… no ha sido el causante al formular en su día la disposición testamentaria en el ejercicio de su libertad de testar, sino el órgano judicial al interpretar una expresión ambigua y, por tanto, en el ejercicio de la jurisdicción, quien ha creado un tratamiento jurídico discriminatorio a partir de un criterio como el relativo a la filiación adoptiva, que resulta expresamente prohibido por el art. 14 CE en relación con el art. 39.2 CE. A este resultado se llega por aplicación de la doctrina constitucional, a la que ya se ha hecho referencia, en virtud de la cual los órganos judiciales pueden vulnerar el art. 14 CE cuando interpretan las normas jurídicas con un criterio que produzca «el trato discriminatorio en relación con otras situaciones válidamente comparables, siempre que la norma a aplicar sea susceptible de distinta interpretación que, siendo admitida en Derecho, conduzca a eliminar la desigualdad injustificada que en aquel caso se produce, lo cual supone que si existe esa alternativa de interpretación más conforme con la igualdad su no utilización equivale a una aplicación de la norma que el art. 14 CE no consiente» ( SSTC 34/2004, de 8 de marzo, FJ 3; 154/2006, de 22 de mayo, FJ 8)” (STC 27 Abr 2010).
Artículo 675 Cc.
Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.
El testador no puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad declarada por la Ley.
Artículo 774 Cc.
Puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia.
La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario.
Artículo 814 Cc.
La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos y descendientes producirá los siguientes efectos:
1. Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
2. En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador.
D.Tª Segunda Cc: Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas. En su consecuencia serán válidos los testamentos aunque sean mancomunados, los poderes para testar y las memorias testamentarias que se hubiesen otorgado o escrito antes de regir el Código, y producirán su efecto las cláusulas ad cautelam, los fideicomisos para aplicar los bienes según instrucciones reservadas del testador y cualesquiera otros actos permitidos por la legislación precedente; pero la revocación o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al mismo.
COMENTARIO
(1) Como suele ocurrir, el TS decide el caso juiciosamente… eso sí, “con un regate a la ley”. De partida, como es doctrina pacífica, el TS reconoce que el art. 675 Cc exige estar a la voluntad del testador AL TIEMPO de otorgar testamento.
“… en congruencia con la naturaleza del testamento como acto formal y completo una vez otorgado, ha de ser determinante la voluntad pretérita del testador, su voluntad en el momento de otorgar la disposición, por lo que la simple alteración sobrevenida de circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la revocabilidad esencial del testamento (cfr. artículo 739 del Código Civil) y en la posibilidad de otorgamiento de una nueva disposición testamentaria… tratando de armonizar en lo posible las distintas cláusulas de aquél, empleando unitariamente las reglas de hermenéutica, e incluso haciendo uso, con las debidas precauciones, de los llamados medios de prueba extrínsecos, o circunstancias exteriores o finalistas a la disposición de última voluntad que se interpreta (cfr. las sentencias de 3 de abril de 1965, 12 de febrero de 1966, 29 de enero de 1985, 6 de abril de 1992, 29 de diciembre de 1997, 23 de junio de 1998 y 24 de mayo de 2002, entre otras…” (RDGRN 18 Enero 2010)
El TS dribla entonces al artículo de marras ¡ Valiente recorte al art. 675 Cc! Mediante una filigrana técnicamente impecable, el TS llega a hacer decir al testador algo en lo que éste con toda probabilidad ni siquiera pensó: A un hijo adoptado hay que tratarlo como si fuera matrimonial (este es el caso realmente tratado en la STC comentada).
Claro que puestos a integrar la voluntad del testador, todo vale. ¿Quien podría asegurar que, de haber pensado en el caso, habría sido otra su voluntad? Y aún habiendo resultado otra, ¿no habría sido por un prejuicio discriminatorio y por tanto invalidante de la diferenciación practicada?
Un paso más, añadimos ahora nosotros, y la pirueta jurídica la cerramos en firme: También a los hijos extramatrimoniales, a los efectos que tratamos, hay que asimilarlos a los matrimoniales. En efecto, si hemos de entender que un testador preconstitucional que utilizó la expresión «descendientes legítimos” quiso con ella simplemente acomodarse a la legislación «en todo momento» vigente (aquietándose con dicha expresión a la legislación entonces vigente), dada la plena equiparación de la descendencia legítima e ilegítima en los tiempos actuales, ¿será entonces irrazonable interpretar que hoy en día esta última -la filiación ilegítima- debe considerarse incluida en la expresión «descendientes legítimos” empleada por dicho testador pre-constitucional?
(2) La sentencia me produce una sensación extraña, de claroscuro. Con anterioridad a esta sentencia, nadie habría podido asegurar la eficacia de una cláusula como la que comentamos. En tal sentido, la sentencia hace cesar una situación de inseguridad. Al mismo tiempo, sin embargo, esta misma sentencia crea para el futuro una sospecha, incertidumbre. En lo sucesivo, ¿qué tendrá que hacer un testador para asegurarse de que cuando fallezca su herencia sea realmente repartida entre sus hijos por iguales partes, con independencia de su edad, sexo, orientación sexual, capacidad o discapacidad? Pues puede que cambie la legislación y, al tiempo de su fallecimiento, sólo los menores o discapacitados sean legitimarios, o la ley consagre entonces una discriminación positiva -aún en materia testamentaria- hacia determinados colectivos (¡cosas veredes!) . Si tales cambios en nuestro sistema jurídico se llegaran a considerar -parafraseando la sentencia comentada- «fundamentales», podría ser que dicha herencia no se repartiera por partes iguales. ¿Integración o «deconstrucción» de la voluntad de la voluntad del testador? He ahí la ¡ différance !
ANEXOS
