INDEMNIZACIÓN por DESPIDO, GANANCIALES, SEPARACIÓN de hecho y DIVORCIO ¡Vaya cóctel!

¿Y SI LOS CÓNYUGES ESTÁN SEPARADOS DE HECHO CUANDO LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SE DEVENGA?

Artículo 1392 Cc. La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:

1. Cuando se disuelva el matrimonio.
2. Cuando sea declarado nulo.
3. Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
4. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

Artículo 1393 Cc. También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes:

1. Haber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. Para que el Juez acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente resolución judicial.
2. Venir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3. Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
4. Incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas….

Artículo 1394 Cc. Los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha en que se acuerde. De seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de disolución, iniciada la tramitación del mismo, se practicará el inventario, y el Juez adoptará las medidas necesarias para la administración del caudal, requiriéndose licencia judicial para todos los actos que excedan de la administración ordinaria.

1.- La cuestión se plantea con toda crudeza cuando el trabajador resulta despedido (es decir, la indemnización por despido se devenga) en el periodo que media entre la demanda de separación o divorcio y la sentencia que los decreta. Es claro que, durante ese tiempo, con toda probabilidad los cónyuges estarán separados de hecho.

Artículo 102 Cc. Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes: 1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal…

También frecuentemente ocurre que, acaecida la separación de hecho por mutuo acuerdo o abandono del hogar, ambos dejan pasar largo tiempo sin regularizar judicialmente su situación. Pues bien, ¿qué ocurrirá si al cabo de los muchos años uno de ellos pretende ser ganancial la vivienda que el otro adquirió con posterioridad a su separación de hecho?

2.- El Código Civil no contempla la separación de hecho entre las causas de disolución de la sociedad de gananciales de pleno derecho; pero sí, matizadamente, entre las que operan a petición de parte. En efecto, la sociedad de gananciales concluirá “por decisión judicial, a petición de uno de los cónyuges”, en caso de “llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar” (art. 1393 Cc); en tal caso, los efectos de la disolución se producirán no “de pleno derecho” (automáticamente) sino “desde la fecha en que se acuerde” (art. 1394 Cc; no «desde la fecha que se acuerde»).

Artículo 1392 Cc. La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1. Cuando se disuelva el matrimonio. 2. Cuando sea declarado nulo. 3. Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges. 4. Cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.

Por tanto, en teoría, fuera del particular caso mencionado, la separación de hecho no extingue la sociedad de gananciales. En particular, la separación de hecho que de ordinario suele acompañar a la demanda de separación o divorcio (cfra art. 102,1º Cc) “per se” no causa la disolución de la sociedad de gananciales. La indemnización por despido devengada entretanto sería ganancial.

“… sostiene el recurrente… la infracción de los artículos 1392.3º y 102 del Código Civil… El argumento del recurrente se fija en la determinación de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, que a su parecer, debe ser el 25 de junio de 1995, fecha del auto de medidas provisionales, siendo la sentencia firme de separación de 16 de junio de 1997, lo que origina que durante estos dos años se hayan seguido produciendo bienes gananciales a pesar de la separación realmente existente… denunciando… la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 17 junio 1988, 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998, relativas a la extinción de la sociedad de gananciales en separación de hecho. Finalmente… parece que considera infringido el artículo 103 CC, porque durante este período de tiempo, es decir, el que se produjo desde la ruptura matrimonial hasta la sentencia de separación, el salario ha sido considerado como un bien ganancial…

… los argumentos de estos tres motivos van dirigidos a convencer a esta Sala que la fecha de la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales debe venir referida al auto de medidas provisionales…

La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC… Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia: 1º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC, estableciendo el artículo 104 CC que «el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores». Entre estas, el artículo 103. 4 CC permite al Juez «señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición… ». Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.

2º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir, las de 17 junio 1988, 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998, a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999, está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez (artículo 1393, 3º CC) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la Ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC, es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC, no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación“(STS 27 Febrero 2007)

3.- En teoría, solo en teoría. Pues la realidad es muy tozuda, supera a la ley. En efecto, a pesar de que los casos de disolución de la sociedad de gananciales están tasados (a saber, son los que constan en el art. 1392 y 1393 Cc), existen “otros” casos en los que, de forma excepcional, nuestro Tribunal Supremo se ha visto forzado a admitir que la separación de hecho, pese a no haber cumplir con lo dispuesto en el art. 1393.2 Cc (bien porque su duración sea inferior a un año o  bien porque no haya sido constatada judicialmente -a petición de parte-),  “se asimila a” -o incluso directamente produce- la disolución –extinción- de la sociedad de gananciales.

“En el motivo primero se denuncia «infracción por no aplicación del artículo 1392 CC; del art. 1393.3º CC… puesto que la Sentencia recurrida declara que la sociedad de gananciales concluye por la no convivencia desde el año 1964 y que el inventario debe realizarse con los bienes adquiridos hasta tal fecha de cese de la convivencia, con apoyo en Sentencias de 13 junio 1986 y 17 de junio de 1988 y el… abuso de derecho». … viene a sostener la recurrente, en esencia que como en el caso de separación de hecho por mutuo acuerdo o por abandono del hogar, para que se produzca la disolución de la sociedad de gananciales se requiere decisión judicial a petición de uno de los cónyuges, mientras tal decisión judicial no se produzca… ha de considerarse subsistente tal sociedad y, por tanto, ha de atribuirse naturaleza ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso por cualquiera de los cónyuges, no obstante la existencia de dicha separación de hecho.

El expresado motivo ha de ser desestimado, ya que es reiterada doctrina de esta Sala (contenida no sólo en las dos sentencias anteriormente referidas, sino también en otras más recientes, como las de 23 de diciembre de 1992 y 27 de enero de 1998, que aquí se ratifica, la de que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales , que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo de otro modo significaría un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social (artículo 3.1 del Código Civil), y que rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen, por un cónyuge, derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos” (STS 24 Abril 1999)

“… es reiterada la doctrina de esta Sala de que la separación de hecho consentida quiebra la base de la sociedad de gananciales, por lo que desde que se produce dejan de existir bienes comunes sujetos a la normativa de dicha sociedad, sin que ello impida por supuesto de que así se califiquen los habidos hasta la separación” (STS 4 Diciembre 2002)

Sin ánimo de exhaustividad (no conozco compendio alguno de doctrina jurisprudencial sobre este particular), aludiré a varios supuestos de esta línea jurisprudencial correctora de la literalidad del art. 1393.3 Cc. En todos ellos se exige la exteriorización de una inequívoca voluntad de poner fin, con (o al menos, tras) la separación de hecho, al régimen económico matrimonial.

“Aun cuando alguna de las sentencias citadas haya considerado disuelta la sociedad de gananciales por la separación de hecho durante un tiempo aproximado al del caso ahora examinado… no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm. 3º del art. 1392 CC, requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial.

Y que esa voluntad no se dio en el caso de la actora-recurrida y su esposo resulta con toda claridad de los hechos probados, porque si después de su separación de hecho ambos constituyeron, con otro matrimonio, una sociedad anónima para la explotación de máquinas recreativas, y la posterior adquisición de las dos naves fue orientada a la misma actividad empresarial, con el acuerdo de escriturar cada una de las naves a nombre del esposo de cada uno de los dos matrimonios,en modo alguno cabe apreciar esa voluntad inequívoca de poner fin al régimen económico matrimonial que, previa a la adquisición y unida a la separación de hecho, habría podido determinar que la nave adquirida por documento privado el 18-2-1987, figurando como vendedora la compañía «SA, de Construcciones Pentasa 2» y como compradores don Juan José R. F., esposo de la demandante, y don Leonardo G. A., uno de los cónyuges del otro matrimonio asociado en la explotación de máquinas recreativas,quedara excluida del núm. 3 del art. 1347 CC, cuya infracción, por tanto, no puede imputarse a la sentencia recurrida, como tampoco la del art. 1361 del mismo Código” (STS 26 Abril 2000)

* La separación de hecho, libremente consentida por ambos cónyuges, acompañada de dicha voluntad inequívoca de poner fin al régimen económico conyugal, dejaría sin efecto para lo sucesivo la sociedad de gananciales.

“… la separación de los cónyuges data de 1942 y fue instrumentada en cuanto a los bienes en escritura pública de… 1946…. En la escritura,,, se contiene «la promesa formal de renunciar a ejercitar entre ellos toda acción que pudiera dejar sin efecto lo aquí pactado y al propio tiempo respetar la vida privada y pública que cada uno de ellos realizare, con plena independencia y sin intromisión de uno en las actividades del otro». Las puntualizaciones en cuanto a los bienes se detallan al máximo asegurándose «que si actualmente hubiera que hacerse liquidación total entre los cónyuges, ninguno debería abonar cantidad alguna por razón de bienes privativos, dotales, parafernales u otros, ni por razón de bienes gananciales, pues de lo que pudiera representar bienes gananciales, cada uno de los cónyuges tiene la mitad respectivamente»…. se aduce… que la sociedad de gananciales perduró hasta la fecha de fallecimiento del marido el 18 de junio de 1977. Pretensión inacogible pues, como ya declaró la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 1986…la libre separación de hecho (aquí mantenida de 1942 a 1977) excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges, pues entenderlo como propone la recurrente significa un acto contrario a la buena fe con manifiesto abuso del derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social (artículo 3.º 1 del Código Civil)…. rota la convivencia conyugal con el asentimiento de la mujer… no puede ahora reclamar sus derechos pasados más de treinta años en que se mantuvo esa situación, para obtener unos bienes a cuya adquisición no contribuyó en absoluto pues tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos del abuso de derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos (consistentes en la protección del matrimonio convivente), teológicos y sociales (esto es, la seguridad en las relaciones mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los Tribunales deben impedir en aplicación del artículo siete, apartado dos, del Código Civil…” (STS 17 Junio 1988)

* A la separación de hecho libremente consentida por ambas partes, a estos efectos, la jurisprudencia asimila el abandono del hogar seguido de la aceptación, por el cónyuge abandonado, de la voluntad inequívoca del otro cónyuge de poner fin al régimen económico conyugal.

El día 25 de junio de 1982, don José Manuel abandonó el domicilio conyugal, dejando una nota manuscrita, dirigida a su cónyuge, en que… decía: «Quiero empezar nueva vida y en eso entra lo de encontrar un trabajo. Todo lo que poseemos te lo dejo. En este sobre encontrarás un poder notarial para que dispongas libremente. También están las llaves del coche, las de casa y la de la caja fuerte del Banco. Me llevo el reloj y anillo por si tuviera que venderlos. Del dinero de la cuenta me llevo algo menos de la mitad (130.000 ptas.)…. Con todo ello podrás arreglarte para una buena temporada».

Doña Trinidad denunció a su esposo por abandono de familia… En el mes de septiembre de 1990, doña Trinidad recibe notificación notarial a instancias de su esposo, por la que le comunicaba la revocación del poder que le había otorgado

…1993, el señor V. demanda a doña Trinidad, postulando, en esencia, que se declarase la liquidación de la sociedad de gananciales… adjudicando una cuota de 14.035.000 ptas. a cada parte, mediante la venta del que constituyó hogar familiar, de cuyo precio se entregaría al actor la mitad previo pago de los gastos, y lo que restase a la demandada… Doña Trinidad se opuso,,, y formuló reconvención solicitando: «se declare la condición de privativos a favor de doña Trinidad P. G. de todos los bienes inventariados en la demanda principal, declarando la validez del documento de renuncia de bienes firmado por don José V. C. en la fecha de 25-6-1982…

… el abandono del hogar por don José Manuel V. C. supuso «de facto» la disolución de la sociedad de gananciales. La Audiencia así lo estima, apoyándose en la doctrina de esta Sala según la cual la separación de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal (Sentencias de 23 de diciembre de 1992…). La Sala comparte la aplicación de tal doctrina a este caso, en el que no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales, la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni puede apoyarse esta conclusión en los arts. 1393.3 y 1394 CC, porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales.

,,, error interpretativo de la Audiencia sobre el alcance de la carta de don José Manuel V. C.,  que considera nula por infracción del art. 633 CC la donación del piso…. De acuerdo con lo expuesto, don José Manuel V. C. renunció a su cuota del 50 por 100 en el patrimonio ganancial en favor de doña Trinidad P. G., no donó bienes concretos y determinados porque obviamente no se había hecho ninguna liquidación de la sociedad ni nada se le había atribuido.…También es claro…  no donó en el sentido del art. 618 CC porque… no trata de enriquecer a su mujer y empobrecerse él, característica esencial de la donación. El ánimo que tiene no es un «animus donandi», no existe ninguna intención liberal, sino el de que la esposa abandonada pudiese subsistir por sí sola, ya que él había abandonado su puesto de trabajo y faltarían los ingresos de que el matrimonio vivía. Cumplía así la obligación de socorro mutuo que el art. 68 CC impone a los cónyuges, frente a quien por el abandono se veía colocado en una situación de necesidad. Por tanto, no es adecuado el tratamiento del caso como donación del marido a la mujer. El desplazamiento patrimonial a ésta tuvo por causa el cumplimiento de deberes legales… La forma que ha de revestir esta cesión es la derivada de los arts. 1279 y 1280.1 CC en modo alguno está sujeta al art. 633 del Código Civil…” (STS 11 Oct 1999)

* Probablemente también quedaría sin efecto para lo sucesivo la sociedad de gananciales en caso de separación de hecho por acto unilateral de uno solo de los cónyuges, cuando éste, tras abandonar el hogar familiar, sin solución de continuidad, pasa a formar con un tercero otra unidad familiar –extramatrimonial-. La voluntad inequívoca de poner fin a la sociedad conyugal sería en este caso unilateral, no aceptada por el cónyuge abandonado. El caso es muy discutible.

Naturalmente, ello sin perjuicio de las posibles consecuencias civiles (subsiste derecho de alimentos a favor de su cónyuge abandonado, cfra. art. 142 Cc) e incluso penales (art. 226 ss Código Penal) de su actuación. Bien entendido que el abandono del hogar, en las circunstancias indicadas, no necesariamente ha de subsumirse –en atención al principio de intervención mínima del Derecho Penal- en el tipo “abandono de familia” y, viceversa, es posible incurrir en este delito sin abandonar físicamente el hogar.

Artículo 226.1 Cp. El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses…

“Aun cuando…  la separación de hecho seguida de la formación de otra unidad familiar, extramatrimonial, por uno de los cónyuges separados sea precisamente una de las situaciones que esta Sala ha considerado como de efectiva conclusión de la sociedad de gananciales sin previa separación judicialmente acordada, no debe olvidarse que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del núm. 3º del art. 1392 CC, requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner  fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial” (STS 26 Abril 2000)

Suponiendo grave desequilibrio entre los rendimientos del trabajo o profesionales de uno y otro, ¿cómo privar al cónyuge abandonado unilateralmente de su derecho a la mitad de los rendimientos del otro? Se trata de algo que trasciende a la pensión alimenticia y que, sin embargo, escapa a la pensión compensatoria -ante la inexistencia de un proceso matrimonial de separación o divorcio-. Lo dicho, el caso es muy discutible.

* La separación de hecho prolongada largamente en el tiempo, cualquiera que fuese su causa, normalmente supone una voluntad inequívoca de uno y otro cónyuge de poner fin al régimen económico conyugal. Al que otra cosa pretenda, corresponderá probarlo. De partida, el principio de la buena fe (por retraso desleal –“Verwirkung”-)y la doctrina del abuso de derecho jugarían en su contra.

«… infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a efectuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de trascendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico…” (STS 4 de julio de 1997)

4.- En los casos excepcionales aludidos, suele decirse, la separación de hecho no es que disuelva la sociedad de gananciales (que solo puede disolverse por las causas legalmente previstas -entre ellas, “a petición de parte”, la prevista en el art. 1393.3 Cc); sino que, una vez que el juez a posteriori decida su disolución, hará que los efectos de dicha disolución se retrotraigan al momento del inicio de aquella separación. Acaso no sea siempre exactamente así.

“… la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en supuestos de existencia de una separación previa de hecho entre los cónyuges, ha matizado la citada regla general cuando del ámbito interno de las relaciones entre cónyuges se trata, aplicando la doctrina que retrotrae la fecha de la disolución al cese de la convivencia, con fundamento en que la situación de libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que no es otro que la convivencia matrimonial (SSTS 11/10/1.992 sic y 2/12/1.997).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, no consta la razón o el motivo para tener en cuenta una fecha anterior pues ni siquiera se acredita la fecha exacta en que se produjo la separación de hecho de los cónyuges, por lo que supondría un claro supuesto de falta de seguridad jurídica si se tuviese como momento de la disolución el de la pretendida e incierta separación de hecho, ni tampoco se prueba que éstos tuvieran realmente voluntad de poner fin a la sociedad legal de gananciales en el momento en que el recurrente señala que se separaron de hecho. Si a ello añadimos que es en la propia sentencia de separación matrimonial en la que se acordó la disolución del régimen económico matrimonial, necesariamente hemos de finalizar concluyendo que… la fecha de disolución de la sociedad de gananciales fue la de la fecha de la sentencia de separación de primera instancia…” (SAP Leon 22 Octubre 2009)

Aún urgido por los hechos, es comprensible que el juez vaya de menos a más, esto es, procure violentar “lo menos posible” la literalidad de los artículos 1393.3 y 1394 Cc (este último, recordemos, afirma que los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde la fecha «EN» que se acuerde):

• De ahí que, particularmente tratándose sólo de repeler una petición infundada, le baste con recurrir a la idea del “estoppel” (buena fe, abuso de derecho, “laches”, ¡qué mas da!; sólo cuando la separación de hecho persiste en el tiempo, su eficacia es indudable, ya que se produciría en otro caso un “abuso de derecho más allá de sus límites éticos, teleológicos  y sociales, lo cual constituye un ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del art. 7,2 Cc”, STS 17-6-1988), que operaría más a nivel procesal que material.
• Otras veces, aún operando ya a nivel sustantivo, elude también referirse a la conclusión del régimen de gananciales, recurriendo para ellos a nociones genéricas –aplicables a todo tipo negocial-, normalmente a la idea de desaparición de la base del negocio (“la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges”, STS 13-6-1986).
• Ahora bien, en último término, habrá situaciones en las que irremisiblemente el juez se verá abocado a reconocer la extinción por disolución del régimen ganancial a raíz de la separación de hecho. Así, cuando uno o ambos separados -de hecho por mutuo acuerdo- pasan a formar parte de una nueva unidad familiar, se hace patente la incompatibilidad de su antigua y nueva situación económica.

5.- En suma, en caso de separación de hecho, recomendamos que, para mayor claridad de su situación –particularmente la económica-, los cónyuges otorguen ante notario un convenio regulador de su separación, cuya admisibilidad a día de hoy ya nadie discute (STS 27 Enero 1998). Si por premura o desacuerdo en otros puntos ello no fuera posible, al menos otorguen -de mutuo acuerdo – capitulaciones matrimoniales de separación de bienes. Si ni siquiera a tal fin hubiera acuerdo, suponiendo que no se desee -por las razones que fuere- instar de momento la separación judicial o divorcio, sopese el cónyuge en cuestión la posibilidad, una vez trascurra un año desde la separación, de pedir judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales vía art. 1393.3 Cc. En otro caso, dudas sobre dudas.

“… No ha habido… capitulaciones matrimoniales -solemnizadas de modo que puedan tenerse por válidas- modificativas del régimen legal de gananciales…

.. la cuestión jurídica que se plantea… no es la referente a la validez de unas capitulaciones matrimoniales que hubieran establecido el régimen de separación de bienes, por medio de documento privado, constante matrimonio, sino el de la eficacia jurídica de un convenio regulador de la separación de los cónyuges, formalizado por documento privado en el que se pacta, entre otros extremos el régimen económico de separación de bienes, antecedente a la posterior tramitación de la separación judicial. Esto es, se plantea, supuesto el mencionado pacto, si la adquisición del bien, ocurrida durante el período de separación de hecho, después de la suscripción del expresado documento privado y antes de iniciarse el proceso de separación matrimonial, determina, sin más, el carácter ganancial del bien o permite considerarlo como privativo del cónyuge que lo adquirió. Esta Sala ha sostenido (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 1988, con doctrina reiterada que confirmamos, que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges(Sentencia del Tribunal Supremo de 13 junio 1986). Rota, pues, la convivencia conyugal, con el consentimiento de la mujer, no cabe que se reclamen derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso del derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos -Sentencia del Tribunal Supremo de 26 noviembre 1987-…

… no es el convenio sino la separación de hecho la que determina por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos, después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada o acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación, y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia. Obviamente la separación no afecta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto existente, durante toda la convivencia , pues como razona la Sentencia de 18 noviembre 1997, «si es cierto que la doctrina de esta Sala es la de que «la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales», pues de otro modo, «reclamar los gananciales en tal situación iría contra la buena fe con manifiesto abuso de derecho» (Sentencia de 23 diciembre 1992 y la que cita), no lo es menos que ha de entenderse en el sentido de que no puede pretenderse que en el activo de la sociedad de gananciales figuren los bienes que tendían carácter ganancial si dicha sociedad hubiese funcionado, pero no priva del mismo a los bienes que lo tuvieran antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia». Tales bienes no dejan de ser gananciales como consecuencia de la separación fáctica. Mas, concretamente, y con referencia exacta al convenio regulador no presentado ni aprobado judicialmente en el proceso de separación conyugal, la Sentencia de esta Sala de 22 abril 1997, establece que «no hay obstáculo a su validez como negocio jurídico en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa, y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico». En suma salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos del principio de autonomía de la voluntad. Tampoco pueden confundirse en relación con la separación de hecho, lo que es la disolución formal de la sociedad de gananciales, acordada judicialmente la consiguiente apertura de su liquidación, con la desaparición de la causa generadora de la sociedad, fundada en la convivencia matrimonial que impide en las condiciones ya indicadas el acrecentamiento de los bienes gananciales, a costa del trabajo exclusivo de uno de los cónyuges separados . Por tanto el motivo sucumbe.” (STS 27 Enero 1998)

LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO, LA PENSIÓN POR JUBILACIÓN, LOS PLANES DE PENSIONES Y OTRAS “RETRIBUCIONES” RELACIONADAS CON EL TRABAJO DE UNO DE LOS CÓNYUGES

La STS 26 de Junio de 2007, al hilo de la indemnización por despido, realiza un estudio de la consideración en la jurisprudencia de otras figuras afines. Para entender bien la distinción de carácter que la sentencia trascrita perfila entre el “derecho a cobrar la prestación” (siempre privativo) y la prestación en sí misma (que podrá ser privativa o ganancial) es conveniente tener en mente el art. 30 de la Ley de Régimen económico matrimonial y Viudedad de Aragón, de 12 febrero 2003: Si bien son privativos “los bienes y derechos inherentes a la persona y los intransmisibles inter vivos”, “serán comunes los rendimientos de bienes de esta clase… devengados durante el consorcio” (art. 30).

“… efectuar un resumen de lo dicho por esta Sala en relación a distintas retribuciones relacionadas con el trabajo de uno de los cónyuges, para llegar a conclusiones que permitan obtener una regla que pueda resultar aplicable a casos semejantes al que ahora debe decidirse.

1º Por lo que se refiere a las pensiones de jubilación, es doctrina consolidada que las generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales es un bien de naturaleza privativa, como afirma la sentencia de 29 junio 2000. La de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que el recurrente consideró que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el “hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial”; la sentencia desestima el motivo porque la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo). Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido “ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358“.

2º Respecto de las pensiones por jubilación anticipada, o con mayor, propiedad, la indemnización por extinción de la relación laboral en un plan de bajas incentivadas de la empresa en la que el marido prestaba sus servicios, la sentencia de 22 diciembre 1999 entendió que dicha prestación “no retribuye un trabajo precedente ni constituye un complemento de los sueldos percibidos, sino que proviene de la pérdida de dicho trabajo por jubilación anticipada, de manera que la nueva situación laboral de D. […], que ha obtenido después de la separación legal de su esposa, sólo a él afectan, con la consiguiente repercusión, no comunitaria, de la indemnización por prejubilación, que posee una clara proyección de futuro, y en este sentido, es ajena a los principios de la sociedad de gananciales”.

3º En relación con las indemnizaciones obtenidas por el esposo por una póliza de seguros que cubría el riesgo de invalidez, se excluye del artículo 1436.6 CC , “toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial, basado en su derecho al trabajo, pero que no se confunde con éste, por ser una consecuencia económica y permanencia que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador y, por consiguiente ingresa en el patrimonio conyugal, que al disolverse la sociedad de gananciales ha de liquidarse y repartirse entre ambos cónyuges o sus herederos (sentencia de 25 marzo 1988 , referida, sin embargo, al régimen navarro de la sociedad de conquistas).

4º La sentencia de 27 febrero 2007 ha considerado que los planes de pensiones del sistema de empleo, no hechos aun efectivos en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en los que la sociedad no había efectuado ninguna inversión, debían considerarse privativos del marido.

… El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son: a) la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003 ).

Esta conclusión viene avalada también por las regulaciones de otros regímenes económicos de comunidad, como ocurre con el artículo 28.2 de la Ley de Régimen económico matrimonial y Viudedad de Aragón, de 12 febrero 2003 , que establece que ingresan en el patrimonio común durante el consorcio “las indemnizaciones concedidas a uno de los cónyuges por despido o cese de actividad profesional” (STS 26 Junio 2007)

No es de nuestro interés realizar ahora un estudio en profundidad de ninguna de estas otras prestaciones relacionadas con el salario. Las líneas que siguen pretenden sólo una mejor comprensión, por comparación, del carácter -¿ganancial?- de la pensión por indemnización.

_ La PRESTACIÓN POR DESEMPLEO (vulgarmente denominado “el paro”) devengada constante la sociedad de gananciales es, en principio, ganancial… Con independencia del tiempo que lleve trabajando su perceptor. Cualquiera que sea la antigüedad de su matrimonio.

Su fundamento es asistencial, no indemnizatorio. De ahí que si el trabajador vuelve a trabajar, de inmediato deja de percibirla. Hay pues una clara correspondencia entre prestación por desempleo y salario.

En la prestación por desempleo percepción y devengo suelen coincidir. Raro será el caso en que no, acaso por discusión judicial sobre su procedencia.

Tenemos que hacer una salvedad: ¿ Y si la prestación por desempleo se percibe en un PAGO ÚNICO ? Lo lógico entonces, parece, es que sea ganancial solo la parte que se habría cobrado antes de la disolución de la sociedad de gananciales. Pues, de no haber existido pago único, se habría abonado una parte de la prestación ya disuelta la sociedad de gananciales. En otras palabras, hay que hacer una regla de prorrata. En tal sentido, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Pontevedra nº 7, 327/2002, de 26 de de Abril).

_ Para la STS 20 Dic 2004 citada, la PENSIÓN DE JUBILACIÓN causada antes de la separación en realidad se rige por el art. 1349 Cc (“El derecho de usufructo o de pensión, perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales”). El “derecho a la pensión” sería personal, privativo; en cambio, sus “rendimientos” (es decir, las pensiones) devengados durante el matrimonio serían gananciales.

Así las cosas, extinguida la sociedad de gananciales, no procederían reembolsos, pretendidadamente debidos x art. 1358 Cc.

Se trata de algo parecido a lo dispuesto en el artículo 30 de La Ley de Régimen económico matrimonial y Viudedad de Aragón, de 12 febrero 2003. Son privativos “los bienes y derechos inherentes a la persona y los intransmisibles inter vivos”, si bien “serán comunes los rendimientos de bienes de esta clase… devengados durante el consorcio”.

“…Sostiene la esposa que la pensión que cobra el marido se ha obtenido como consecuencia de su trabajo, durante el matrimonio, o bien a costa del caudal común. En todo caso, estima que la dicha pensión de jubilación, que antes de la separación matrimonial ya cobraba el esposo debido a los cuarenta años que estuvo cotizando para alcanzar la misma, con dinero ganancial, es también ganancial, a cuyo efecto, plantea las dudas que le sugiere el artículo 1349 y pretende llegar a una solución favorable a sus intereses mediante la aplicación de su criterio interpretativo que juzga el adecuado, según el artículo 3º del Código Civil. Empero, referidas pretensiones, centradas en el supuesto de estimar ganancial la pensión que viene percibiendo el esposo por jubilación, no pueden ser atendidas por cuanto que como razona la sentencia de instancia, con criterio que compartimos, debemos remitirnos al artículo 1362 del Código Civil que establece que «serán a cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por alguna de las siguientes causas: 1º) el sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia», es decir, vigente el matrimonio el dinero que cobraba el esposo se encontraba sometido a la obligación de soportar el sostenimiento de la familia, pero una vez disuelto no puede entenderse que subsiste dicha obligación sin que por ello, el camino de considerar como ganancial la pensión del marido sea válido ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no es tampoco aplicable el artículo 1358.

…denuncia la infracción del artículo 1358 del Código Civil. Mas la petición… no es conforme al precepto que se invoca, pues no cabe apoyar en el mismo el reembolso a la sociedad de gananciales del valor del dinero de las cotizaciones que han servido para generar la pensión, ya que… más bien se considera aplicable el artículo 1362 del Código Civil, por tratarse la cotización legalmente obligatoria de un gasto necesario para poder obtener rendimiento del trabajo que el esposo realizó durante la vigencia de la sociedad, rendimiento que fue ganancial, siendo por tanto la cotización abonada con cargo a la sociedad de gananciales, no debiéndose reembolsar nada ahora a su activo” (STS 20 Dic 2004)

_ La indemnización por razón de una PÓLIZA DE SEGUROS por INVALIDEZ se excluye del artículo 1436.6 CC (no sería propiamente una indemnización por “daños”), “y, por consiguiente ingresa en el patrimonio conyugal, que al disolverse la sociedad de gananciales ha de liquidarse y repartirse entre ambos cónyuges o sus herederos (sentencia de 25 marzo 1988).

Me pregunto qué habría dicho el TS si, en vez de tratarse de una indemnización a tanto alzado, lo pactado para el caso de invalidez hubiera sido una pensión periódica. Supongo que entonces, de una forma u otra, habría terminado reconduciendo la cuestión al art. 1349 Cc. Claro que entonces, ¿por qué a la indemnización en este caso no se aplica la proporcionalidad que la STS 28 Mayo 2008 preconiza para la indemnización por despido? Aún no existiendo un mismo criterio de prorrata para ambos casos, ¿es “justo” que el carácter ganancial o no de la cantidad a percibir se vea influido por el hecho de que consista en una pensión en vez de en una indemnización?

“a)… doña María Begoña… contrajo matrimonio con don Benito…. en 1961; matrimonio que por Sentencia de 12 de abril de 1984, del Juzgado de Familia sito en Pamplona, fue declarado separado… b) Don Benito B. prestó sus servicios en la empresa «Unión Carbide Navarra, S. A.», como perito en la que a consecuencia de diagnóstico médico de insuficiencia cardíaca fue declarado en situación laboral de incapacidad permanente absoluta para todo el trabajo, por Resolución del Instituto Provincial de la Seguridad Social de 18 de enero de 1984, con derecho al percibo de una pensión del 100% de la base reguladora, de 160.830 pesetas mensuales, con efecto desde el 24 de junio de 1983…d) La empresa en que trabajaba el fallecido tenía concertada una póliza de grupo en favor de sus trabajadores cubriéndose con ella el riesgo de invalidez permanente absoluta de cada trabajador por un capital equivalente a dos veces el sueldo bruto anual. La aseguradora «Rentas y seguros de vida, S.A.», tras la declaración de incapacidad laboral atribuida al señor B., le concedió una indemnización de 4.702.404 pesetas. e) La esposa, ahora recurrida, fallecido el marido presenta la demanda origen de esta litis frente a la herencia yacente de su esposo para que se declare que la indemnización referida tiene el carácter de bien de conquistas del matrimonio, por lo que corresponde la mitad de la suma asegurada reconocida…”

… Debe distinguirse, al efecto de atribuir dicha suma indemnizatoria el concepto de bien de conquistas, entre capacidad laboral como derecho integrado en la personalidad del trabajador, y que se incluye en sus bienes inherentes a dicha personalidad, y las  consecuencias o productos de su trabajo, es decir, el rendimiento económico del trabajo, que tanto la Compilación de Derecho Foral navarro (Ley 83-1) como el Código Civil (art. 1347-1.º) incluyen entre los bienes de conquista o gananciales, y en tal concepto estas ganancias no son bienes inherentes a la persona y no transmisibles inter vivos, excluidos de la consideración de gananciales por el art. 1346, n.º 5.º del Código Civil. Y tampoco son bienes inherentes a la personalidad las indemnizaciones que, como la discutida, proceden de la relación de trabajo y se generaron al amparo de la misma, de modo que no tendría explicación si se prescinde de tal relación laboral, y toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial basado en su derecho al trabajo, derecho personalísimo, pero que no se confunde con éste por ser una consecuencia económica y pecuniaria que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador, y, por consiguiente, ingresado en el patrimonio conyugal, integrado al disolverse la sociedad de conquistas parte de estos bienes a liquidar y repartir entre ambos cónyuges o sus herederos. Al no tener la indemnización discutida su fundamentación en un resarcimiento de daños, sino en una póliza de seguro contra el riesgo de invalidez permanente absoluta para el trabajo, no puede acogerse al n.º 6.º del art. 1346 del Código Civil, referido como su texto indica «a los daños inferidos a la persona» de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos…

… la indemnización percibida o reconocida al fallecido señor B. no se concibe sino como rendimiento o producto, al menos indirecto, de su trabajo, y tiene un carácter económico y transmisible que no puede identificarse con su derecho personalísimo a trabajar, ni con los bienes inherentes a su persona que son intransmisibles se extinguen por su muerte” (STS 25 Marzo 1988)

_ Los PLANES DE PENSIONES del sistema de empleo (es decir, contratados por el empleador, para complementar la pensión de jubilación de los trabajadores), no hechos aun efectivos en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en los que la sociedad no había efectuado ninguna inversión, son privativos. Más aún, extinguida la sociedad de gananciales, no procederían reembolsos, debidos supuestamente ex art. 1358 Cc (STS 27 febrero 2007).

“…los hechos probados son: 1. Que el Plan de pensiones cuya ganancialidad se discute, fue constituido en 1990, por tanto, constante matrimonio; 2. Que se trata de un Plan perteneciente al sistema de empleo, y 3. Que los partícipes no han aportado ninguna cantidad al Plan…

La doctrina ha discutido acerca de la naturaleza de las aportaciones que los empresarios efectúan a los Planes de pensiones del sistema de empleo y más en concreto, se puede plantear la cuestión de si constituyen o no prestaciones que deban tener la consideración de salario. Si se optara por la afirmativa, las aportaciones al Plan de pensiones efectuadas por el empresario del hoy recurrente deberían ser considerados como bienes gananciales, mientras que si se opta por la otra alternativa, al no pertenecer al salario, deben quedar excluidos de tal condición.

La primera nota que distingue los Planes de pensiones de los salarios está en que si bien se trata de una prestación económica a favor del trabajador, no produce un incremento de su patrimonio, sino que pasan a formar parte de un Fondo de pensiones que será gestionado por un tercero, de manera que los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el correspondiente Fondo. En el caso concreto que se discute en este recurso, D. Lucio sólo podía obtener los beneficios del Plan de pensiones si se cumplían los condicionantes previstos, que eran la jubilación del partícipe, la invalidez absoluta y permanente, la viudedad y la orfandad y que mientras estas contingencias no se produjeran, no tenía ningún derecho a obtener ninguna cantidad. Además, el Plan de pensiones tenía la naturaleza de Plan del sistema de empleo en el que el promotor, la empresa Ibercaja, efectuaba la totalidad de las aportaciones; por ello debe concluirse que no entra dentro de las prestaciones salariales que deban tener la naturaleza de bienes gananciales.

A la misma conclusión han llegado las sentencias de esta Sala relativas a la naturaleza de la pensión de jubilación, derecho análogo al Plan de pensiones, ya que la finalidad principal del contratado por el empleador del recurrente, tenía la función de completar sus pensiones de jubilación. La sentencia de 20 diciembre 2003 resolvió un motivo planteado sobre la pensión de jubilación, en el que la recurrente consideraba que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el «hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial»; la sentencia desestima el motivo porque «la pensión de jubilación controvertida corresponde exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependen de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo)». Así mismo, la sentencia de 20 diciembre 2004 consideró que no es ganancial la pensión del marido «ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358».

Pues bien, siendo la función del Plan de pensiones, cuya ganancialidad se discute en este recurso, la de completar las pensiones de jubilación a que tendría derecho el partícipe/trabajador, D. Lucio en el momento de su retiro, debe considerarse que no forma parte de los bienes gananciales por las mismas razones que esta Sala ha expresado en relación a la pensión de jubilación y por ello, debe… declararse que el Plan de pensiones concertado a su favor por la empresa donde éste presta sus servicios profesionales tiene la consideración de bien privativo del marido” (STS 27 Febrero 2007)

¿Y en los demás casos de planes de pensiones? Veamos:

• Si el plan se hubiera hecho efectivo durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con toda probabilidad regiría el art. 1349 Cc (ya analizado, aplicable a las pensiones de jubilación, análogas a los planes de pensión, en palabras de la sentencia trascrita).
• Si se hubiera tratado de un plan, no del sistema de empleo, sino individual (contratado no por el empleador sino directamente por el partícipe –persona física-), todo apunta a que su tratamiento no habría variado excepto en un punto: El derecho de reembolso en este caso sí existiría (art. 1358 Cc). Este mismo criterio sería aplicable al caso de aportaciones realizadas directamente por el partícipe (con cargo a su sociedad de gananciales) a un plan de pensiones del sistema de empleo.

“… Las aportaciones al Plan de Pensiones FUTURESESPAÑA 40 P.P. suscrito a favor de D. Mauricio el día 6 de abril de 1998 depositado en la entidad de Fond Palencia Fondo de Pensiones y gestionado por caja España Gestora constante la sociedad de gananciales.

…mantenemos que las aportaciones realizadas con dinero ganancial al fondo de pensiones del recurrente tienen que ser reembolsadas a la sociedad de gananciales, conforme prevé el artículo 1358 del Código Civil. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos al respecto en sentencia de esta misma Sección y Tribunal de fecha 28 de enero de 2005: «En cuanto a las aportaciones a los planes de pensiones es de señalar que con independencia de la naturaleza privativa de los planes de pensiones es indudable que las aportaciones realizadas durante la vigencia del matrimonio deben ser reintegradas al activo de la sociedad de gananciales, y en tal sentido se vienen pronunciando la mayoría de las Audiencias Provinciales- así SAP Valencia 15 de julio de 2000 , SAP Palencia 23 de junio de 2000, SAP Ciudad Real de 23 de octubre de 2001 y SAP Guadalajara de 17 de septiembre de 2002 . Como dice la SAP Valencia. «aunque el dinero aportado al plan de pensiones sea ganancial, la titularidad del mismo según viene configurado el propio plan ha de ser necesariamente individual, dado que los eventos que determinarían su pago, jubilación, muerte, incapacidad, desempleo siempre se refieren a una sola persona, lo que nos lleva a la conclusión de que aunque las aportaciones se hagan con dinero ganancial la titularidad del plan debe considerarse privativa de cada esposo. Ante esta tesitura debemos acudir a los artículos 1352 y 1354 del Civil en que se regula la adquisición de bienes que siendo parcialmente privativos se pagan con dinero ganancial, y en estos supuestos se reconoce el derecho de la sociedad de gananciales a ser reembolsada por tales aportaciones conforme establece el artículo 1358 CC «por lo tanto en el presente supuesto el titular del plan de pensiones deberá rembolsar a la sociedad de gananciales el importe de las aportaciones que se han realizado con dinero ganancial y durante la duración de la sociedad de gananciales. Fijada así la necesidad del reembolso, pues nos hallamos ante un crédito de la sociedad de gananciales, hemos de precisar el importe del mismo, y según el artículo 1397.3º Civil el activo debe comprender el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo de uno de los cónyuges, lo que implica que el cómputo debe hacerse de principal e intereses. En consecuencia está correctamente incluido en el activo el plan de pensiones del esposo si bien debe puntualizarse que el mismo debe ser por el valor actualizado de los ingresos efectuados por el esposo vigente el matrimonio y respecto de los que concurre en consecuencia la presunción de ganancialidad…

Este mismo deber de reintegro del dinero aportado a los fondos de pensiones se recoge, igualmente, en las sentencias de la Sección 2ª de la AP de León de fechas 29 de mayo de 2003 y 7 de diciembre de 2005, así como la de 31 de marzo de 2009, y de la Sección 2ª de la AP de Castellón de fecha 27 de marzo de 2006, entre otras” (SAP León 22 Octubre 2009)

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