REFORMULANDO NUESTRO SISTEMA JURÍDICO – Hans Kelsen vs Carl Schmitt (IV)

Venimos diciendo que los tiempos parecen requerir una reformulación de nuestro actual Estado de Derecho, que habría de evolucionar desde el control garantista al comportamiento responsable.

Será preciso para ello mayor seguridad jurídica y transparencia. Y acaso un replanteamiento de nuestras instituciones -Parlamento, Partidos Políticos, Fiscal General, CGPJ, Tribunal Constitucional-…

Urge pues un cambio de mentalidad, que ahora pergeñamos.

Importa el contrapeso efectivo de los poderes, no su separación formal. Al Poder Judicial habría de dotarlo de la suficiente fuerza -léase, independencia- para poder ejercer una auténtica función de control del Ejecutivo. Y al Tribunal Constitucional, de la suficiente fuerza -léase, independencia- para ejercer una auténtica función de control de todos los demás poderes, institucionales o fácticos, particularmente del Gobierno/Parlamento y de los Partidos Políticos; y también del Poder Judicial.

En este contexto, ¿qué papel corresponde jugar al Notariado? Como en otras ocasiones, hasta donde sus competencias alcanzan, señalar con su comportamiento ejemplar el nuevo rumbo. Algo que en esta entrada esbozamos.

La célebre polémica entre Kelsen y C. Schmitt nos ha dado pie a cuatro entradas: I, II, III y IV. Esta es la última.

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GLASNOST

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Acaso haya llegado el momento, por el bien de todos, de aceptar un cambio de raíz, de mentalidad, en nuestro sistema jurídico. Habrá de tenderse abiertamente hacia la transparencia y seguridad. Lo que, además de reducir la conflictividad, impedirá la perpetuación de nichos de irresponsabilidad, de hecho o de derecho.

• Cuando la resolución del caso es incierta, puede ser -sociológicamente- razonable arriesgarse a una eventual sanción.

En cambio, no parecerá razonable aventurarse a una -prácticamente- segura reprobación; en la medida en que ésta penalice suficientemente la conductora transgresora.

• Los intereses creados sin duda dificultarán la fijación de nuevas bases. Es claro, no obstante, que una vez asentadas, por nuestro propio interés, todos adecuaremos a ellas nuestra conducta.

Bien entendido que unas bases “inadecuadas” no cesarán –de manera más o menos intermitente- de provocar contestación.

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😎  Nuestro Derecho necesita ser “securizado”:
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* Todo el ordenamiento jurídico habría de ser “informatizado”. Lo que decididamente habría de acabar con la distinción entre Leyes y Reglamentos, y también con la distinción entre legislación y jurisprudencia; sin perjuicio de la existencia de hipervínculos que facilitasen la comprensión y debido detalle de cada concreta materia.

Cada sujeto habilitado para normar sólo podría hacerlo dentro de su predefinida competencia. Solo podría/debería insertar en dicho texto informático el contenido para que resultara competente (+ aquí).

La distinción entre legislación y jurisprudencia debe ser superada. En el sentido de que también el Tribunal Supremo, como el Tribunal Constitucional, ejercerían funciones legislativas; uno en sentido positivo (art. 100.7 LJCA) y el otro en sentido negativo.

* Formando parte de su contenido, todas las normas habrían de contemplar su propio desarrollo informático (+ aquí). Según su contenido, dicho programa sería más o menos extenso. En todo caso, y sin posibilidad de relegarlo a posterior ejecución (arg. art. 219 LEC), dentro del plazo de entrada en vigor de la nueva norma, habrían como mínimo de  actualizarse –pasarse a normativa no vigente- el conjunto de preceptos por ella derogados.

Un desarrollo informático como el sugerido requeriría de una continua actualización. Como el programa “windows”, la fijación del sistema pasaría a ser una tarea siempre inacabada, en constante renovación. Se haría imprescindible, para fijar de certeza y fácil puesta a punto al sistema, determinar nuevos modos de legislar y competencias. Así, prácticamente todas las leyes pasarían a ser leyes de bases.

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😆 El debate está abierto. En situación crítica como la que nos encontramos, urgen ideas:
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& ¿Por qué no “abaratar” el coste de nuestra legislación, haciéndola rendir a escala? Lo que incrementaría su/nuestra productividad ( + aquí).

& El prestigio de las instituciones, en particular de la Dirección General de los Registros y del Notariado, debe ser relanzado: Entre una tutela administrativa efectiva y otra judicial no efectiva, ¿tú que elegirías? No es sensato que sus resoluciones puedan ser ninguneadas por jueces de entrada, sin formación especializada en la materia, con criterios divergentes entre sí (+ aquí). Es preciso pues encontrar la forma de unificar “de manera efectiva” –aún a nivel judicial- la práctica notarial y registral.

Si es verdad que Carl Schmitt no llevaba razón, que la democracia no es sinónimo de «eterna discusión» (ewiges Gespräch), habrá que admitir que ésta no está reñida con la autoridad, con el rigor; y que los cuerpos de élite -alta cualificación y especialización- no necesariamente presuponen el privilegio. Por razón además de eficiencia y productividad, sinónimos hoy en día de supervivencia.

1. Por Ley de 8 de febrero de 1861 se creó en el entonces denominado Ministerio de Gracia y Justicia una Dirección de los Registros. Una Dirección General que, pese a haber sido en alguna ocasión suprimida, pervive hasta nuestros días.

2. Desde 1874 –con algunos paréntesis temporales como el que transcurre entre 1984 y 1996–, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha estado dotada de Letrados, cuyo concreto régimen jurídico se ha caracterizado por las siguientes notas: provisión por concurso, permanencia y estabilidad en el puesto, régimen tasado de causas de remoción y cese y asimilación entre Notarios y Registradores. Así, por ejemplo, la La Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 reguló las competencias del Cuerpo Facultativo de la referida Dirección General, cuyo régimen jurídico se desarrolló en los artículos 457 a 463 del Reglamento Hipotecario, aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947, y para cuyo ingreso, mediante oposición, se dictó la Orden de 10 de agosto de 1947.

* La D.Adic. 9.1.4 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, suprimió el Cuerpo Facultativo de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Fin de un cuerpo centenario.

* El art. 127 de la Ley 13/96 dispuso: Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles adscritos a la Dirección General de los Registros y del Notariado. «Uno. En el Ministerio de Justicia, Dirección General de los Registros y del Notariado, existirán diez plazas servidas por Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, dependientes directamente del Director General. Dos. Estas plazas se proveerán mediante concurso de méritos que se convocará y resolverá en la forma y con el régimen jurídico que determina la legislación hipotecaria. Tres. Dichas plazas no incrementarán la relación de puestos de trabajo que tenga autorizada el Ministerio de Justicia y quienes las ocupen mantendrán su régimen retributivo propio, regulado por la legislación hipotecaria».  El Real Decreto 1786/1997, de 1 de diciembre, trató del régimen jurídico de los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles adscritos a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Dicho Decreto fue derogado por otro, el Real Decreto 253/2011, que limitó el plazo máximo de adscripción a seis años; precisamente por esto -principalmente- este Real Decreto 253/2011 fue declarado nulo en el recurso resuelto en la STS 6 Julio 2012.

Más allá de los argumentos y técnica formal empleada por el TS (sentencia 6 Julio 2012) a la hora de anular el Real Decreto 253/2011, parece subyacer la convicción de que «la reserva de esas plazas a favor de Notarios y Registradores podrá ser censurable, pero es razonable, y por ello no es contradictoria con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad» (art. 9.3 CE). Y es que, como resalta el Consejo de Estado en su dictamen de 13 de octubre de 1997-emitido para informar la entonces proyectada Ley 13/1996-, «el objetivo de satisfacer las especiales necesidades de la citada Dirección General a través de la fórmula diseñada por el artículo 127 de la Ley 13/1996 obliga a dotar de cierta estabilidad a las plazas de Notarios y Registradores de las que se ocupa el proyecto». Insistimos, el modelo no puede estar continuamente sometido a la indefinición.

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UN NOTARIADO EJEMPLAR

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Hay quien dice que los latinos gustamos de los chanchullos, los trapicheos, la buena vida. En suma, de vivir de manera alegre, merced a los abundantes dones con que la madre naturaleza nos ha agraciado; y al tiempo, en un clima –además de acalorado y sanguíneo- de desconfianza, surgida de la mentira presupuesta y dentro de ciertos límites valorada en nuestra cultura. Ello explicaría nuestra tolerancia con un testigo falso o la falta de transparencia.

En un ambiente así, ¿cómo demandar a otros lo que, puestos en su lugar, con toda probabilidad tampoco nosotros haríamos? ¿Quién dará entonces el primer paso? Más ingenuo que sensato, se dirá, será quien lo dé.

Y sin embargo, en nuestra actual crítica situación, todo apunta a que sin transparencia, sin seguridad jurídica, sin esfuerzo, en definitiva sin seriedad, pocas esperanzas nos restan, no ya de progresar sino de mantenernos a flote: Otros dispuestos a más por menos, viniendo desde atrás, nos mueven la silla.

¿Qué hacer? En nuestra opinión, el Notariado, por su centenario y aún reconocido prestigio, capacidad de encaje y altísima cualificación, está llamado a liderar voluntariamente el cambio de mentalidad que postulamos.

¡Que empiecen otros dando ejemplo! ¿Y por qué no tú mismo? Espera lo mejor, pero prepárate para lo peor. Y bien, ¿a qué esperas?

Claro es que los ministros habrían de ser nuestros servidores. Y que en general los políticos, la banca, las compañías de telefonía y electricidad, los medios y demás sujetos con capacidad de influencia habrían asimismo de liderar con su ejemplo dicho cambio. Se trata empero de una utopía, ingenua filantropía. ¡Es tanto lo que cada uno por separado tendríamos que cambiar!

Aún consciente del previsible esfuerzo económico a realizar a corto plazo, el Notariado sabe qué proponer y hacer para incrementar su utilidad social. Bien explicados los cambios que introduzca, a medio plazo -apostamos por ello- otros le seguirán. En el instante mismo que perciban una cotización al alza en la sociedad de valores tales como la transparencia.

Como ya ha ocurrido con el medio ambiente, la dieta sana o el compromiso social, valores que a día de hoy –no antes- “venden”. Como previsiblemente ha de ocurrir también en un futuro con otros valores, como el “anti-dumping social”.

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El Índice Único Notarial y la OCA
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_ ¿Acaso no convendría idear medios para unificar de manera efectiva la práctica notarial, haciéndola más transparente y merecedora de mejor crítica por parte del gran público? Sin merma, eso sí, de su labor creativa.

• Recientemente hemos asistido con bochorno al desconcierto y tensiones derivadas de la minutación de las cancelaciones de hipoteca (+ aquí). Fruto, a nuestro juicio, principalmente de la incomprensión y defectuosa regulación de la materia. Sin duda el Índice Único, a completar conforme a las instrucciones que de modo detallado y público habría de dictar el Consejo General del Notariado –todo ello en virtud de inexcusable delegación reglamentaria a favor de dicho CGN, art. 17.2 Ley Notariado-) sería una poderosa herramienta –estadística y de control- que en gran medida serviría a aliviar situaciones como las referidas.

No se trataría de imponer criterio interpretativo alguno y sí solo transparencia. Siendo entonces posible seguir con rigor la interpretación práctica en la aplicación de la normativa en cuestión, sería posible entonces reconducir fácilmente la práctica, a instancia del órgano competente a tal fin.

• A semejanza de la OCP -Órgano Centralizado para la Prevención del Blanqueo de Capitales-, podría crearse dentro del Consejo General del Notariado, sin incurrir en práctica alguna restrictiva de la competencia (por tanto, no necesariamente a través de circulares de orden interno de obligado cumplimiento), un órgano especializado “OCA“, encargado de unificar -en lo posible- la práctica notarial en materia arancelaria.

La OCA no haría sino explicitar la previsible interpretación arancelaria del CGN a los efectos de informar, a petición de las Juntas Directivas de los Colegios Notariales o de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las impugnaciones de honorarios hechas con arreglo a los Aranceles Notariales (art. 344.C.4 Reglamento Notarial). Su criterio habría de evolucionar constantemente, a la vista de la casuística ofrecida por los notarios y de la jurisprudencia de los Tribunales.

_ En otra entrada hemos propuesto otro Órgano Centralizado, dentro del CGN, para la Ejecución Extrajudicial. Puede que la eficaz actuación de dicho CGN pase por la implantación de múltiples órganos centralizados, especializados, de directo y continuo contacto con la base notarial.

Así, otro órgano centralizado, dentro del CGN, podría ser la OCCA, encargada de la colaboración del Notariado con la Administración, particularmente la Administración de Justicia. Entre sus cometidos, a modo de comisión de secretos oficiales, habría de figurar el asesoramiento –pericial- a los Tribunales, minorando así el descrédito a que, acaso más que por merecimiento propio por una mezcla de ignorancia, oportunismo político y malquerencia, desde la operación Ballena Blanca el Notariado se viene viendo expuesto.

_ El público se pierde tratando de calcular los gastos que determinada compra e hipoteca -acaso subrogación en un préstamo anterior- puedan suponerle. Lo que, aparte de tiempo e inseguridad (difícilmente llegará a aquilatar al 100% dichos gastos), terminará costándole dinero (con toda probabilidad terminará encargando dichos trámites a un tercero).

Así, leemos en internet la siguiente petición de ayuda: «Alguien sabe donde se puede mirar este tema? Poder calcular los gastos de notaria y todos los gastos que conlleva la compra de una vivienda? Influye en algo que sea VPO? Me comentaron que eran reducidos frente a la vivienda libre …pero cual es la reduccion? en que que partida? Gracias!». Basta seguir un chat cualquiera al uso para comprobar lo penoso que para un particular supone hacerse una idea clara de los costes de su operación, dado el maremágnum casuístico.

Aparte de los gastos notariales y registrales, acostumbran a ser de cuenta del cliente la comisión de apertura, la de estudio, en su caso la de disponibilidad, los gastos de tasación del inmueble, los gastos de tramitación, los impuestos que se devenguen como consecuencia del otorgamiento de la escritura en cuestión, las primas del seguro o seguros que el prestatario se vea obligado a contratar, los gastos que se originen por el envío al prestatario de cualquier comunicación que hubiera de efectuarle la entidad bancaria. Así las cosas, ¿quién sino un profesional será capaz de orientarse en este proceloso mar?

Me pregunto si no sería posible elevar la competencia en este tipo de negocios a otro nivel superior, situándola más a la altura del servicio prestado, con renuncia a los beneficios -a corto plazo- de la asimetría en la información -por lo demás, irremediable en los negocios bancarios-. Acaso los poderes públicos podrían contribuir a tal fin.

• ¿Qué pasaría si en vez de sobre el consumidor el actual impuesto de AJD, o eventualmente el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales –segunda entrega-, recayese por ley –en calidad de sujeto pasivo,  contribuyente o de cualquier otra forma que se idease- sobre el transmitente no consumidor?

• ¿Y si el art. 89.3 del R.D. Leg 1/2007, de 16 de noviembre (TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) se reformulase prohibiendo imponer al consumidor los gastos de documentación y tramitación del contrato? Todos ellos.

He aquí la redacción actual de dicho artículo:

Artículo 89 del R.D. Leg 1/2007, de 16 de noviembre … En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:… 3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:

a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación).

b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación.

c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

Los tiempos, sin embargo, no parecen propiciar una reforma en tal sentido. Al contrario, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, camina en sentido opuesto. Más allá de su ampuloso título, la transparencia y protección al consumidor siguen escaseando (Fernando Gomá, + aquí):

1. Las comisiones serán las que “se fijen libremente entre las entidades y los clientes” (art. 3). La orden anterior que las regulaba, de 12 de diciembre de 1989, obligaba al previo registro de las comisiones en el Banco de España, y facultaba a éste para revisar a posteriori su claridad y fácil comprensión por el cliente. Todo esto ha desaparecido.

2. La entidad de crédito, antes de conceder crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo. Y sin embargo, en caso de impago el banco queda liberado de toda culpa. Pues está previsto que «la evaluación de la solvencia se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación… en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes» (art. 18.6 Orden EHA/2899/2011)

3. La «oferta vinculante» que los bancos hacen a sus posibles clientes con carácter previo al otorgamiento de un préstamo hipotecario antes era obligatoria (en la Orden de 5 de mayo de 1994, el banco debía entregarla sin necesidad de que el posible cliente la pidiera -art. 5-), pero no vinculante (en la orden de 1994, si al final había discrepancias entre las condiciones ofertadas y el proyecto final de escritura, el prestatario no podía exigir que se cumpliera lo ofrecido, sino que lo único que podía hacer era “desistir de la operación”). Ahora ocurre al revés, no es obligatoria («el cliente… podrá solicitar a la entidad la entrega de una oferta vinculante -art. 23.1 Orden EHA/2899/2011) y sí vinculante («… obligación de la entidad… de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia» -art. 30.3.a Orden EHA/2899/2011)..

Sin demagogia. Con ánimo de servicio y mejora de la productividad. Reconociendo que ninguna institución podrá a la larga perpetuarse si su utilidad social decae. En suma, por el bien de todos.

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PARALIPÓMENOS: Índice Único y Gran Hermano

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El redactor de esta entrada conoce -y padece, como todos- los peligros del «Gran Hermano» («1984«) y la utopía («Rebelión en la Granja«), por su fácil reconducción a la distopía (antiutopía o cacotopía, llámelo cada uno como guste):

– Buscando la igualdad, termina uno cayendo en la cuenta -como enseña el burro «Benjamín» de Orwell- de que «todos los animales son iguales, pero algunos animales son más iguales que otros«. Y la igualdad de partida termina confundiéndose con la mediocridad generalizada, obstaculizando el mérito y la desigualdad de llegada.

– Buscando la eficiencia, el panóptico de Bentham -la transparencia- termina siendo irrespirable, asfixiante. Una red de vigilancia que posee toda la información (imagen, sonido, información genética/digital/electrónica, gustos y comportamientos) difícilmente se resistirá a la atracción del poder que acumula; con el consiguiente peligro no sólo de la deriva hacia el consumismo y, lo que es peor, de la evolución de las democracias liberales hacia sociedades totalitarias.

😈  Este redactor también conoce de la posibilidad de la instrumentación de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Puede que sea hoy el caso (Ignacio Gomá, +aquí).

🙁 Y la deriva actual del Índice Único (el último conocido en pedir acceso a sus datos ha sido la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) y de su criatura engendrada -y aún no nacida- el Programa Único (Manrique Plaza, +aquí). Inquietante.

😎 Por último, ha oído hablar del principio de indeterminación y del de incompletitud:

– La realidad no permanece inalterada después de haberse difundido como noticia. No sólo en la física cuántica sino en la realidad social, el instrumento de observación interactúa con el fenómeno observado y lo modifica. Y es que la realidad queda alterada aunque sea difundida con la más escrupulosa exactitud.

Esa pérdida de control deformante resultado de la difusión de la noticia está en la base de la precavida actitud de recato tradicional, que aconseja a toda costa evitar salir en los papeles.

Cuanta mayor certeza se busca en determinar la posición de una partícula, menos se conoce su cantidad de movimiento lineal y, por tanto, su velocidad. Esto implica que las partículas, en su movimiento, no tienen asociada una trayectoria definida como lo tienen en la física newtoniana. Este principio fue enunciado por Werner Heisenberg en 1927. El principio de indeterminación define una de las diferencias fundamentales entre física clásica y física cuántica. Se pasa de un conocimiento absolutamente preciso en teoría (aunque no en el conocimiento basado sólo en probabilidades) a un conocimiento probabilístico, a la indeterminación cuántica. Eso sí, debido a la pequeñez de la constante de Planck, las teorías físicas deterministas -como la teoría de la relatividad de Einstein- siguen teniendo vigencia.

– Probablemente la contradicción -incluso el caos- forme parte esencial de nuestro peregrinaje en este mundo.

El teorema de incompletitud de Gödel prueba que hay teorías matemáticas coherentes que contienen proposiciones cuya veracidad o falsedad no se puede demostrar dentro de la propia teoría: La teoría siempre es incompleta, contiene “proposiciones fantasma” y no puede contener la demostración de su propia coherencia (ausencia de contradicciones). La coherencia se puede demostrar en otra teoría mayor, cuya coherencia, a su vez, necesita otra teoría extendida con la misma limitación, lo que da lugar a una secuencia infinita de teorías. Es decir, es imposible demostrar la ausencia de contradicciones de la teoría.

La contradicción sería una característica intrínseca de los lenguajes. Veamos un ejemplo: “Esta proposición es falsa”. Si esta proposición dice la verdad es que es falsa, pero si es falsa, ¿cómo puede decir la verdad? Todo lenguaje, incluso el matemático sería incompleto e incoherente. Y bien, ¿quién se encontrará libre de ella?

¿Cientocincuentenario de la Ley del Notariado? ¿Algo que celebrar o más bien que denostar? Pese a su supervivencia, habrá que reconocer su falta de vigor, al menos si se le compara con su hermana la Ley Hipotecaria.

¿Qué hacer? No puede uno sino rendirse a la evidencia. Reconocer cuanto antecede, también la posibilidad de que sus palabras obtengan un resultado para él imprevisto, incluso la inoportunidad de su manifestación. Y aceptar de grado lo que en cada caso depare la diosa Fortuna. Más allá de todo ello, no me cabe sino animar a cada cual a su propia autocrítica, a su particular afán de superación y mejora, a su responsabilidad. ¿Cómo pretender una sociedad mejor sin serlo antes cada uno de nosotros? Pues el ejemplo, más que la palabra, otorga legitimación para reivindicar la mejora.

En este punto los cristianos tenemos una gran «suerte». Puesto que nuestro Dios es Padre, confiamos ciegamente en él. Esto nos permite encarar las tribulaciones con confianza, sin miedo. Nuestra concepción no es fatalista, ni heroica al estilo griego, ni nihilista. Lo dicho, una suerte… como la fe, un don cuya libérrima concesión sin embargo está en nuestro mano solicitar. Al fin y al cabo, ¿qué Padre, si su hijo le pide pan le dará una piedra?