La nueva práctica notarial en las sucesiones ‘mortis causa’

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El Reglamento de la UE nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (en lo sucesivo Reglamento de Sucesiones Europeo ó RSE) indudablemente modificará la practica notarial. Más aún ya la ha afectado (cfr. art. 83 del RSE).
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 He aquí una cláusula de professio iuris al uso:

El Reglamento de Ejecución (UE) nº 1329/2014, de la Comisión, de 9 de diciembre de 2014, establece los formularios mencionados en el Reglamento (UE) nº 650/2012 (art. 68). Siguen algunas reflexiones surgidas de una primera lectura de ambos textos.
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__ Nadie piense que el Reglamento Europeo de Sucesiones será una panacea. Ni todo lo arregla ni está exento de inconvenientes.

• Por ejemplo, para un inglés residente en España. Suu sucesión podría verse sujeta, a poco que éste se descuide y no realice debidamente su professio iuris en favor de su ley nacional, con la desagradable sorpresa de encontrarse sujeto a un sistema de legítimas español, algo total y radicalmente ajeno a su cultura y mentalidad (asentada en la absoluta libertad de testar).
• La ley designada por el RSE se aplica «aun cuando no sea la de un Estado miembro» (art. 20). Por otra parte, Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no han participado en su adopción ni en consecuencia quedan vinculados por él ni sujetos a su aplicación (Considerandos 82 y 83)… de momento (posibilidad de «opting in» -Considerando 82-). Así las cosas, parece indudable que en España rige y habrá de aplicarse el Reglamento 650/2012 a un inglés aquí residente. ¿Y al revés, tratándose de un español residente en Inglaterra? Siendo que la respuesta fuese afirmativa (por interpretación más o menos afortunada del art. 20 RSE), pudiera ser que lo mismo que existen cambios de domicilio fiscal -de una autonomía a otra- para pagar menos impuestos, comenzaran a darse traslados de residencia de españoles vg. a Dublin o Liverpool para desheredar de facto. Todavía, a la vista siempre del citado art. 20, la sucesión de un canadiense residente en España, ¿por qué ley habría de regirse? ¿Acaso habría de poder tal canadiense realizar una professio iuris ante notario español?

__ Puede que algún día convengamos todos, o cuando menos una razonable mayoría (léase, «procedimiento de cooperación reforzada» del art. 327 y ss TFUE -más aquí-), en el seno de la Unión Europea de idear una Ley Sucesoria Europea de contenido material, sustantivo. Las remisiones conflictuales acostumbran a resultar en la práctica endiabladas, origen de frecuente duda y discusión.

• El Reglamento 650/2012 no se aplica a las cuestiones relativas a los regímenes económicos matrimoniales (art. 1.2.d) “en la medida en que no aborden asuntos sucesorios”. Es sabido que la viudedad aragonesa es una institución de Derecho de familia (compatible con cualquier régimen económico matrimonial), y no una institución sucesoria (cfr. arts. 192 y 271 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas). Y bien, una aventaja o el derecho de viudedad aragonés, a estos efectos, «asunto sucesorio»?

__ La ley aplicable a la sucesión ex Reglamento 650/2012 rige lo que rige (art. 23 RSE).  Otras leyes podrían resultar implicadas en el iter sucesorio, lo que complica la cuestión:

• ¿Qué ley ha de regir la la capacidad no para suceder sino para aceptar/renunciar una herencia? 
• El RSE regula no sólo la validez material sino también la validez formal de las disposiciones mortis causa (art. 27). Ahora bien, seguirá resultando de aplicación el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, en lugar del artículo 27 del RSE, en lo que atañe a la validez en materia de forma de los testamentos y testamentos mancomunados (art. 75 RSE).
• Las autoridades que sustancien una sucesión con arreglo al Reglamento 650/2012 deben tener en cuenta la liquidación del régimen económico matrimonial o de un régimen patrimonial similar del causante para determinar la herencia de este y las cuotas hereditarias de los beneficiarios (Considerando 12).
• ¿Ley única para regir la sucesión? Ni la había antes, ni tampoco ahora (cfr. arts. 25 y 30)… se trata sólo de una «regla general»  (art. 21.1) :

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  • La ley aplicable a la admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes de un pacto sucesorio podría no coincidir con la aplicable definitivamente a la sucesión de que se trate (art. 25).
  • Están previstas normas especiales, relacionadas con la ley del foro (y no con la de la ley aplicable a la sucesión), relativas al nombramiento y las facultades de los administradores de la herencia (art. 29). También en el caso de determinados bienes inmuebles, empresas u otras categorías «especiales« de bienes, ahora en relación con la lex rei sitae (art. 30; acaso dentro de este artículo quepa encuadrar las reservas troncales, ¿y qué más?)
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 __ Es claro que la presencia de un certificado sucesorio europeo no es obligatoria en todo caso (Considerando 69 y art. 62.2). Y, de contrario, de momento nada impide la tramitación simultánea de dos certificados -no necesariamente concordantes entre sí- ante dos notarios distintos (Considerando 66 y art. 66.3). Existiendo, es muy probable que resulte insuficiente, incompleto, por no referirse exhaustivamente a todos y cada uno de los extremos que abarca la ley aplicable ex art. 23 Rglto 650/2012.

• Habrá pues que, como hasta ahora, seguir aplicando sentido común y cierta flexibilidad, eso sí, sin poder aplicar en defecto de prueba el Derecho español (a diferencia de lo que pueda ocurrir en el ámbito judicial).
• Especialmente relevante a este propósito se muestra el Proyecto de Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil.
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__ Pretendiendo eliminar una discriminaciones que por razón de sexo aún perduraban en la legislación civil y perfeccionar el desarrollo normativo del principio constitucional de igualdad, la Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre reforma del Código Civil, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, entre otros, añadió un último inciso al apartado 8 del art. 9 del Código Civil: «Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes».   Tan problemática ha resultado -resulta- la aplicación de dicho inciso (más aquí), tan disparatados los efectos que la aplicación cruzada del Reglamento 650/2012 y 9.8 acarrea (y ello con independencia de que dicho Reglamento no impone la pérdida de vigencia, en el ámbito interno, del art. 9.8 Cc, cfr. sus arts 36 y 38), que un servidor se pregunta si no habrá llegado el momento de derogar dicho inciso. 

De seguirse como hoy en día podría darse el curioso caso que menciona Mariño Pardo: “el extranjero con residencia habitual en Galicia podrá, en aplicación del Reglamento Europeo, otorgar un contrato sucesorio de apartación o mejora regulados por la Ley de Derecho Civil de Galicia, mientras el español de vecindad civil común, aun cuando tuviese su residencia habitual en Galicia, no podría acogerse a la misma opción”.
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__  El artículo periodístico que sigue realiza afirmaciones ciertamente no en todo caso inconcusas. Así, por ejemplo,

• ¿Deberá en lo sucesivo, un Notario, de optar el testador por aplicar a su sucesión la ley de su nacionalidad, exigir en todo caso con caracter previo a su autorización acreditación de la totalidad de los extremos a ella concernientes? Repárese en que entonces el medio a emplear no parece fuese el certificado sucesorio europeo, dada su restringida finalidad (cfr. art. 63 RSE); y también que el Notario español no es un experto en Derecho de sucesiones de otros Estados Miembros. Exigir tal acreditación previa supondría de facto demorar en el tiempo dicha autorización.
• Si bien los actos de jurisdicción voluntaria están sujetos a especiales reglas competenciales, de precisarse la expedición de un certificado sucesorio de tales actos, ¿habrá que estar exclusivamente a tal competencia para su expedición, en el sentido de que sólo quien resultase competente para su resolución habría de resultar competente para su certificación?

__ A estas alturas importa no tanto la solución a tanto interrogante sino concienciarse del cambio, en gran medida cualitativo, que se nos viene encima. Para uniformar la práctica, acaso convenga, como señala el artículo periodístico que sigue, una reforma del Reglamento Notarial, incluido su anexo II relativo al Registro General de actos de ultima voluntad.

Una cosa es clara: si ya antes otorgar testamento ológrafo -en general «informal», vg testamento almacenado en un ordenador, más aquí– o cerrado resultaba peligroso (más aquí), habrá que reconocer que ahora resultará verdaderamente temerario.

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Por Ana Fernández-Tresguerres. Notaria de Madrid. Letrada Adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia |22/06/2015

 

La próxima aplicación del Reglamento de la UE número 650/2012 requerirá una sustancial modificación de la practica notarial. De hecho, a día de hoy ya ha cambiado, en cuanto debe tenerse presente la posible professio iuris que el testador pueda querer realizar, de lo que se le debe informar adecuadamente al autorizar un testamento.
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La elección de ley hasta el día 17 de agosto de 2015 se regirá por el articulo 83 del Reglamento al igual que la posibilidad de realización de pactos sucesorios y testamentos mancomunados, conforme a los dispuesto en ese articulo, que entrañaran en si mismos elección de ley, por el contrario a lo que ocurrirá a partir de esa fecha , en que será de aplicación el artículo 22, más restrictivo.

En relación a los fallecimientos producidos desde las 0 horas del día 17 de agosto de 2015, los notarios debemos cambiar nuestra práctica. En primer lugar debemos determinar un posible elemento transfronterizo en cualquier acto sucesorio que autoricemos.

El Reglamento omite, intencionadamente, precisar cuando la sucesión tiene este carácter. Ante la omisión ha de considerarse que el carácter transfronterizo viene, en principio, determinado por la existencia de bienes en distintos Estados miembros o terceros países, sin perjuicio de otros supuestos o reglas especiales. Una será la residencia de los interesados, artículo 28, que permite para ese solo acto expedir el certificado sucesorio (CSE), si se refiere a un Estado miembro; o la existencia de un patrimonio especial (artículo 30) ; o la apropiación de bienes por el Estado (artículo 31) o la justificación de la conmoriencia (artículo 32). Por otra parte, la determinación de la residencia habitual de un no nacional en España, aunque sólo tenga bienes en nuestro país, exige la aplicación del Reglamento. El articulo 9.8 del Código Civil solo se aplicará a las relaciones internas interregionales y al conflicto mixto entre españoles.

Si un residente no español optara por razón de professio iuris por su ley nacional , el notario deberá probar el Derecho aplicado. En ambos casos la expedición del CSE se extenderá a los elementos de la sucesión pero si todo su patrimonio está en España no debería afectar a los procedimientos internos como los requeridos para acceder a los Registros públicos (pese al artículo 62 .3).

En efecto, solo se emiten CSE destinados a surtir efectos en Estados miembros. En principio, en otro Estado miembro distinto de aquel en el que se expide. Pero una vez producido el CSE el Estado de emisión debe aceptar ineludiblemente su eficacia con igual efecto y extensión que otros Estados. Y de ahí la precisión realizada. El CSE puede expedirse en relación a un elemento de la sucesión, a varios o a toda. La expedición de uno sobre un elemento (como la aceptación de la herencia o la renuncia) no impide que se expida otros después sobre mas elementos. A diferencia de lo que ahora ocurre, la sucesión con un solo heredero precisará documento publico si se pretende la expedición del certificado; de la misma forma el notario podrá certificar la existencia y vigencia del titulo sucesorio de un fallecido, sea declaración de heredero o testamento, al modo alemán.

En el actual punto de tramitación de la ley de la Jurisdicción voluntaria, los expedientes sucesorios notariales serán mas amplios, en cuanto se añade a los tradicionales la totalidad de las declaraciones de herederos, salvo a favor de las Administraciones, inventarios, apertura de testamentos especiales, así como designaciones de contadores partidores dativos y en su caso la aprobación de las particiones por ellos realizados. Todos estos actos de la jurisdicción voluntaria están sujetas a especiales reglas competenciales, si bien mas abiertas que la actual, con base a distintos criterios. De precisarse la expedición de un certificado sucesorio de esos actos habrá que estar a dicha competencia para su expedición. Pero por lo demás no cambia el sistema. Las sucesiones no estas sujetas a competencia sino a la libre elección de notario y por ende tampoco los certificados, que serán emitidos por quien sustancia la sucesión. Salvo casos especiales como la adición de herencia.

Por ello, desde el 17 de agosto próximo, el notario al autorizar un acto sucesorio, deberá como elemento inicial, establecer la ley aplicable, sea o no español el difunto. Establecerá un juicio motivado sobre su residencia habitual en defecto de professio. Ésta debe ser indubitada aunque no haya sido expresa. Por ejemplo, la habrá si realizada antes de 2012 se acomoda a la ley española (tercios, cautelas socinis, imputaciones).

Más análisis exige el testamento que nada diga y haya sido otorgado después de 2012. De ahí la conveniencia de que figure, sacramentalmente la elección de ley aunque su no constancia expresa no la excluye, sino que exigirá análisis. Un nuevo testamento, requerirá una nueva constancia porque no pervive la vigencia del anterior en este punto. Sin duda una correcta práctica notarial evitara no pocos problemas.

No cabe además olvidar que las copias del CSE son temporales por lo que su expedición siempre será especial. Por la complejidad de la materia no bastará una norma con rango de ley para adaptar la practica notarial, en los puntos señalados y en bastantes más. Será imprescindible una reforma del Reglamento Notarial, incluido su anexo II relativo al Registro General de actos de ultima voluntad.

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Fuente:  eleconomista.es