El orden en la ocurrencia de los hechos es determinante. Si primero te divorcias y luego te despiden, la indemnización que percibas en principio será sólo tuya; en cambio, si primero te despiden y luego te divorcias, dicha indemnización por despido tendrá carácter ganancial, esto es, será tuya y de tu cónyuge. ¿Y si te despiden estando separado de hecho, durante la tramitación del divorcio?
Analizaremos en qué medida la separación y el divorcio afectan a la indemnización por despido. Y también, someramente, a la prestación por desempleo, a la pensión de jubilación, a un plan de pensiones o a un seguro de invalidez.
Cuando el matrimonio funciona, que un bien sea de uno, de otro o de ambos cónyuges es algo que pasa desapercibido. No así en trámite de separación o divorcio.
La ley a veces no es todo lo explícita que uno desearía. El coche que adquirió uno de los cónyuges constante la sociedad por precio “totalmente” aplazado, ¿de qué depende que sea sólo suyo o ganancial? Cfra. art. 1354 Cc. La vivienda que él, todavía soltero, compró mediante hipoteca, ¿realmente es solo suya, a pesar de que las cuotas del préstamo –que representan prácticamente la totalidad del precio- se hayan pagado con cargo a su sueldo ya casado? Cfra. art. 1357 Cc.
A la sentencia de separación o divorcio suele preceder un periodo –más o menos prolongado- de separación de hecho, unas veces convenida y otras no. Esto complica aún más la cuestión.
Los bienes adquiridos durante ese periodo, ¿son realmente gananciales? En otras palabras, ¿está vigente durante dicho periodo la sociedad de gananciales? Ciertamente, la separación de hecho “per se” no extingue la sociedad de gananciales (cfra. arts. 1392 y 1393 Cc). Sin embargo, ¿os parece razonable que al cabo de diez años de separación de hecho uno de los cónyuges siga teniendo derecho a la mitad de cualesquiera “ganancias” del otro? Parece que no, ¿verdad? Por eso nuestro Tribunal Supremo tiene declarado que hay “determinados” casos de separación de hecho que excluyen el fundamento de la sociedad de gananciales.
Tratamos en esta entrada del blog de un caso puntual, la indemnización por despido. Según el TS, la que se percibe (mejor dicho, la que se “devenga”; lo importante es el momento en que surge el derecho a cobrar, no el del cobro efectivo) durante la vigencia de la sociedad de gananciales, es ganancial –pertenece a ambos-. En cambio, aquella cuyo derecho a percibirla nace con posterioridad a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, es privativa (hablando con rigor, “propia”, pues la distinción entre bien ganancial y bien privativo ya no procede cuando ha dejado de existir la comunidad de gananciales; cfra. STS 29 Junio 2005), de quien la percibe.
Consciente de que el criterio referido, aunque claro, puede ser injusto (“no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales”), el TS a posteriori ha introducido una “matización” –más bien, una rectificación-, aplicable sólo a las indemnizaciones por despido “gananciales”: La parte proporcional de dicha indemnización correspondiente, no a los años trabajados constante la sociedad de gananciales, sino a un periodo previo en que no existía la sociedad de gananciales (bien por no existir matrimonio, bien por regirse entonces el matrimonio por separación de bienes -u otro régimen económico matrimonial carente de “ganancialidad”-), debe considerarse privativa, no ganancial (STS 28 de Mayo de 2008).
Artículo 1346 Cc. Son privativos de cada uno de los cónyuges:
- Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
- Los que adquiera después por título gratuito.
- Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.
- Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges.
- Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos.
- El resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
- Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
- Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de carácter común.
Los bienes mencionados en los apartados 4 y 8 no perderán su carácter de privativos por el hecho de que su adquisición se haya realizado con fondos comunes; pero, en este caso, la sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.
Artículo 1347 Cc. Son bienes gananciales:
- Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
- Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales.
- Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.
- Los adquiridos por derecho de retracto de carácter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la sociedad será deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
- Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1.354.
LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SOLO SERÍA GANANCIAL SI SE DEVENGA “DURANTE” LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
En torno a su carácter ganancial o privativo, todo eran dudas hasta la STS 26 de junio de 2007. En concreto, se discutía si le era aplicable el artículo 1346.5 CC (la indemnización por despido sería siempre privativa, en cuanto “bien o derecho patrimonial inherente a la persona o no transmisible inter vivos”) o el artículo 1347.1º CC (la indemnización por despido sería –al menos en parte- ganancial en cuanto resultante del “trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges”).
_ La STS 26 de junio de 2007 zanjó la cuestión, aplicando a rajatabla el criterio del cobro: La cobrada vigente la sociedad de gananciales, es ganancial; la cobrada después, propiedad exclusiva de su perceptor.
“… D. José y Dª María Dolores se separaron por sentencia de 20 abril 1993… El marido fue despedido de la empresa donde prestaba sus servicios profesionales el 4 de febrero de 1993, habiéndosele pagado como indemnización la cantidad de 2.280.000 ptas. (13.703,08 euros).
… El problema esencial que presenta este recurso de casación se refiere a la consideración que debe tener, desde el punto de vista del régimen de gananciales, la indemnización por despido cobrada por el marido constante la sociedad… el segundo motivo del recurso de casación… denuncia la infracción del artículo 1347.1 CC , al no entender la sentencia recurrida que la indemnización percibida por D. José por la resolución de su contrato por despido, sea un bien que forme parte de la sociedad de gananciales. En tal sentido, alega la recurrente que la sentencia recurrida violaría las de esta Sala de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999.
… La liquidación de la sociedad de gananciales una vez disuelta por separación o divorcio, ha venido presentando últimamente una alta conflictividad, lo que ha obligado a esta Sala a pronunciarse repetidas veces sobre problemas relativos a la pertenencia o no a la sociedad de gananciales de algunas indemnizaciones. En definitiva, se discute si a determinados bienes deben aplicarse las normas del artículo 1346.5 CC o las del artículo 1346.1º CC . Esta complejidad ha producido también sentencias contradictorias en diferentes Audiencias provinciales, por lo que parece conveniente en este Fundamento, efectuar un resumen de lo dicho por esta Sala en relación a distintas retribuciones relacionadas con el trabajo de uno de los cónyuges, para llegar a conclusiones que permitan obtener una regla que pueda resultar aplicable a casos semejantes al que ahora debe decidirse.
1º Por lo que se refiere a las pensiones de jubilación… 2º Respecto de las pensiones por jubilación anticipada… 3º En relación con las indemnizaciones obtenidas por el esposo por una póliza de seguros que cubría el riesgo de invalidez…4º La sentencia de 27 febrero 2007 ha considerado que los planes de pensiones del sistema de empleo…
5º Con relación a la cuestión que ahora nos ocupa, es decir, si una determinada indemnización por despido improcedente debe tener o no la consideración de bien ganancial, la sentencia de 29 junio 2005 declara tajantemente que “la indemnización es un bien adquirido tras la extinción de la comunidad de gananciales y no pertenece, retroactivamente, a ésta, sino que es un bien propio de la persona que lo adquiere”. Este argumento se complementa con lo que se afirma en la sentencia de 20 diciembre 2003 que considera que lo percibido por el pensionista vigente la sociedad de gananciales tiene esta condición.
El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003 ).
Esta conclusión viene avalada también por las regulaciones de otros regímenes económicos de comunidad, como ocurre con el artículo 28.2 de la Ley de Régimen económico matrimonial y Viudedad de Aragón, de 12 febrero 2003 , que establece que ingresan en el patrimonio común durante el consorcio “las indemnizaciones concedidas a uno de los cónyuges por despido o cese de actividad profesional”.
TERCERO. Aplicando, pues, los criterios que han sido mantenidos por esta Sala, debemos estimar el segundo motivo del recurso, porque si bien es cierto que el derecho a ser resarcido por la pérdida del trabajo tiene un fuerte componente moral, también lo es que, en este caso, se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar que la indemnización percibida por D. José adquirió la condición de bien ganancial, puesto que se ha obtenido aun vigente la sociedad de gananciales, que se disolvió pocos meses después de haberse cobrado, y es una consecuencia económica del trabajo efectuado por su perceptor, que, además, debe calcularse según los parámetros referidos al salario percibido hasta aquel momento por el trabajador y no se pierde por la obtención de un trabajo posterior a la sentencia que la reconoce. En suma, que estas indemnizaciones deben seguir el mismo régimen que el salario en relación a su condición de gananciales…” (STS 26 de Junio de 2007)
_ Con posterioridad, la doctrina de esta sentencia fue matizada, en realidad rectificada, por la STS 28 de Mayo de 2008:
1º El criterio de la percepción –cobro- fue sustituido por el del devengo.
La fecha de su percepción NO es importante; solo influye en que lo que proceda incluir en el inventario ganancial sea o bien el derecho de crédito del trabajador frente a la empresa (si para entonces aún no ha sido percibida) o propiamente la indemnización (si para entonces se encuentra ya percibida)
2º Además, tratándose de las indemnizaciones por despido gananciales (esto es, de las devengadas durante la vigencia de la sociedad de gananciales), se introdujo una salvedad (sólo es ganancial la parte de la indemnización proporcional a los años trabajados constante la sociedad de gananciales, “a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados”), una restricción a la que antes ya hemos aludido.
“ …Dª Flor y D. Alberto estaban casados desde 1960 en régimen de gananciales. La sentencia de separación fue firme el 21 diciembre 1993. Dª Flor interpuso una acción pidiendo la liquidación de la sociedad de gananciales y que se incluyera en la misma la indemnización que correspondió a su esposo como consecuencia del despido en la empresa en la que trabajaba. La baja, según los documentos extendidos por CITROËN HISPANIA, S.A. se produjo el 15 diciembre 1993… si bien el pago de la indemnización se produjo el 31 de enero de 1994.
… Dice la recurrente que para determinar si una indemnización debe quedar o no integrada en el activo ganancial hay que fijar el carácter o la finalidad de la referida prestación, que no es retribuir un trabajo prestado con anterioridad, ni constituye un complemento del sueldo ya percibido; tiene un componente de resarcimiento moral, sin perjuicio de los aspectos relativos a la reparación del daño. Añade que debe distinguirse entre la capacidad laboral como derecho integrado en la personalidad del trabajador y las consecuencias o productos del trabajo, que el artículo 1347.1 CC incluye entre los gananciales. La indemnización no tiene un fundamento en el resarcimiento del daño moral, por lo que debe ser considerada como un bien ganancial e integrada en la masa partible… El motivo se estima.
… Los criterios que ha mantenido esta Sala para determinar la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por despido causada antes de la disolución del régimen económico matrimonial, resumidos en la sentencia de 26 junio 2007, son la fecha de percepción de la indemnización y la naturaleza de la indemnización. La citada sentencia de 26 junio, 2007 con cita de la de 29 junio 2005 , señala que «El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003 )». Esta es la doctrina que debe aplicarse si bien matizada en la forma que se expresa a continuación.
Efectivamente, debe distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. El primero es un bien privativo por tratarse de un «derecho inherente a la persona», incluido en el Art. 1346, 5 CC, mientras que el segundo va a ser un bien ganancial, incluido en el Art. 1347,1 CC . Si ello no resulta dudoso en lo que a los salarios se refiere, plantea mayores dificultades cuando se trata de «ganancias» obtenidas en virtud de un contrato de trabajo que se acaba y cuya extinción genera una indemnización debido a las causas establecidas en la legislación laboral. Es entonces cuando algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el Art. 1347.1 CC resulta ganancial.
Consecuencia de los argumentos expresados es que la indemnización cobrada por D. Alberto en virtud del despido en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Porque puede ocurrir que el trabajo que se ha perdido por el despido y que ha generado el cobro de la indemnización correspondiente según las reglas de la Ley General de la Seguridad social, haya empezado antes del matrimonio, así como debería tenerse en cuenta también en la liquidación de los gananciales la capitalización por posibles indemnizaciones que se generen por despidos por contratos de trabajo vigentes durante el matrimonio y por el periodo de tiempo trabajado vigente la sociedad. Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales. Esta regla estaría de acuerdo con las normas que establecieron la posibilidad de concurrencia de varios cónyuges, en la pensión de viudedad cuando hubiesen existido divorcios sucesivos, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional 10, 1ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio , que modificó la regulación del matrimonio en el Código civil y como ocurre en el artículo 174.2 de la Ley General de seguridad social, redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 diciembre , de medidas en materia de la seguridad social.
… de modo que se estima la demanda, incluyendo en la masa activa de los bienes gananciales a liquidar la indemnización cobrada por D. Alberto al cesar la relación laboral con la empresa CITROEN HISPANIA en la parte que corresponda a los años trabajados durante la sociedad de gananciales, lo que se determinará en ejecución de sentencia… “ (STS 28 de Mayo de 2008)
¿EN QUÉ QUEDAMOS? La STS 28 Mayo 2008, de hecho, ha dinamitado la doctrina de la STS 26 Junio 2007
Tal vez el TS, forzado por la premura del tiempo a “salir del paso”, sin posibilidad de reflexionar “ad aeternum” sobre la solidez del argumentario doctrinal que emplea, no sea del todo consciente de la trascendencia de sus asertos, más allá de la justicia del caso concreto sometido a su consideración. O tal vez no, acaso la propia ponente de ambas sentencias -Encarnación Roca Trías- haya de propósito ideado una forma “elegante” de decir digo donde antes dijo diego. ¡Sic transit iurisprudentia!
_ A día de hoy, rige el criterio de la STS 26 de Junio de 2007 con las “matizaciones” introducidas por la STS 28 Mayo 2008. Pues bien, afirmamos que, tarde o temprano, dicho criterio evolucionará. No tanto porque sea “injusto” –probablemente lo es-, cuanto por su acreditada incoherencia. Los criterios de devengo y proporcionalidad son, en realidad, incompatibles entre sí. Además, aplicar la regla de prorrata a la indemnización ganancial, supone de hecho aplicarla también a la privativa.
Repárese en el caso de quien, habiendo comenzado a trabajar estando casado con A en gananciales, se divorcia y vuelve a casar –ahora con B-, también en gananciales, siendo al poco tiempo despedido con indemnización. Pues bien, ¿acaso en este caso, conforme a la doctrina de la STS 28 de Mayo de 2008, no tendríamos que dividir la indemnización en tres porciones ideales? Una ganancial con B, otra privativa del trabajador y una tercera ganancial con A. ¡Y sin embargo, visto desde la perspectiva de A, el despido se habría producido con posterioridad a la disolución de su sociedad de gananciales! Y bien, repartiendo la indemnización, ¿acaso no dejamos al tiempo de aplicar el criterio del devengo?
Suponiendo disuelta la sociedad de gananciales el día 10, si el derecho a dicha pensión indemnizatoria se devengara el día 9 sería ganancial –pertenecería a ambos-; en cambio, si en vez de despedir al trabajador en cuestión el día 9 se le despidiera el día 11, la indemnización le pertenecería sólo a él. Extraño, ¿verdad?
_ La indemnización por despido es única, sin devengo periódico en el tiempo. Ahora bien, como teóricamente es posible “fraccionarla”, esto es, hallar el porcentaje de la misma correspondiente al tiempo en que estuvo –o está- vigente la sociedad de gananciales y en que no, es razonable se discuta si deberían o no tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía dicha sociedad de gananciales. Pues bien, para la Ley de Régimen económico matrimonial y Viudedad de Aragón, no. Tampoco para la STS 26 Junio 2007. Sí, en cambio, para la STS 28 Mayo 2008. ¿En qué quedamos?
La Ley de Régimen económico matrimonial y Viudedad de Aragón, de 12 febrero 2003 establece que ingresan en el patrimonio común durante el consorcio «las indemnizaciones concedidas a uno de los cónyuges por despido o cese de actividad profesional» (art. 28.2). En cambio, son privativos “los bienes y derechos inherentes a la persona y los intransmisibles inter vivos”, si bien “serán comunes los rendimientos de bienes de esta clase… devengados durante el consorcio” (art. 30).
“El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales” (art. 1349 Cc). Todos comprenderíamos que este artículo se aplicara a una pensión de jubilación causada durante la vigencia de la sociedad de gananciales (STS 20 Dic 2004). ¿Y a una indemnización por despido?
¿Y si el despido se produce durante el tiempo que dura el proceso de separación o divorcio? De ello, y en general de las relaciones de la indemnización por despido con la separación de hecho, tratamos a continuación.“In fine”, sucintamente, aludimos a la consideración jurisprudencial de otras figuras afines a la indemnización por despido, tales como prestación por desempleo, pensión de jubilación, planes de jubilación y póliza de seguros por invalidez.
