¿ Entrega de llaves y Extinción de la deuda ? Venta Extrajudicial ante Notario

En resumen, señor Notario, que si no pago, el banco se queda con mi casa ¿No es eso?

A los particulares que otorgan una hipoteca suele ocurrirles lo que al matrimonio que otorga el típico testamento del «uno para el otro»: Por más que el notario se lo explique, no terminan de entender bien lo que están firmando. En efecto, tienden a creer que su responsabilidad no es universal, sino limitada al bien hipotecado. He visto hasta a profesionales del Derecho que usan indistintamente las palabras «préstamo» e «hipoteca». ¿Por qué será?

Todos los que estamos en el «ajo» sabemos lo que es la acción de devastación (art. 117 LH). De lo que tal vez no todos seamos conscientes es que, tratándose de hipotecas sujetas a la Ley 2/1981 (que son la mayoría), «si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un 20%», en su caso la entidad acreedora tendrá derecho a exigir del deudor la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la diferencia» (art. 9 Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario). Lo habéis entendido bien: Si por caso fortuito el bien pierde valor, el riesgo lo sufre el hipotecante, no la entidad acreedora. En las hipotecas sujetas al mercado hipotecario, por disponerlo así su Reglamento; y en el resto de las hipotecas, si así lo acuerdan las partes (RDGRN 3 Abril 2000). Intentad explicárselo a un particular, aun con estudios superiores. Si llega a entenderlo, probablemente no dará crédito. O como me dijo uno, ¡pero qué cara tienen los bancos!

¿Por qué será que la gente piensa que los bancos tienen cara siendo que las leyes no las hacen ellos sino el Parlamento? Subyace aquí la misma «confusión» que a la hora de la práctica de la tasación de la finca hipotecada: La tasación no es «del» Banco, sino de un experto «independiente». Hasta el punto de que las entidades de crédito «deben» aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la Ley y no esté caducada (art. 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo). ¿Lo sabíais?

Es comprensible que la gente no termine de entender este régimen «excepcional» respecto al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Y, sin embargo, ¡es por su bien! Para que la prima de riesgo, en definitiva los intereses, no suban. Algo hay que no termina de cuadrar. ¿Quién será capaz de explicarlo a plena satisfacción?

Pasar de la responsabilidad universal a la limitada, de la acción de devastación «en todo caso» a la ejercitable sólo en caso de «dolo, culpa o voluntad del dueño» haría que nuestro sistema se amoldara a la mentalidad popular. Pero también implicaría una reestructuración a fondo en el negocio bancario, algo que acaso no se deba o no se pueda, al menos a corto plazo, hacer.

¿Una nueva banca para unos nuevos tiempos? La responsabilidad universal es legal y probablemente, aunque incomprendida por la gente, también justa. Ciertamente susceptible de que se mitigue su rigor (inembargabilidad del mínimo de subsistencia, art. 693.3 LEC), pero esencialmente justa. Queremos con ello resaltar que la limitación de la responsabilidad por ley al bien hipotecado no es una panacea. Es sólo de una opción de política legislativa y económica, con sus ventajas e inconvenientes.

Los medios de comunicación han tomado como pretexto el auto de la Audiencia de Navarra -Sección 2ª- de 17 de diciembre de 2010 para poner en tela de juicio y en extenso el principio de responsabilidad patrimonial universal. En realidad, dicho auto no pone en tela de juicio nada. Se limita a hacer una aplicación, más o menos forzada, en cualquier caso para un supuesto concreto, de la doctrina de los actos propios. Nada más. Una vez más me asombra y preocupa la capacidad mediática de «crear» opinión.

A nuestro juicio, hacer girar la discusión sobre sistema americano (contra entrega de llaves la deuda queda saldada) versus sistema español (art. 1911 Cc) es desenfocar la cuestión. La gente está harta. Quiero pensar que reconoce su propio «error», que se embarcó en un viaje sin retorno cegada por la codicia y especulación. Y lo está pagando. Ahora bien, parece que la gente piensa también que no toda la culpa fue suya. Que el sistema, particularmente la banca, contribuyó y mucho a su desgracia. Es pues lógico que exija que ésta asuma su «parte» de culpa.

Lleve o no la gente razón, hasta la fecha no se aprecia un movimiento «articulado» que canalice sus aspiraciones. En este sentido, el auto que comentamos parece sólo jugar un papel de «francotirador». ¿O tal vez detonante? El tiempo lo dirá.

El auto en cuestión me ha hecho replantearme de base el procedimiento extrajudicial de ejecución ante notario; aunque ahora se le llame «venta extrajudicial», tened por seguro que sigue siendo eso, un procedimiento, que es extrajudicial y además de ejecución. ¿Por qué? Aunque solo sea por aquello de soñar lo imposible. Expongo primero sus insuficiencias, para luego ofrecer remedio.

Como ejemplo sirve el desistimiento por parte del ejecutante de la venta extrajudicial. ¿Ad nutum? En contra de lo que usualmente se acepta, probablemente el acreedor no podría unilateralmente desistir.

¿Cómo hacer de él un procedimiento realmente útil y seguro? De una parte, propongo crear un órgano centralizado en el Consejo General del Notariado, encargado de «unificar» la actuación notarial en este campo; sin duda, un órgano así contribuiría a «aliviar» el peso de la responsabilidad que la incertidumbre normativa, que a día de hoy caracteriza a este procedimiento, hace recaer, a nuestro juicio inmerecidamente, sobre el notariado de base. Y de otra parte, sugiero la creación de un Juzgado Único Telemático de Vigilancia de la Ejecución Extrajudicial.

La entrada tiene DOS páginas. Aunque como siempre, lo intenté, pero no he sido capaz de reducir su extensión.

EL MENSAJE

He aquí una de las múltiples noticias aparecidas sobre dicho auto. La hemos escogido al azar. Comprobaréis que coincide en esencia con vuestra noticia mediática del tema.

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra permite entregar una vivienda para saldar la hipoteca

Interesante y pionera sentencia de la Audiencia provincial de Navarra que, con base en el artículo 3 del CC, viene a considerar que no procede seguir la ejecución contra otros bienes del ejecutado, dando por abonado el principal reclamado a pesar de que la entidad financiera se adjudicó el inmueble por un importe inferior al reclamado. Ello en base al valor que adjudicó el banco al inmueble en el momento de constituir la hipoteca. Hemos de suponer que la entidad financiera, por las implicaciones que ello puede significar para todo el sistema financiero y con base en las hipotecas concedidas en el periodo de la “burbuja financiera”, recurra dicha sentencia que entra en contraposición con lo que literalmente dispone las correspondientes leyes procesales.

EL AUTO

No es cierto que el auto permita EN TODO CASO entregar una vivienda para saldar la hipoteca. Sólo lo permite para un caso muy puntual: Cuando a la demanda solicitando la ejecución NO se haya acompañado nueva tasación (a la baja) de la finca.

“Presidente D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ Magistrados D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente) D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA

En Pamplona/Iruña, a 17 de diciembre de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra… en grado de apelación… derivado del Ejecución hipotecaría nº 1071/2008, del Juzgado de Primera Instancia… de Estella/Lizarra; siendo parte apelante, el demandante “BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA”…

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de noviembre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estella/Lizarra dictó resolución en los autos de Ejecución de títulos judiciales nº 1071/2008 cuya parte dispositiva, literalmente, dice:

“No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 16 de Octubre de 2009, dejando la vía de ejecución por las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de intereses que se practiquen.”

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del demandante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 74/2010, señalándose el día 15 de diciembre para su deliberación, habiéndose observado las prescripciones legales.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la resolución recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra, en autos de ejecución hipotecaria 1071/2008, se dictó Auto de fecha 13 de noviembre de 2009, con la siguiente parte dispositiva:

“No ha lugar a la continuación del procedimiento de ejecución por las cantidades que la parte ejecutante solicita en su escrito de fecha 16 de Octubre de 2009, dejando la vía de ejecución por las cantidades que en su día puedan resultar de la Tasación de Costas y Liquidación de Intereses que se practiquen.”

Frente a dicha resolución se interpone por el procurador D. PEDRO BARNO URDAIN, en nombre y representación del “BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , recurso de apelación, con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia (sic) por la que, estimando el recurso de apelación, deje sin efecto el citado Auto y en consecuencia acuerde la continuación de la ejecución conforme a lo solicitado en nuestro escrito de 14 de octubre de 2009.

TERCERO.- El examen de las actuaciones llevan a la Sala, no obstante las alegaciones vertidas en el recurso formulado y que ahora examinamos, a confirmar el Auto recurrido, por entender que es ajustado a derecho.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La presente litis tiene su origen en la demanda ejecutiva formulada por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A,, frente D. José y Dª Luisa, ejercitando las acciones derivadas del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en la que el citado banco ostenta la condición de prestamista y los demandados la de prestatarios.

b.- Concedido el correspondiente préstamo con garantía hipotecaria por importe de 59.390 €, ampliado el 26 de marzo de 2007 en 11.865,39 €, y ante el impago de las cuotas pactadas, el banco ejecutante da por resuelto el contrato y solícita su ejecución, pidiendo se saque a subasta la finca hipotecada,

c.- Habiendo sido desierta la subasta interesó se dictara auto de adjudicación a favor del banco ejecutante, con facultad de ceder el remate a tercero, lo que finalmente manifestó no tener intención de ejercitar, por lo que la finca se le adjudica al citado banco, por el importe de 42,895 €.

A tal efecto se dictó Auto de 24 de septiembre de 2009 de adjudicación.

d.- Mediante el correspondiente escrito el banco ejecutante solicita se prosiga la ejecución por la cantidad no cubierta por la subasta, por importe de 28.129,52 € de principal, más 8.438,86 € calculados para intereses, costas y gastos.

Dicha petición es denegada por Auto de fecha 13 de noviembre de 2009, que no da a lugar a continuar la ejecución salvo para costas y liquidación de intereses.

El citado Auto es el objeto del presente recurso de apelación que examinamos.

CUARTO.- La parte recurrente viene a desarrollar su pretensión de que se revoque el Auto recurrido y que en consecuencia se continúe la ejecución por la cantidad restante que se le adeuda, sobre la base de que el ejercicio de esta petición no constituye un abuso de derecho, rechazando así la alegación de la juzgadora de instancia y por otra parte por considerar que, pese a las consideraciones que hace la juzgadora de instancia en el Auto recurrido, lo cierto es que la subasta en su día celebrada y por la que se adjudicó la finca objeto de garantía del préstamo concedido, no cubría la deuda reclamada.

a.- En relación con la primera consideración, esto es, le relativa al abuso de derecho, ciertamente podemos considerar, desde el punto de vista formal y de estricto ejercicio del derecho, que no estaríamos ante un abuso de derecho, dado que en definitiva la ley procesal permite a la parte ejecutante solicitar lo que solicita, esto es, que se continúe la ejecución respecto de otros bienes del ejecutado, dado que con los objeto de realización mediante la subasta no han sido suficientes para cubrir la deuda reclamada,

b.- La segunda parte o línea argumental del recurso, vendría dada porque el bien ejecutado en subasta no es suficiente para cubrir la deuda reclamada, de manera que habiendo sido subastado, el valor obtenido es de 42.895 €, ahora bien la afirmación de la parte recurrente de que la finca en sí tiene un valor real que es inferior a la deuda reclamada, debe contrastarse con la propia valoración que se hace en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que formalizaron las partes y singularmente por lo que supone un acto propio, del propio banco cuando, con arreglo a las cláusulas séptima, novena bis y décima, siendo el objeto y finalidad del préstamo la adquisición de la finca finalmente subastada, y a los efectos de su valor en subasta, se fijó la cantidad 75.900 €.

Es decir, el propio banco en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria y en relación con la finca que es objeto de subasta y que se ha adjudicado materialmente la citada entidad bancaria, la valoraba en una cantidad que era superior al principal del préstamo, que recordemos era de 71.225,79 €.

Siendo ello así, es atendible las razones por las cuales la juzgadora de instancia no considera oportuno en este caso continuar la ejecución, por entender que el valor de la finca, no obstante el resultado de la subasta, es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada e incluso encontrándose por encima de dicho principal, siendo circunstancial el que la subasta, al haber resultado desierta, tan sólo sea adjudicada en la cantidad de 42,895 €, pero lo cierto es que, como señala el Auto recurrido, el banco se adjudica una finca, que él mismo valoraba en una cantidad superior a la cantidad adeudada por el préstamo concedido, a salvo el tema de intereses y costas.

La argumentación de que el valor real de la finca al tiempo en que se le adjudica es inferior, vendría dado o apoyado en una eventual nueva tasación, que aportó con el escrito de recurso siendo desestimada su aportación por Auto de la Sala de fecha 6 de septiembre de 2010, al que nos remitirnos y cuya razones para rechazar dicho documento damos por reproducidas. Como consecuencia de dicho Auto, que no fue recurrido y por lo tanto es firme, lo cierto es que no consta en las actuaciones otro valor de tasación de la finca, que no sea el que consta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

Consecuentemente con lo anterior, la Sala considera correctas las consideraciones que hace la juzgadora de instancia para entender que en el caso presente, la adjudicación material de la finca al banco ejecutante, cubre más del principal reclamado, por lo que la ejecución únicamente cabrá continuar respecto de las costas y de la liquidación de intereses.

c.- Cabe además hacer una pequeña consideración, que podríamos unir con lo ya señalado en relación con el abuso de derecho, en el sentido de que si bien formalmente cabria entender que la actuación del banco se ajusta a la literalidad de la ley y que efectivamente tiene derecho a solicitar lo que ha solicitado, por lo que cabría entender que no existiría el abuso de derecho que se le imputa, pero ello no obstante no deja de plantemos una reflexión, cuando menos moralmente intranquilizante, relativa a la razón por la que la parte apelante impugna el Auto recurrido, por considerar que en realidad el valor de la finca subastada y adjudicada materialmente al banco, hoy por hoy, tiene un valor real inferior al que en su día se fijó como precio de tasación a efectos de subasta. Y decimos esto, porque la base de la manifestación de que la finca subastada tiene hoy por hoy un valor real inferior, se base en alegaciones como que la realidad del mercado actual ha dado lugar a que no tuviera la finca el valor que en su momento se le adjudicó como tasación, disminución importante del valor que une a la actual crisis económica, que sufre no sólo este país sino buena parte del entorno mundial con el que nos relacionamos. Y siendo esto así y en definitiva real la importantísima crisis económica, que ha llegado incluso a que la finca que en su día tasó en una determinada cantidad, hoy en día pudiera estar valorada en menos, no podemos desconocer que ello tiene también en su origen una causa precisa y que no es otra, y no lo dice esta Sala, sino que ha sido manifestado por el Presidente del Gobierno Español, por los distintos líderes políticos de este país, por expertos en economía y por líderes mundiales, empezando por el propio Presidente de Estados Unidos, que la mala gestión del sistema financiero del que resultan protagonistas las entidades bancarias, recuérdense las “hipotecas basuras” del sistema financiero norteamericano.

No querernos decir con esto que el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA sea el causante de la crisis económica, pero sí no puede desconocer su condición de entidad bancaria y por lo tanto integrante del sistema financiero, que en su conjunto y por la mala gestión de las entidades financieras que sean, en definitiva bancos y otras entidades crediticias y de naturaleza financiera, han desembocado en una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929.

El artículo 3 del Código Civil, en apartado 1, señala que las normas se interpretarán según la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, y ello nos obliga a hacer la presente reflexión, en el sentido de que, no constituirá un abuso de derecho, pero moralmente es rechazable que se alegue para intentar continuar la ejecución la pérdida de valor de la finca que servía de garantía al préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora ejecutante, o cuando menos aceptado, siendo que dicha pérdida de valor es directamente achacable a la crisis económica, fruto de la mala praxis del sistema financiero, que repetimos, aun cuando no quepa atribuirla directa y especialmente al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, sí que no deja de ser una realidad que forma parte de los protagonistas de dicho sistema financiero, y de ahí que resulte especialmente doloroso, que la alegación que justifica su pretensión, esté basada en unas circunstancias que esencialmente y como vulgarmente se dice, ha suscitado una gran sensibilidad y levantado “ampollas”.

A la razón expuesta de la falta de acreditación del valor real de la finca, en cuanto a que sea inferior a la que fue fijada en su momento, cabe añadir que la adjudicación de la finca materialmente al banco, habida cuenta la tasación que en su día se aceptó por el banco ejecutante, determina que consideremos ajustada a derecho la resolución de la Magistrada-Jueza de Primera Instancia y ello a los efectos de entender que con su adjudicación el principal y algo más ha sido cubierto con dicho bien, de manera que tan sólo con respecto a las costas y liquidación de intereses restantes deberá continuar la ejecución, en cuanto que es lo que establece el Auto recurrido que no ha sido objeto de impugnación.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar el Auto recurrido…”

EL MEDIO ES EL MENSAJE

Al principio no fue cierto. A día de hoy, merced a la “difusión” de la noticia, comienza a serlo. Todo lo ideal es real, y lo real ideal, diría Hegel. Uno no termina de acostumbrarse a la capacidad mediática de «crear» realidad.

Me pregunto en cuántas otras “noticias” pasará lo mismo. ¿No habéis jugado de niños al teléfono? La cadena distorsionaba el mensaje. Estamos en manos de las agencias de noticias.

Está por ver qué harán el Gobierno o la Banca: Frente a lo que en otro momento pudo pensarse, ni el poder del BOE es omnímodo ni el descrédito del Tribunal Constitucional puede ser ilimitado. El mensaje es cada día más cierto: El deudor puede entregar su vivienda para saldar la hipoteca. Un ataque frontal, y al tiempo encubierto, al art. 1911 Cc (sistema de responsabilidad universal), en general al sistema establecido, está en marcha.

Como de costumbre, son las situaciones de crisis el caldo de cultivo adecuado para los “cambios”. ¿Estamos ante una nueva forma de rebelión social? Hay jueces, en teoría parte del sistema, que están hartos. Sufren la crisis en sus propias carnes, lo que acrecenta su contacto con la sensibilidad a pie de calle.

Es posible que el “cáncer” se propague. Algunos jueces, está por ver si pocos o muchos, tenderán a reproducir el auto reseñado. Otros, los más osados, profundizarán en la “nueva” dirección: ¿Una Ley de Sobreendeudamiento de los particulares?, ¿Reforma a fondo de la legislación hipotecaria? Todo y nada puede ocurrir.

The medium is the massage

Mc Luhan

Imaginad por un momento que el auto de la Audiencia de Navarra se hubiera producido antes de la era internet. Sin duda su difusión habría sido mucho menor. En una sociedad así, en la que las noticias poco y tarde circularan, acaso la Banca se habría limitado a “no hacer ruido”, a no recurrir dicho auto. La cosa habría acabado ahí. Ciertamente, como alguien ha sugerido, el auto habría sido “anecdótico”. En dicha Audiencia de Navarra, y acaso con el tiempo en las demás, para el futuro las entidades acreedoras se habrían limitado a acompañar a todas sus demandas de ejecución nueva tasación de la finca -a la baja-. Con toda probabilidad, no se recurriría tal decisión ante el Tribunal Constitucional.

En cambio, en nuestra sociedad actual los medios amplifican, y al tiempo distorsionan, la noticia, dotándola de un alcance que originariamente no tuvo. El medio “masajea” la noticia. Así, la Banca probablemente se vea obligada a recurrir dicho auto; en la única vía posible, el Tribunal Constitucional.

No necesariamente, si las aguas vuelven «naturalmente» a su cauce. La Sección 3ª de la misma Audiencia de Navarra acaba de fallar (auto nº 4/2011, de 28 de Enero) que con la devolución de un piso no se salda la deuda hipotecaria contraída con una entidad financiera, en este caso, también BBVA. La pelea de togas está servida.

Imaginando lo imposible

En el caso de la AP de Navarra se trataba de un procedimiento de ejecución individual -hipotecaria-. Hace sólo unos días la prensa da noticia de un nuevo caso, ahora en un procedimiento de ejecución colectiva -concurso-. No hemos tenido acceso a la resolución judicial en cuestión, ni sabemos si el caso es o no reciente. ¡Qué más da! Importa la fecha de su difusión. En principio, la solución que plantea sólo sería aplicable a personas en concurso de acreedores que no hayan podido pactar un plan de pagos. Ahora bien, como en el caso de la Audiencia de Navarra, la “fuerza” de su argumentación va mucho más. Resulta impredecible determinar hasta donde llegará: Nociones como “sobreendeudamiento familiar” y “crédito responsable” parecen tener mucho futuro. La noticia reza así:

«El Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona ha considerado saldadas las deudas pendientes que todavía mantenía con la banca y otros acreedores una pareja de jubilados en concurso de acreedores (antigua suspensión de pagos), después de que no consiguieran cubrir todos los pagos con la venta de su vivienda.

El juez opina que la decisión de extinción de las deudas pendientes permite “dar una salida razonable a las situaciones de sobreendeudamiento de particulares de buena fe habilitando mecanismos que permitan conceder a estos deudores una segunda oportunidad que no les aboque a una situación de exclusión social”.

Argumenta que esta solución “conecta además con las observaciones que la Unión Europea hace sobre los problemas de sobreendeudamiento de los consumidores, de acceso al crédito responsable y el derecho a que el deudor de buena fe pueda recomponer su vida económica.

El Código Civil español, a diferencia de otras leyes europeas, establece que el deudor debe cumplir sus obligaciones con sus acreedores “con todos sus bienes, presentes y futuros”, lo que permite que se persiga de por vida a los particulares morosos.

Esta resolución viene a reforzar la decisión de la Audiencia Provincial de Navarra de limitar las posibilidades de reclamación de deudas bancarias.»

La locura se contagia

Esta mañana al entrar en internet me encuentro con una tercera resolución judicial en idéntica dirección. Dice así:

«Listas de clientes con cláusula de redondeo. El Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad por abusiva de la cláusula de redondeo al alza incluida en las hipotecas a interés variable de Caixa d’Estalvis de Tarragona, que tendrá que eliminarla y devolver la diferencia cobrada de más a sus clientes. La sentencia, que en esto confirma otras anteriores, es sin embargo pionera porque obliga a la caja a entregar a las entidades reclamantes –las asociaciones de consumidores– “una lista con todos los clientes afectados” por ese contrato hipotecario “para el buen fin de la ejecución”, en contra de la argumentación de la caja, que consideraba que las asociaciones no tenían legitimidad para defender una acción colectiva y que cada uno de los clientes afectados debía reclamar de forma individual la eliminación de la cláusula.»

¿Y en el futuro?

¿Quien será capaz de predecir lo que ocurrirá mañana? Acabo de leer en la prensa que las cláusulas de suelo en las hipotecas tienen los días contados ¿Será cierto? ¿Quien podrá asegurar que un juez no concederá un aplazamiento sin intereses a un deudor al que una entidad financiera le reclame lo adeudado por impago de un préstamo? Fijaos en el juego que, al amparo de la «realidad social del tiempo actual», puede dar el artículo 11 Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

“Facultad moderadora de Jueces y Tribunales. Los Jueces y Tribunales, con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios, podrán señalar nuevos plazos o alterar los convenidos, determinando, en su caso, el recargo en el precio por los nuevos aplazamientos de pago.

Igualmente, tendrán facultades moderadoras de las cláusulas penales pactadas para el caso de pago anticipado o incumplimiento por parte del comprador”

“El derecho positivo está en los libros, pero lo que la vida reclama no está escrito en ninguna parte”

El Gobierno ha cortado otras veces debates jurídicos de este tipo. La seguridad jurídica se termina imponiendo… a favor del orden establecido. Así sucedió por ejemplo con el tratamiento de los contratos de derivados en los concursos de acreedores: frente al criterio de los jueces de que son créditos ordinarios (por tanto, sujetos a quita y espera, como los ordinarios), modificó la ley Concursal para aclarar, según el criterio de la banca, que se han de pagar en su integridad (art. 71.5.3 Ley 22/2003).

Esta vez, ¿cómo reaccionará? Visto el fenómeno desde fuera, como espectadores, nos parece entrever por parte de la jurisprudencia un redivivo “uso alternativo del Derecho”, ahora sin connotación ideológica. Al Poder, al BOE, le ha salido una excrecencia, un nuevo “competidor”. Al Legislador “Ordinario”, el Parlamento, se le sumó en su día el «Extraordinario», el Gobierno, y más tarde el Legislador Negativo, el Tribunal Constitucional. Ahora un sector del Poder Judicial pretende jugar a Legislador «Suplente», por razón de una pretendida inacción del legislador, insensible a la realidad. Frente a lo que alguno en su día señalara, está visto que ¡Montesquieu no ha muerto!

Ya existía un recurso frente a la inacción de la Administración. Ahora se postula un recurso frente a la inacción del legislador. ¿Una nueva forma de responsabilidad del Estado Legislador, de cumplimiento «in natura»?

«Die Aufnahmefähigkeit der großen Masse ist nur sehr beschränkt,das Verständnis klein, dafür jedoch die Vergesslichkeit groß. Aus diesen Tatsachen heraus hat sich jede wirkungsvolle Propaganda auf nur sehr wenige Punkte zu beschränken und diese schlagwortartig so lange zu verwenden, bis auch bestimmt der Letzte unter einem solchen Worte das Gewollte sich vorzustellen vermag» Adolf Hitler, „Mein Kampf“ 1943

La capacidad de asimilación de la gran masa es sumamente limitaday no menos pequeña su facultad de comprensión;en cambio es enorme su falta de memoria. Teniendo en cuenta esos antecedentes, toda propaganda eficaz debe concentrarse en muy pocos puntos y saber los explotar como slogans,hasta que el último hijo del pueblo pueda formarse una idea de aquello que se persigue

En realidad, no se trata de un debate de Derecho Positivo. Desde este punto de vista, es evidente que las sentencias comentadas exceden la función “moderadora” de la equidad, la labor puramente de aplicación del Derecho por parte de los Tribunales. Se postula un cambio y para ello se cometen “excesos”. Frente a la seguridad jurídica establecida, se postula una “nueva” seguridad jurídica.

Llegados a este punto, quien venza en la campaña mediática ganará la partida. MIEDO, cuando menos a corto plazo fundado, frente a JUSTICIA.

Vivimos tiempos convulsos. Ya el BOE nos tenía acostumbrados a la legislación de hoy para ayer (vía corrección de errores) o a la prudencia ante un probable cambio próximo (por todas, la supresión anunciada a finales del año 2010 de la deducción por adquisición de vivienda). Lo que ahora tratamos es otra cosa, una vuelta de tuerca a la inseguridad: “Lege data” y “lege ferenda” se superponen, terminan confundiéndose. La amplitud de miras degenera en estrabismo, esquizofrenia. Lo dicho, un mundo «matrix», virtual.

LEY Y MORAL

Contra entrega de las llaves del piso, ¿puede el deudor saldar la deuda hipotecaria contraída con la entidad financiera? La cuestión es abordable desde un punto de vista estrictamente moral o desde un punto de vista jurídico.

El difícil ser justo con lo que se ama Oscar Wilde

Desde una perspectiva moral, cada uno puede pensar lo que quiera.

Resulta muy ilustrativa para los cristianos la antigua dicción literal del Padrenuestro: «perdónanos nuestras deudas, así como nosotros perdonamos a los que nos adeudan». Está claro que no se está refiriendo a los deudores «caras». Entonces, ¿a que casos se refiere? Porque, claro está, a algún caso ha de referirse.

«Creyentes: Temed a Dios y renunciad a a las ganancias provenientes de la usura…» (Corán, 2:278). La doctrina prácticamente unánime interpreta que la palabra «usura» («riba») significa todo pago de interés fijo o garantizado sobre préstamos o depósitos. El negocio bancario en el mundo islámico es esencialmente participativo, más parecido a nuestras cuentas en participación que al préstamo o crédito.

Un diálogo de sordos

Desde un punto de vista de Derecho Positivo, existen razones a favor de la responsabilidad universal (modelo español) y otras que apoyan la responsabilidad limitada (modelo norteamericano). No es de nuestro interés abordarlas en profundidad. Tampoco el auto de la Audiencia de Navarra referido aborda directamente esta cuestión.

Es obvio que no se enriquece injustamente quien actúa conforme a la ley. También que «pacta sunt servanda» y que la ley no otorga a día de hoy al deudor en España derecho a dar en pago su vivienda al Banco saldando la deuda. ¿Entonces?

El auto de referencia aplica la doctrina de las actos propios, supongo que por impotencia; ante la manifiesta improcedencia de «culpar» parcialmente al banco ejecutante de la ruina económica del ejecutado y, en definitiva, de aplicar una compensación de culpas. No hay cauce para ello dentro de una ejecución como la planteada y, en cualquier caso, es poco probable que una demanda en tal sentido -aunque solo fuera por falta de prueba- triunfara.

Al auto de referencia únicamente se le puede echar en cara que aplica de forma inapropiada la doctrina de los actos propios. ¿Cómo? Imponiendo al ejecutante una «carga» procesal (aportación de nueva tasación a la baja), que no un «deber», desconocida en la ley. No es poco. En este sentido, no en otro, la Sección 2ª de la Audiencia de Navarra sí habría podido atribuirse impropiamente una función de legislador.

La profesionalización de los riesgos

El Auto de referencia puede no gustar, por exceder la legalidad vigente y de hecho crear inseguridad. Sin embargo convendremos en que, siquiera sea con desacierto, intenta parchear una deficiencia de nuestro actual sistema. La ejecución a gente humilde y de buena fe, privándole de todo futuro económico para el resto de sus vidas, aun siendo razonable, nos deja a todos un regusto amargo. Parece que algo habrá que hacer.

En su día la antigua prisión por deudas supuso un avance respecto a la ejecución directa sobre la «persona» del deudor. La responsabilidad universal patrimonial a su vez supuso otro avance en la buena dirección, como también la inembargabilidad de mínimos (art. 606 LEC) y otras medidas mitigadoras del rigor de la ejecución (vg. art. 693.3 LEC ). ¿Ha llegado el momento de dar al sistema otra vuelta de tuerca?

Tan indeseable puede resultar el inmovilismo como posturas radicales. Se impone una evolución sin ruptura, controlada. Está por ver en qué concretos extremos.

En su caso, alguien tendrá que «pagar» la factura del mayor riesgo. ¿Los bancos, los prestatarios? Probablemente todos un poco. Al menos en parte, el riesgo se «socializará». Lo más que podremos pedir entonces al sistema será transparencia y competencia. No es poco.

«¿PUEDE EL EJECUTANTE DESISTIR DE LA VENTA EXTRAJUDICIAL?

Artículo 19 LEC. Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión…. 4. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada por el Secretario judicial mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días.

Artículo 20 LEC. Renuncia y desistimiento…

2. El demandante podrá desistir unilateralmente del juicio antes de que el demandado sea emplazado para contestar a la demanda o citado para juicio. También podrá desistir unilateralmente, en cualquier momento, cuando el demandado se encontrare en rebeldía.

3. Emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dará traslado por plazo de diez días.

Si el demandado prestare su conformidad al desistimiento o no se opusiere a él dentro del plazo expresado en el párrafo anterior, por el Secretario judicial se dictará decreto acordando el sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Si el demandado se opusiera al desistimiento, el Juez resolverá lo que estime oportuno.

Con la que está cayendo, seguir defendiendo que en la venta extrajudicial (antes llamada «procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria») el ejecutante puede LIBREMENTE desistir del procedimiento, siquiera sea antes de publicados los anuncios de la subasta, es una temeridad.

La cuestión ya antes nos parecía relativamente clara, a la vista de lo dispuesto en el art. 20 LEC y legislación concordante. Tal desistimiento podía perjudicar al ejecutado, duplicando las costas y malestar que en último término se vería obligado a soportar. Y aunque así no fuera, parece claro que al ejecutado, en defensa de sus intereses, habría que darle la posibilidad de alegar fraude procesal o abuso de derecho; solo entonces, después de haber escuchado a las partes, podría el notario «decidir» la cuestión.

Artículo 74 LJCA.

1. El recurrente podrá desistir del recurso en cualquier momento anterior a la sentencia…

3. El Secretario judicial dará traslado a las demás partes, y en los supuestos de acción popular al Ministerio Fiscal, por plazo común de cinco días Si prestaren su conformidad al desistimiento o no se opusieren a él, dictará decreto en el que declarará terminado el procedimiento, ordenando el archivo de los autos y la devolución del expediente administrativo a la oficina de procedencia.

4. En otro caso, o cuando apreciare daño para el interés público, dará cuenta al Juez o Tribunal para que resuelva lo que proceda.

5. Si fueren varios los recurrentes, el procedimiento continuará respecto de aquellos que no hubieren desistido.

6. El desistimiento no implicará necesariamente la condena en costas…

Artículo 186 Ley Concursal… 2. El Juez resolverá sobre el desistimiento o la renuncia del solicitante del concurso, previa audiencia de los demás acreedores reconocidos en la lista definitiva. Durante la tramitación del procedimiento, los incidentes no tendrán carácter suspensivo, salvo que el Juez, de forma excepcional, así lo acuerde motivadamente.

Artículo 91 LRJAP y PAC. Medios y efectos.

1. Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que permita su constancia.

2. La Administración aceptará de plano el desistimiento o la renuncia, y declarará concluso el procedimiento salvo que, habiéndose personado en el mismo terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de diez días desde que fueron notificados del desistimiento.

3. Si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, la Administración podrá limitar los efectos del desistimiento o la renuncia al interesado y seguirá el procedimiento.

No se trata de defender la seriedad de la subasta (anunciada la subasta, salvo pago íntegro, el desistimiento sólo sería admisible si se puede publicar con la antelación legal exigible para la publicación de la subasta), sino directamente el interés del ejecutado. De consolidarse la tendencia que marca el auto de la Audiencia Provincial de Navarra, ¿os cabe alguna duda de que al ejecutado NO le es indiferente dicho desistimiento?

En efecto, si admitimos que la entidad ejecutante desista libérrimamente ahora y mañana inste una nueva ejecución, aportando EX NOVO al requerimiento una “nueva” tasación (inferior a la que en su día se realizó para conceder el crédito o préstamo) de la finca a ejecutar, permitiremos a dicha ejecutante neutralizar los efectos indeseados para ella del auto de referencia.

Se trataría en definitiva de no causar indefensión al ejecutado.

«… como dijimos en nuestra STC 187/1990, de 26 de noviembre, FJ 5, los Tribunales ordinarios, al resolver en cada caso sobre la pertinencia o no del desistimiento, habrán de velar porque no se cause indefensión o lesión alguna de índole constitucional a la parte demandada…» (STC 123/2007, de 21 de mayo de 2007)

Ahora bien, «el desistimiento… supone la extinción del proceso por voluntad del actor… y … carece de fundamento la interpretación… de que el desistimiento es, por imperativo constitucional, una acto bilateral, de tal forma que no puede aceptarlo el órgano judicial si el demandado se opone…» (STS 187/1990, de 26 de Noviembre)

Debe en cualquier caso quedar claro que el ejecutado ausente del proceso de ejecución no puede ser asimilado al rebelde, a los efectos del art. 20.2 LEC.

La LEC refiere la rebeldía a los procesos declarativos (compruébese la ubicación del art. 496 ss LEC), no a la ejecución. Existe la rebeldía del demandado, no la del ejecutado.

Suponiendo que deudor y titular de la última inscripción de dominio de la finca a ejecutar coincidieran, ¿debería el Notario dejar de notificar por correo certificado a dicho deudor el lugar, día y hora fijados para las subastas por el hecho de no haber contestado al requerimiento de pago inicial? Es evidente que no (cfra. art. 236 f 5 RH). Aunque sólo sea porque al ejecutado «rebelde» el notario nunca llegaría a declararlo tal (cfra. arts. 496 y 442.2 LEC).

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LA VENTA EXTRAJUDICIAL, UN PROCEDIMIENTO QUE NO TERMINA DE CONVENCER

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En su día el procedimiento de ejecución extrajudicial estuvo en entredicho. El Tribunal Supremo, celoso de la exclusividad de la función de los Jueces, consideró que la regulación del procedimiento extrajudicial, por tratarse éste de un procedimiento ante Notario y no ante Juez, era contrario a la Constitución. Tras cierto titubeo jurisprudencial, su aceptación pareció imponerse.

Mediante el cambio de denominación, el art 129 LH quiso apoyar la constitucionalidad del procedimiento, «desjudicializar» la materia. Para ello borró toda terminología y tratamiento procesal, cualquier sombra de “imperium” en el Notario actuante. Ya no se habla de “procedimiento ejecutivo” ni de “acción hipotecaria”, sino de “venta extrajudicial” a realizar “por medio de Notario”; y se refiere al artículo 1858 del Código Civil buscando en él un apoyo legitimador de la venta extrajudicial.El Notario no haría otra cosa que ejercer su función de tal, a saber, controlar la legalidad de las actuaciones.

Y, sin embargo, los arts. 347 y 356 denominan al mismo «curso» administrativo (en el caso en cuestión, disciplinario) una vez expediente y la otra «procedimiento». Lo dicho, pura semántica.

¡Eppure si muove! A día de hoy, no ya el procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria (porque la alteración de su denominación, ahora “venta extrajudicial”, no altera la naturaleza de las cosas) sino incluso las reglas del procedimiento judicial para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca (art. 681 ss LEC) están en entredicho. En concreto, se postula la insuficiencia del art. 695 LEC.

Retomemos el auto de la Audiencia de Navarra. Si, conforme a su doctrina, el banco ejecutante aportara con el escrito de iniciación del procedimiento de ejecución nueva tasación -a la baja- de la finca, es de suponer que al ejecutado habría que permitirle contradecir dicha tasación, presentando una propia y al juez, por qué no, acudir a una tercera tasación pericial contradictoria. Todo esto es ajeno al procedimiento actualmente previsto para el despacho de la ejecución, al menos en el caso del procedimiento del art. 681 ss LEC.

¿Por qué será que la venta extrajudicial siempre ha estado, y está, en tela de juicio? Se me ocurre una triple razón: Por la insuficiencia de su regulación, lo que genera inseguridad; porque la actuación del notario, dada su falta de «imperium», no sirve a satisfacer plenamente los intereses de las partes; y porque el Notario excepcionalmente, pese a no ser un juez, «velis nolis», se ve forzado a pronunciarse, a tomar partido en cuestiones no excesivamente claras, lo que compromete su imparcialidad.

__ La insuficiencia del art. 1872 Cc es proverbial. Para llenar sus múltiples vacíos, la STS 21 Nov 2000 recurre a «las normas que regulan la celebración de subastas públicas en procesos ejecutivos, judiciales o extrajudiciales». Parece que esto mismo habrá que hacer tratándose del procedimiento de ejecución hipotecaria extrajudicial (cfr. auto Audiencia Provincial de Badajoz 28 de Abril de 2004).

Se recomienda una atenta lectura de dicha STS «antes» de aceptar las bases de una venta del art. 1872 Cc.

El criterio de integración expuesto plantea varios problemas:

1. Sirve para descartar lo que abiertamente no se debe hacer, pero no para detallar cómo deba en cada caso el Notario actuar.

2. Además, no siempre es fácil detectar si nos encontramos ante una verdadera laguna o, simplemente, ante una diferente regulación de la materia.

No hay laguna, sino diferente regulación, por ejemplo, en el caso del art. 233 RH.

a) En el antiguo procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, y por traslado en el procedimiento del art. 681 ss LEC, de siempre ha existido un «auto de adjudicación al rematante» (art. 233 RH).

b) En el procedimiento ordinario de ejecución judicial, nunca existió tal auto de adjudicación durante el imperio de la antigua LEC 1881 (procedimiento ejecutivo). Tampoco desde que entró en vigor la vigente LEC 2000; hasta que la reforma Ley 13/2009 por primera vez lo creara (sólo que ahora ya no se trata de un auto del juez sino de un decreto del secretario), añadiendo al art. 670 LEC un apartado 8º que antes no existía.

Artículo 670 LEC. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor…

7. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas.

8. Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.

c) En el procedimiento extrajudicial nunca ha existido, ni existe, una resolución semejante por parte de la autoridad, el notario, encargado de tramitarla. Ni tampoco un testimonio de dicho decreto, a pesar de que sólo dicho testimonio, no el auto de adjudicación en sí, era el título inscribible y por tanto el título equiparable a la escritura (cfra. art. 674). Se trata de algo aceptado unánimemente por la Jurisprudencia.

Artículo 674 LEC. Inscripción de la adquisición: título. Cancelación de cargas. 1. Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio, expedido por el Secretario judicial, del decreto de adjudicación, comprensivo de la resolución de aprobación del remate, de la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización o por persona o entidad especializada, y en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria…

3. Por último, el acercamiento a la ejecución judicial puede hacer excesivamente lenta y rígida, por garantista, la actuación del notario y, en definitiva, desvirtuar su naturaleza.

¿Debe el notario notificar al acreedor ausente la finalización y resultado de las subastas? ¿Y por qué no también al deudor y al hipotecante? Más aún, ¿por qué no notificar todas y cada una de las actuaciones a todos los interesados -¿personados?- en la ejecución?

__ Es evidente que el Notario no es quien para expedir el mandamiento que señala el art. 657 LEC ni para resolver, de existir disconformidad, sobre el particular. Sencillamente, esto no es posible en la venta extrajudicial. Lo que puede perjudicar al ejecutante, ¡y también al deudor! La sombra de la inconstitucionalidad vuelve a aparecer.

Artículo 657 LEC. Información de cargas extinguidas o aminoradas… 2. A la vista de lo que el ejecutado y los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuantía actual de los créditos, si hubiera conformidad sobre ello, el Secretario judicial encargado de la ejecución, a instancia del ejecutante, expedirá los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el artículo 144 de la Ley Hipotecaria. De existir disconformidad les convocará a una vista ante el Tribunal, que deberá celebrarse dentro de los tres días siguientes, resolviéndose mediante auto, no susceptible de recurso, en los cinco días siguientes.

Tampoco en el procedimiento extrajudicial existe trámite previsto para lo dispuesto en el art. 661 LEC. Pues bien, ¿quién se arriesgaría a comprar una finca con un ocupante cuyo derecho a permanecer en ella tras la subasta es incierto? Esta circunstancia puede influir en la puja. Una vez más el deudor podría resultar perjudicado. Frente a lo que resulta de dicho artículo, parece que no sólo el ejecutante sino el propio deudor podría tener un legítimo interés en que dicha situación posesoria se aclarase.

Artículo 661 LEC. Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Publicidad de la situación posesoria en el anuncio de la subasta… 2. El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos.

Por diversas circunstancias que en el art. 670 LEC se explicitan, el Secretario puede aprobar o no aprobar el remate; en su caso, con posibilidad de revisión de su decisión por el Juez. Nada de esto es posible en la venta ante Notario. De nuevo, un posible y «grave» perjuicio para el deudor.

Artículo 670 LEC. Aprobación del remate. Pago. Adjudicación de los bienes al acreedor… 4… Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad, se aprobará el remate en favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 50 % del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas. Si la mejor postura no cumpliera estos requisitos, el Secretario judicial responsable de la ejecución, oídas las partes, resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso y teniendo en cuenta especialmente la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. En este último caso, contra el decreto que apruebe el remate cabe recurso directo de revisión ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución. Cuando el Secretario judicial deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Artículo 671 LEC. Subasta sin ningún postor. Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50 % de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos.

__ Hay ocasiones en las que el notario, le guste o no, tiene que adoptar decisiones que pueden no satisfacer a todas las partes. En algunos casos su margen de apreciación deriva, como queda dicho, de una insuficiencia normativa. En otros, sin embargo, acaso su discrecionalidad en la interpretación y aplicación de la ley resulte inevitable. Ahora bien, ¿más propia de un juez que de un notario?

EL DESISTIMIENTO. En la venta extrajudicial, el desistimiento no está regulado. ¿Una laguna? Si el ejecutado se opone al desistimiento del actor, el juez, a la vista de las circunstancias, decide (art. 20 LEC; cfra. art. 186 Ley Concursal y 74 LJCA). Y el notario, ¿qué deberá «decidir»?

En vía judicial, el desistimiento del actor en fase de recurso o ejecución está sujeto a matizaciones; por la propia lógica de las cosas.

Artículo 450 LEC. Del desistimiento de los recursos. 1. Todo recurrente podrá desistir del recurso antes de que sobre él recaiga resolución. 2. Si, en caso de ser varios los recurrentes, sólo alguno o algunos de ellos desistieran, la resolución recurrida no será firme en virtud del desistimiento, pero se tendrán por abandonadas las pretensiones de impugnación que fueren el desistimiento a que se refiere el art. 20.2 y 3 LEC

Artículo 532 LEC. Confirmación de la resolución provisionalmente ejecutada. Si se dictase sentencia que confirme los pronunciamientos provisionalmente ejecutados, la ejecución continuará si aun no hubiera terminado, salvo desistimiento expreso del ejecutante.

Si la sentencia confirmatoria no fuera susceptible de recurso o no se recurriere, la ejecución, salvo desistimiento, seguirá adelante como definitiva.

Artículo 619 LEC. Allanamiento y desistimiento del ejecutante. Participación del tercerista de preferencia en los costes de la ejecución. 1. Cuando el crédito del tercerista conste en título ejecutivo, si el ejecutante se allanase a la tercería de mejor derecho, se dictará, sin más trámites, auto ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer en primer término al tercerista, pero el Secretario judicial no le hará entrega de cantidad alguna sin haber antes satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la notificación de la demanda de tercería.

Si el crédito del tercerista no constase en título ejecutivo, el ejecutado que estuviere personado en la tercería deberá expresar su conformidad o disconformidad con el allanamiento del ejecutante dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se le hubiera dado traslado del escrito de allanamiento. Si el ejecutado se mostrase conforme con el allanamiento o dejara transcurrir el plazo sin expresar su disconformidad, se procederá conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior. Cuando el ejecutado se oponga al allanamiento, se dictará auto teniendo por allanado al ejecutante y mandando seguir la tercería con el ejecutado.

2. Si, notificada la demanda de tercería, el ejecutante desistiese de la ejecución, siempre que el crédito del tercerista constase en título ejecutivo, el Secretario judicial dictará decreto ordenando seguir adelante la ejecución para satisfacer en primer término al tercerista. Si no fuera así, dictará decreto de desistimiento del proceso de ejecución, y dará por finalizada ésta, salvo que el ejecutado se mostrare de acuerdo en que prosiga para satisfacer el crédito del tercerista.

El art. 236 ñ RH no contempla el desistimiento del ejecutante, en su caso por razón de pago, entre las causas de suspensión del procedimiento. Sí en cambio la presentación en el Registro del título de cancelación de la hipoteca. Es natural, ya que el desistimiento en este caso, de admitirse, sería causa no de suspensión sino de terminación del proceso.

LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO. El artículo 236 ñ RH claramente señala que el Notario SÓLO suspenderá las actuaciones en los cuatro casos que allí especifica.

Artículo 236 ñ RH.

1. El Notario sólo suspenderá las actuaciones cuando se acredite documentalmente la tramitación de un procedimiento criminal, por falsedad del título hipotecario en virtud del cual se proceda, en que se haya admitido querella, dictado auto de procesamiento o formulado escrito de acusación, o cuando se reciba la comunicación del Registrador de la Propiedad a que se refiere el apartado tercero del artículo 236 b.

2. Verificada alguna de las circunstancias previstas en el apartado anterior, el Notario acordará la suspensión de la ejecución hasta que, respectivamente, terminen el procedimiento criminal o el procedimiento registral. La ejecución se reanudaré, a instancia del ejecutante, si no se declarase la falsedad o no se inscribiese la cancelación de la hipoteca.

Por tanto, ¿no cuando así lo acuerden ejecutante y ejecutado? Y si lo acepta, ¿deberá el notario aceptar una suspensión «sine die»?

Artículo 565 LEC. Alcance y norma general sobre suspensión de la ejecución. 1. Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución…

Artículo 19.4 LEC. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada por el Secretario judicial mediante decreto siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días

Pero, ¿y si el ejecutado no se ha personado en el procedimiento? ¿Y si ya se han publicado los anuncios de la subasta? En este último caso, parece que se podría perjudicar al licitador, disponiendo sin su consentimiento de su tiempo y de los recursos económicos que ha de movilizar para poder acceder a la subasta.

LA SUSPENSIÓN DEL ACTO DE LA SUBASTA. Sin duda de forma muy excepcional será posible que el acto de la subasta ante notario en el día señalado deba suspenderse. ¿En qué casos y términos? En particular, a pesar de la concurrencia de licitadores, ¿tal vez por solicitarlo de acuerdo ejecutante y ejecutado, alegando justa causa «a juicio» del notario?

La suspensión de la subasta judicial no aparece expresamente regulada. En todo caso, no se puede confundir con la de vista, en fase declarativa. Probablemente, no todas las causas de suspensión de esta última se apliquen a la subasta.

Artículo 188 LEC. Suspensión de las vistas.

1. La celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse, en los siguientes supuestos:

Por impedirla la continuación de otra pendiente del día anterior.

Por faltar el número de Magistrados necesario para dictar resolución o por indisposición sobrevenida del Juez o del Secretario judicial, si no pudiere ser sustituido.

Por solicitarlo de acuerdo las partes, alegando justa causa a juicio del Secretario judicial.

Por imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista…

Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta o baja por maternidad o paternidad del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del Secretario judicial…

Por tener el abogado defensor dos señalamientos de vista para el mismo día en distintos Tribunales,,,

Por haberse acordado la suspensión del curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto por esta Ley.

2. Toda suspensión que el Secretario judicial acuerde se hará saber…

La solicitud al Tribunal de nuevo señalamiento para la realización de la subasta, por resultar imposible a la parte asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, es admisible (arg. arts. 183.1 y 430 LEC). Pues bien, es muy discutible en qué medida dicho régimen sería aplicable a la venta extrajudicial.

Si el tribunal detectara intención en dilatar el procedimiento podrá el solicitante de dicho aplazamiento ser multado (Art.183.5 LEC). Decretada la suspensión de la vista se hará el nuevo señalamiento en el mismo acto en que se acuerda la suspensión para el día más inmediato posible (art. 189 LEC), en todo caso dentro de los 60 días siguientes (art. 19.4 LEC). El procedimiento se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes; caso contrario se archivarán provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso ¿o se produzca la caducidad de instancia? (art 179.2, en relación con el art. 239 LEC).

Artículo 239 LEC. Exclusión de la caducidad de la instancia en la ejecución.

Las disposiciones de los artículos que preceden no serán aplicables en las actuaciones para la ejecución forzosa.

Estas actuaciones se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de lo juzgado, aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalados en este Título.

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