- Considera abusiva la limitación del derecho a que el proceso lo tramite un juez.
- Además, indica que el notario no puede acordar la nulidad de oficio de cláusulas abusivas.
- Tampoco se permite alegar la existencia de cláusulas abusivas en ese procedimiento.
La discutida constitucionalidad de la venta extrajudicial ante Notario de la finca hipoteca, por razón de una posible contravención del principio de tutela judicial efectiva… un tema cansino, repetidamente hasta la fecha cerrado en falso.
Después de publicada la archiconocida STS 9 Mayo 2013 -que se decanta por la nulidad «ex nunc», más aquí-, la sentencia del Juzgado Mercantil núm 1 de Bilbao 21 de octubre de 2013 anula la cláusula suelo de Ipar Kutxa Rural y concede retroactividad; de contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, de 27 de junio de 2013, considera válida la cláusula suelo sometida a su consideración. Ahora, en asunto diferente aunque relacionado, he aquí esta otra sentencia objeto de la presente entrada… ¿Alguien sabrá señalar con precisión hacia donde vamos?
Se trata de algo en lo que hemos venido insistiendo hasta la saciedad. La última vez, con ocasión de la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. En breve: el procedimiento de venta extrajudicial sigue siendo insuficiente y probablemente inconstitucional (más aquí). No basta cambiar de nombre a las instituciones para alterar su naturaleza: la denominada venta extrajudicial del art. 234 ss RH sigue siendo -siempre será- un procedimiento ejecutivo extrajudicial (cfra arts. 129 LH -en su redacción original, de 1946- y 234 RH -en su redacción original, de 1947-).
La propia RGDRN 8 de julio de 2013 se refiere a la venta extrajudicial de referencia en términos de «ejecución extrajudicial ante notario».
Puesto que el Notario no es un Juez, no puede actuar como él. Así por ejemplo en la venta extrajudicial el deudor carece de la posibilidad de que un juez DE OFICIO (artículo 552.1 LEC, en relación con el art. 681.1 LEC), SIN tener el deudor que realizar DESEMBOLSO alguno, pueda estimar el carácter abusivo de determinada cláusula pactada y, en su caso, sobreseer la ejecución.
¿Encomendarías a un Secretario Judicial una ejecución judicial? Por idéntica razón, si quiera sea para adoptar determinadas decisiones, se echa en falta al juez a la hora de la venta extrajudicial. De ahí que machaconamente vengamos insistiendo en la necesidad -in extremis- de «reinventar» la ejecución extrajudicial, a cuyo fin resultarían imprescindibles dos figuras: un ÓRGANO CENTRALIZADO del NOTARIADO para la ejecución EXTRAJUDICIAL y un JUEZ de VIGILANCIA de la EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL (más AQUÍ).
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Excursus sobre la TUTELA JUDICIAL «SOSTENIBLE»
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Nadie discute que entre la venta extrajudicial y la ejecución judicial existen diferencias. Por ejemplo, en las dos cuestiones que siguen:
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- Imposibibilidad de expedición de certificación de cargas en la venta extrajudicial, a instancia de quien aún no figura como titular registral de la hipoteca, por impedirlo el principio de tracto sucesivo; a diferencia de lo que ocurre en la esfera judicial (art. 681 ss LEC – RGDRN 8 de julio de 2013).
«En el ámbito de la ejecución extrajudicial ante notario, teniendo en cuenta las especiales características de la realización extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución –generalmente el acreedor– y a falta de este por el deudor titular de la finca, este Centro Directivo ha sostenido la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca… Por otra parte, en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, no siéndole aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
5. En el ámbito de la ejecución judicial, será también necesario cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). De manera que el decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante…
6. Ahora bien, la expedición de la certificación de cargas en la ejecución directa judicial no es más que un trámite procesal que todavía no conlleva el expresado cambio en la titularidad de la hipoteca o de la finca como consecuencia de la ejecución. El hecho de que sea solicitada por el causahabiente del titular registral no debe impedir que se expida la certificación, sin perjuicio de que el registrador advierta de esta circunstancia en la certificación al expedirla, con la finalidad de que el solicitante conozca la necesidad de practicar la inscripción a su nombre, previa o simultáneamente, a la inscripción del decreto de adjudicación…» (RGDRN 8 de julio de 2013).
- La cancelación de la anotación de la demanda de nulidad de la hipoteca consignada en el Registro con posterioridad a la inscripción de la hipoteca no opera de igual forma en la venta extrajudicial que en la ejecución judicial: art. 236 l RH (RDGRN 27 de marzo de 2002) versus art. 131 LH (cfra. RDGRN 20 de julio de 2005).
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Artículo 236 l RH
1. Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se procederá a la protocolización del acta y al otorgamiento de la escritura pública por el rematante o el adjudicatario y el dueño de la finca o la persona designada conforme al artículo 234…3. La escritura será título bastante para la inscripción a favor del rematante o adjudicatario así como para la cancelación de la inscripción de la hipoteca ejecutada y de todos los asientos de cargas, gravámenes y derechos consignados en el Registro con posterioridad a ella. Se exceptúan aquellos asientos ordenados por la autoridad judicial de los que resulte que se halla en litigio la vigencia misma de la hipoteca.
Artículo 131 LH. Las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el artículo 133, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas. No se podrá inscribir la escritura de carta de pago de la hipoteca mientras no se haya cancelado previamente la citada nota marginal, mediante mandamiento judicial al efecto.
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La cuestión no es esa. Lo que se discute es si precisamente esas -y tantas otras- diferencias deberían o no existir.
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La STJUE 14 marzo 2013 parece haber desestructurado nuestro sistema de tutela judicial efectiva. Sin que nuestro legislador haya conseguido hasta la fecha -ex post- recomponerlo. La sentencia que motiva esta noticia contribuye a evidenciarlo.
Algo pasa; como cuando los jueces de primera instancia de Bilbao y Palma de Mallorca, a finales de 2012, acordaron paralizar temporalmente todos los desahucios.
La sutileza de los argumentos empleados en las resoluciones citadas -así como en tantas otras como a este propósito pudiéramos citar- contrasta con la tosquedad (argumentación escasa) y contundencia de resoluciones judiciales de juzgados de base que, hartos de la situación presente, optan por «cortar por lo sano». Como botón de muestra, he AQUÍ el auto de fecha 5 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Collado-Villalba, declarando la improcedencia del despacho de la ejecución solicitada.
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Probablemente no sea el momento, pues los ánimos -dada la precariedad económica imperante- aún no están sosegados, para abordar en profundidad su reestructuración. En cualquier caso, convendrá tener presente, más aún ir haciéndose a la idea, de lo siguiente:
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🙁 Puesto que nada en este mundo es absoluto, tampoco la tutela judicial es, ni probablemente deba ser, absolutamente efectiva (más aquí).
Del “Pasado, Presente Y Futuro Del Titulo Ejecutivo” nos hemos ocupado ya en otra entrada (también en esta otra entrada, dentro del apartado “La protección al consumidor y la Caja de Pandora”). La protección al consumidor parece haber trastocado la tradicional visión de la ejecución. Resulta obvio que si se amplían las excepciones oponibles en su seno, particularmente si el juez asume una posición activa -pasando a actuar de oficio-, el proceso se complica y tiende a desnaturalizarse. ¿Entonces? Las consecuencias del sendero trazado por nuestro legislador tras la STJUE 14 marzo 2013 son impredecibles.
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social, Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico regulada en el Título III de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico… Nadie lo dude. Como señala en su Preámbulo la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público, «la estabilidad presupuestaria y la sostenibilidad financiera del sector público, se elevan, en nuestro ordenamiento jurídico, a pilares fundamentales del crecimiento económico y bienestar social» (cfra. art. 135.4 CE: «Los límites de déficit estructural y de volumen de deuda pública sólo podrán superarse en caso de catástrofes naturales, recesión económica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación financiera o la sostenibilidad económica o social del Estado…«). Así las cosas, siendo que hasta las pensiones se encuentran sujetas a tal limitación, ¿por qué la tutela judicial efectiva habría de ser una excepción?
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😯 ¿Qué seriedad ofrece una subasta notarial si el rematante, a la vista del párrafo 3 -in fine- del art. 236 l RH, no puede estar seguro de su adjudicación? Más aquí. Por lo demás, siendo que el requerimiento de pago practicado en el domicilio del deudor, no a éste ni a uno de sus familiares sino a un simple amigo, no es suficiente, ¿qué viabilidad práctica espera al extrajudicial? Dado que la venta extrajudicial frecuentemente no favorecerá sino que perjudicará en sus derechos al deudor, normalmente un consumidor -o al menos sujeto especialmente protegible-, ¿no debería el Notario asesorarle de todo ello antes de hacerle entrega del requerimiento? Claro que siendo así, erradicada la figura del «pardillo», ¿cuantos de grado aceptarían hacerse cargo de tal requerimiento? ¿Qué vecino, sino con mala fe, aceptaría «hacerle un favor» a su prójimo?
«… 6. En el presente expediente resulta que en un primer intento, el notario autorizante del acta, no obteniendo respuesta a su llamada en el domicilio señalado para notificaciones en la escritura de constitución de hipoteca, trató de realizar el requerimiento con un vecino, el cual rehusó hacerse cargo de las cédulas de notificación alegando ver a los deudores muy raramente. Y en un segundo intento, el notario entendió efectivamente la diligencia con la persona que le abrió la puerta del domicilio, quien dijo ser amigo de los deudores.
7. Cuando el Reglamento Hipotecario en su artículo 236.c) determina quién es el destinatario del requerimiento de pago y las personas con quien se puede entender la diligencia en su ausencia es extremadamente restrictivo pues, fuera de la persona del deudor sólo autoriza que se entienda la diligencia con el pariente más próximo, familiar o dependiente que se encuentre en el domicilio. Sin perjuicio de las deficiencias técnicas del precepto, es claro que expresa la clara intención de que sólo con personas muy allegadas al propio deudor se pueda practicar el requerimiento. La finalidad para que así sea es claramente comprensible dadas las graves consecuencias que se pueden producir en el patrimonio del deudor y la necesidad de asegurar al máximo que llegue a tener cabal conocimiento del requerimiento.
Como quedó expuesto anteriormente, nuestro Tribunal Constitucional da a este efectivo conocimiento la máxima trascendencia, de modo que la norma del Reglamento Hipotecario se encuadra perfectamente en dicha doctrina, pues al restringir las personas con quien puede entenderse la diligencia busca la mayor efectividad de su práctica asegurando así, en la medida de lo posible, el conocimiento efectivo por parte del destinatario del requerimiento. Como ha reiterado el Tribunal Constitucional (Sentencias de 20 de septiembre de 1993, 28 de octubre de 2002, 17 de marzo de 2010 y 7 de mayo de 2012, entre otras muchas) no se puede presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado al conocimiento de la parte interesada fuera de los supuestos estrictamente previstos.
Por otro lado es cierto que el artículo 236.c) parece contemplar exclusivamente la hipótesis de que sólo si no hay nadie en el domicilio señalado se deba realizar la diligencia con el portero o vecino más próximo. Una lectura atenta del precepto muestra claramente lo contrario: A falta del deudor, la diligencia puede practicarse en el domicilio tan sólo con el familiar o pariente más próximo o con dependiente, siempre que sean mayores de catorce años. En consecuencia la diligencia llevada a cabo con cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio no es válida como pretende el recurrente. Y en este sentido es claro que si bien es cierto que las normas deben interpretarse de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de aplicadas (artículo 3.1 del Código Civil), no lo es menos que el concepto de «relación de amistad» que se tenía socialmente en el 27 de marzo de 1992 (fecha del Real Decreto que introdujo la actual redacción del precepto debatido) y que no se incluyó en el precepto de referencia como supuesto susceptible de notificación, no puede decirse que haya variado sustancialmente respecto del actual concepto de relación de amistad. Por otra parte, la relación de amistad en este caso no está acreditada, ni es notoria, sino que está sólo reconocida por una de las partes de la misma, que ni siquiera manifiesta ser vecino del requerido.
8. Por último, tampoco es posible afirmar que la regulación del Reglamento Hipotecario se complete sin más con la que recoge el Reglamento Notarial, pues si bien es cierto que aquél no se refiere a la forma en que deba practicarse el requerimiento, sí que contiene una normativa exclusiva sobre el lugar y las personas a quien va dirigido el requerimiento de pago. Esta especialidad normativa del procedimiento de subasta ante notario impide la aplicación de la normativa al respecto contenida en el Reglamento Notarial como expresamente lo reconoce su artículo 206 en su párrafo primero: «Las notificaciones o requerimientos previstos por las Leyes o Reglamentos sin especificar sus requisitos o trámites se practicarán en la forma que determinen los artículos precedentes. Pero cuando aquellas normas establezcan una regulación específica o señalen requisitos o trámites distintos en cuanto a domicilio, lugar, personas con quienes deban entenderse las diligencias, o cualesquiera otros, se estará a lo especialmente dispuesto en tales normas, sin que sean aplicables las reglas del artículo 202 y concordantes de este Reglamento». Este Centro Directivo ha afirmado (Resolución de 17 de septiembre de 2012) que sin perjuicio de que la regulación del Reglamento Notarial para los requerimientos en general haya de ser tenida en cuenta a los efectos de analizar su sentido y finalidad no es de aplicación a la venta extrajudicial de finca hipotecada ni siquiera por vía supletoria, por prohibirlo expresamente el artículo 206 del propio Reglamento Notarial.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.» (RDGRN 16 de noviembre de 2013)
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😀 Nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva es manifiestamente perfectible. Particularmente en materia de derechos reales de garantía. Hace ya tiempo que, a resultas de la interpretación del grupo normativo -ciertamente, discutible- aplicable a la condición resolutoria, resulta poco aconsejable normalmente recurrir a ella. La opción real, a la vista de que «ni la Ley Hipotecaria ni su Reglamento regulan la cancelación de los derechos reales, cargas y gravámenes extinguidos como consecuencia de la consumación del derecho de opción» (RGDRN 30 de mayo de 2013), plantea graves dificultades a la hora de su ejercicio unilateral. Ahora parece haberle llegado el turno a la hipoteca…
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En otros sectores del ordenamiento, apenas surgida una dificultad, la reacción legislativa es eficaz y fulminante: se trata de sectores de peso -de todos conocidos-. Desde luego, el campo de la seguridad jurídica en el ámbito civil no aparece hoy en día entre dichos sectores: se tiende aquí a legislar a golpe de impacto mediático, y aún así sin ambición, contentándose con el parcheo. ¿Problema de nuestros legisladores? Tal vez problema nuestro, de nuestra sociedad. Acaso nuestros representantes no sean sino eso, fiel «representación» de nuestro cortoplacismo/apatía en esta materia.
En último término somos todos los que terminamos pagando los platos rotos: difícilmente, sin claridad en la garantía, habrá de resultar pujante un mercado crediticio.
La Justicia declara abusiva la cláusula de ejecuciones hipotecarias realizadas ante notario
El Juzgado Mercantil número 1 de Palma ha declarado abusiva la cláusula que permite a una entidad bancaria ejecutar una hipoteca a través de notarios en lugar de hacerlo mediante un procedimiento judicial.
Se trata de la primera sentencia conocida a nivel nacional que declara la nulidad de dicha cláusula, informa en un comunicado la Asociación de Consumidores de las Islas Baleares (ACUIB).
La sentencia alude al caso de una mujer con un hijo menor y sin ingresos que fue objeto de este tipo de procedimiento por parte de un banco.
Una vez conocido el caso desde ACUIB y junto a la Plataforma de Afectados por la Hipoteca (PAH) se llevaron a cabo gestiones con el fin de intentar paralizar la subasta ante un notario, que expresó que estaba obligado a celebrarla, por lo que no se pudo impedir el proceso.
Por lo tanto, se presentó una demanda en las que se solicitaba que se declarara nula la cláusula que permitió a la entidad ejecutar sin intervención judicial dicha vivienda.
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El juez esgrime varios motivos
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Según explica la ACUIB, el pacto por el que se establece la posibilidad de que la entidad pueda llevar a cabo un procedimiento de ejecución extrajudicial es nulo por varios motivos, entre ellos, por haberse incluido a través de una condición general de la contratación abusiva al limitar el derecho del consumidor a que el proceso de ejecución sea tramitado ante un juez.
Además, porque el notario no puede acordar la nulidad de oficio de cláusulas abusivas al no tener competencia para ello, lo que limita el derecho del consumidor a que en un procedimiento judicial un juez de oficio pueda decretar la nulidad de algunas estipulaciones.
También se declara nulo porque en ese procedimiento de ejecución extrajudicial tampoco se permite alegar la existencia de cláusulas abusivas con efecto suspensivo del procedimiento, entre otras razones.
Con dicha sentencia la entidad estaría obligada a iniciar un procedimiento de ejecución por vía judicial y se da una luz a aquellas personas que puedan estar sufriendo en estos momentos este mismo proceso de ejecución ya que, como ha señalado el Juez de lo mercantil número 1 de Palma, el mismo vulnera los derechos de los consumidores y usuarios, concluye la ACUIB.
Fuente: elmundo.es
Ver también, en relación: diariodemallorca.es y eleconomista.es
