La pensión COMPENSATORIA, los ALIMENTOS entre cónyuges y la PARADOJA DEL BARBERO

“What men want is not knowledge, but certainty«

Bertrand Russell

¿Te has preguntado alguna vez por qué el art. 142 Cc concede alimentos al cónyuge? Si los cónyuges se llevan bien, extraño será que uno demande judicialmente alimentos al otro. Y si se llevan mal, lo normal será que el juez, siendo el caso, fije la pensión compensatoria que uno haya de satisfacer al otro; no alimentos. ¿Entonces?

Pregunta: Acabo de separarme. Como el juez no me ha concedido pensión compensatoria, se me ha ocurrido reclamar alimentos a mi “ex”. Suponiendo que pruebe mi necesidad y la fortuna de mi “ex”, me los concederán, ¿verdad?

Respuesta: El juez no debería otorgarte ahora alimentos. Tampoco en un futuro, salvo que variaran tus circunstancias económicas o las de tu cónyuge. Ahora bien, como la jurisprudencia sobre el particular anda “loca”, acaso te merezca la pena intentarlo. Consulta a tu abogado.

UNA RELACIÓN DIFÍCIL

Las relaciones entre una y otra pensión, de alimentos y compensatoria, pese a numerosos esfuerzos doctrinales, nunca han sido claras:

• Entre cónyuges separados suele darse una pensión compensatoria y, en cambio, no alimentos; por desgracia, no existe un baremo siquiera orientativo para su señalamiento.
• Es posible también lo contrario; ahora bien, ¿sabrá alguien precisar en qué casos?
• Todavía, ¿pueden coexistir las dos pensiones a la vez?

Nadie pensó en 1981, al tiempo de crearse la pensión compensatoria, en suprimir el juicio de alimentos entre cónyuges para el caso de separación. De tales demandas de alimentos habría conocido en todo caso el juez que entendiera de la separación o, en su caso, de la modificación de sus medidas. En juicio verbal, pero no conforme a lo previsto en general en el art. 250.1.8 LEC, sino sujeto a las especialidades del art. 753 LEC; lo mismo que cuando se trata de alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.

Conforme a las normas de reparto frecuentes en nuestros juzgados, habría correspondido al Juzgado -en su caso, de Violencia sobre la Mujer- que hubiera conocido del procedimiento principal de separación, el conocimiento de los procesos posteriores de divorcio o nulidad que se planteen entre los mismos cónyuges, de modificación de medidas definitivas o alimentos entre sí o reclamados de uno contra el otro en nombre de hijos menores.

Por la razón que fuere, no se hizo así. Lo que motivó que también a nivel procesal, no sólo material, las relaciones entre una y otra pensión fueran dificultosas.

El legislador, pese a ser la materia sumamente opinable -en gran parte, debido a su novedad- o tal vez precisamente por ello, la dejó en 1981 tan abierta, tan a criterio de la jurisprudencia, que todavía no ha dado tiempo a formarse un cuerpo sólido y bien estructurado sobre el particular.

Algo ha debido también contribuir al desconcierto reinante en la jurisprudencia sobre el particular el hecho de que la primera sentencia del TS “importante” al respecto, la STS 2 Dic 1987, adoleciera cuando menos de grave imprecisión.

«… la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión [compensatoria] de oficio… es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (arts. 142 y siguientes)…» (STS 2 Diciembre 1987)

Desde entonces y hasta la fecha detectamos en la jurisprudencia una frecuente repetición, acomodaticia al caso concreto sometido a su consideración, de la “concurrencia” entre ambas pensiones proclamada por dicha sentencia. Sin embargo, no hemos encontrado una sola sentencia que ahonde reflexivamente en las consecuencias e implicaciones de dicha “concurrencia”.

Recientemente, la STS 9 Febrero 2010 ha aportado claridad, seguridad, sobre una de las innumerables cuestiones que sobre el particular desde 1981 suscitan polémica. Ahora bien, las demás siguen sin resolverse de forma concluyente. Que obtengas una mayor o menor pensión compensatoria, e incluso alimentos, de tu (ex)cónyuge, sigue a día de hoy dependiendo en gran parte del juzgado que te “toque”. No parece razonable.

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PERFILANDO SU RELACIÓN

¿Pensión compensatoria “concurrente“ con alimentos? ¿Juicio de alimentos o juicio de separación? Más allá de su aparente inarticulación, a veces abierta contradicción, creemos vislumbrar en la jurisprudencia un hilo conductor de la relación entre ambas pensiones que se puede sintetizar como sigue.

A.- Pensión y alimentos son incompatibles. Ahora bien, la pensión alimenticia, en caso de separación, opera como límite mínimo de la cuantía de la compensatoria; pero no de su duración. En consecuencia, no son nunca dos, sino una, las pensiones a fijar en un proceso matrimonial.

B.- Entre una y otra pensión, en cuanto corresponda, opera la cosa juzgada. Así, si un cónyuge hubiera visto desestimada su pretensión de pensión compensatoria, sólo podrá entrarse a conocer de su reclamación de alimentos al otro cuando hubieren variado bien su necesidad, bien el caudal o medios de su cónyuge.

C.- El cónyuge separado no tiene derecho a alimentos, sólo a una pensión compensatoria.

Por excepción, el cónyuge separado podrá reclamar alimentos a su cónyuge en caso de falta de reclamación, renuncia, desestimación o por cualquier otra causa pérdida o extinción de la pensión compensatoria.

D.- Salvo que directamente se demande el divorcio, el derecho a pensión compensatoria sólo podrá ejercitarse al tiempo de plantearse la separación ante los Tribunales, no posteriormente. Su reserva, que no podrá realizarse “ad nutum”, implica su ejercicio.

En la sentencia de separación podrá el juez acordar que, llegado que sea el divorcio, la pensión compensatoria concedida por tiempo indefinido sea objeto de modificación o sustitución, fijando claramente las bases para ello.

Su falta de ejercicio y la renuncia lo extinguen. La extinción del derecho a la pensión compensatoria es siempre definitiva, cualquiera que fuere la causa que la motivara.

Artículo 97 Cc. El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

La edad y el estado de salud.

La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

La dedicación pasada y futura a la familia.

La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

La pérdida eventual de un derecho de pensión.

El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Artículo 250 Cc. Ámbito del juicio verbal…. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 8. Las que soliciten alimentos debidos por disposición legal o por otro título.

Artículo 774 LEC. Medidas definitivas.

1. En la vista del juicio, si no lo hubieren hecho antes, conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores, los cónyuges podrán someter al tribunal los acuerdos a que hubieren llegado para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio y proponer la prueba que consideren conveniente para justificar su procedencia.

2. A falta de acuerdo, se practicará la prueba útil y pertinente que los cónyuges o el Ministerio Fiscal propongan y la que el tribunal acuerde de oficio sobre los hechos que sean relevantes para la decisión sobre las medidas a adoptar….

4. En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna…

Artículo 607 LEC. Embargo de sueldos y pensiones. 1. Es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. 2. Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al salario mínimo interprofesional se embargarán conforme a esta escala:…

Artículo 608 LEC. Ejecución por condena a prestación alimenticia. Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.

Artículo 771 LEC. Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución. 1. El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio…

Artículo 775 LEC. Modificación de las medidas definitivas.

1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitan del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas…

3. Las partes podrán solicitan, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.

Artículo 778 LEC. Eficacia civil de resoluciones de los tribunales eclesiásticos o de decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado.

1. En las demandas en solicitud de la eficacia civil de las resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos sobre nulidad del matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, si no se pidiera la adopción o modificación de medidas, el tribunal dará audiencia por plazo de diez días al otro cónyuge y al Ministerio Fiscal y resolverá por medio de auto lo que resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolución o decisión eclesiástica.

2. Cuando en la demanda se hubiere solicitado la adopción o modificación de medidas, se sustanciará la petición de eficacia civil de la resolución o decisión canónica conjuntamente con la relativa a las medidas, siguiendo el procedimiento que corresponda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 770.

La Ley 15/2005 posibilitó el acceso directo divorcio, sin necesidad de previa separación. Esto restó importancia práctica a las relaciones conflicto entre pensión compensatoria y juicio de alimentos: Entre divorciados no existe derecho de alimentos.

Convencidos de que de otro modo resultará imposible la unificación de criterio en este campo, proponemos “lege ferenda” la aprobación a nivel legislativo de un BAREMO. De “lege data”, ofrecemos de seguida una serie de IDEAS PREVIAS sobre el particular. Luego exponemos en detalle la HISTORIA DEL MALENTENDIDO; comenzando por la causa inmediata, la STS 2 Diciembre 1987, y terminando por la remota, la Ley 30/1981, su situación inmediatamente anterior y posterior. Nos ocupamos entonces de la posibilidad de otorgamiento de alimentos en sede de JURISDICCIÓN VOLUNTARIA y de las relaciones de ambas pensiones, compensatoria y de alimentos, con la COSA JUZGADA. Para finalizar, a la luz de cuanto antecede, reseñamos alguna JURISPRUDENCIA actual, mayor y menor, sobre la interrelación entre una y otra pensión.

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POR QUÉ LA PENSIÓN COMPENSATORIA Y LOS ALIMENTOS deben ser sometidas A BAREMO

Probablemente pasaría como cuando Alejandro Magno cortó el nudo gordiano. De repente, casi por ensalmo, si quiera sea de hecho, desaparecía el problema que planteamos. Y muchos otros. Pues temas como el que tratamos necesitan de un caldo de cultivo para existir: La confusión.

A día de hoy, que te asignen una pensión compensatoria más o menos alta tiene mucho que ver con el criterio del juez que en suerte te toque. ¿En suerte? Acaso un estudio pormenorizado del plantel de jueces y normas de reparto establecidas en tu sede judicial, te permita ahora jugar una “mejor baza”. ¿Cómo? Suponiendo “largueza” en la concesión de pensiones compensatorias por parte del juez de guardia, reconduciendo la separación al juzgado de guardia, esto es, a la vía penal. En modo alguno lo aconsejamos. Sólo constatamos un hecho.

Artículo 87 ter Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de…

2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos:… b. Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio… e. Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores.

3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:

• Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo.
• Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1.a del presente artículo.
• Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.
• Que se hayan iniciado ante el Juez deViolencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

4. Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente…

Artículo 49 bis LEC. Pérdida de la competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer.

1. Cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el art. 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado 3 del art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral…

3. Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, y verifique la concurrencia de los requisitos del apartado 3 del art. 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, requerirá de inhibición al Tribunal Civil, el cual deberá acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente.

Artículo 62 bis Acuerdo de 15 de septiembre de 2005, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2005, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales.

1. En los partidos judiciales donde existan cuatro o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer, se establecerá un servicio de guardia de permanencia en el que turnarán de modo sucesivo todos los órganos de tal naturaleza en ellos existentes.

2. Las referencias del Capítulo I del Título III a los servicios de guardia y a los Juzgados de guardia, se extienden a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer que presten servicio de guardia, en lo relativo a las competencias que les son propias.

La vía penal, además, sirve a preconstituir una posición ventajosa para negociar un acuerdo de separación. Causa suficiente y acaso vergonzante para que a uno u otro cónyuge pueda resultarle conveniente reconducir su separación por tales derroteros.

¿Cómo preconstituir una posición de partida ventajosa a la hora de “negociar” la separación? Normalmente, recurriendo a la violencia de género, de fulminante eficacia a nivel cautelar. Pero sin que otros posibles “recursos” procesales sean descartables, entre los que destacaremos ahora el delito de apropiación indebida sobre bienes gananciales. El Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 de Marzo 2010 ha admitido su posibilidad.

Artículo 252 Cp. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

Artículo 268 Cp. 1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

La idea de un baremo como el que postulamos no es novedosa. A día de hoy existe uno para las indemnizaciones de tráfico. Naturalmente, el juez gozaría de cierto margen de discrecionalidad en su aplicación, eso sí, con una desviación máxima prefijada.

Ciertamente las parejas de hecho, salvo pacto, en principio, carecen de derecho a alimentos entre sí. También de derecho a pensión compensatoria, a pesar de que para ambos casos exista idéntico fundamento, a saber, remediar un desequilibrio económico resultante de la separación. Supongo que para evitar “otro tipo” de demandas, tal vez por razón de enriquecimiento injusto, extinción de comunidad de bienes o vaya usted a saber, también este tipo de situaciones deberían ser objeto de clara regulación.

El sometimiento a baremo de este tipo de pensiones habría de servir a mitigar el trauma de la separación, facilitando la constitución voluntaria de un Fondo de Capitalización, semejante al que para los trabajadores ha ideado la Disp. Adic. 11ª de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Dicho fondo se nutriría, por qué no con aportaciones gananciales, constante matrimonio e iría destinado a minorar la indemnización compensatoria a abonar por uno de los cónyuges al otro en caso de separación o divorcio. Sería un fondo indisponible, salvo acuerdo de ambos. En tales condiciones, es previsible que adquiriera pujanza un mercado de seguros de pensiones matrimoniales.

Ignoro lo que a día de hoy diría un agente de seguros si los contrayentes le presentaran una solicitud de seguro de pensión pactada a forfait. Me refiero no a un seguro de caución, sino a un seguro sustitutivo del pago de la pensión por el cónyuge deudor. Soy consciente de que lo que planteo a más de uno le resultará chocante, contrario a la institución matrimonial. Aún así, convendremos en que la familia, el matrimonio actual, muy poco se parece a la tradicional. Puede que aún reformas de mayor calado que la debatida tengamos en un futuro que afrontar.

Existe un Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, que asegura a las mujeres y hombres con la guarda y custodia de sus hijos, una asignación económica en el caso de que el progenitor encargado de abonar la pensión alimenticia no la pague. Por tanto, una «seguridad» más.

El baremo aportaría seguridad jurídica en este tipo de asuntos, contribuyendo así a aliviar la carga de los juzgados y a acercar posturas. Quedarán así desterradas para siempre pensiones manifiestamente rechazables, desincentivadoras del trabajo, como la que dio lugar al Auto del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 2008.

“El Sr. Navarro, Notario de profesión, se había vuelto a casar y tenía tres hijos con su actual esposa, que no realizaba trabajo remunerado, por lo que, aduciendo cambio sustancial de las circunstancias, solicitaba la supresión de la pensión compensatoria de su ex mujer, la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de ambos, y, en todo caso, que la revisión de ambas pensiones se realice anualmente según el IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística, en lugar del sistema de una revisión anual al alza en función del aumento de los ingresos anuales del Sr. Navarro que venía aplicándose.

… la Audiencia… desestima… las pretensiones relativas a la supresión de la pensión compensatoria de su ex mujer y la reducción de la pensión de alimentos del hijo común de ambos, y … estima… la relativa a la revisión de las pensiones.

… el órgano judicial entiende que no ha existido un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a las medidas definitivas de divorcio cuya modificación se pretende por el Sr. Navarro, y, más concretamente, que las cargas económicas familiares derivadas de la existencia de un nuevo matrimonio y de los tres hijos nacidos del mismo no justifican la supresión de sus obligaciones económicas respecto de su ex mujer y del hijo común de ambos, por lo que la Sentencia impugnada (confirmando en este punto el pronunciamiento de instancia), rechaza las pretensiones del Sr. Navarro de supresión de las pensión compensatoria de su ex mujer y la reducción de la pensión de alimentos del hijo habido con ésta. Por el contrario, el órgano judicial entiende que procede estimar la pretensión del Sr. Navarro en cuanto al sistema de revisión de las pensiones, razonando… que no se justifique el mantenimiento del criterio de revalorización que venía aplicándose hasta la fecha (incremento de las pensiones en proporción al aumento de los ingresos anuales del Sr. Navarro), pues resulta desorbitado, absolutamente inadecuado por exceso y desproporcionado, siendo un sistema que genera muchos conflictos y se cohonesta mal con la conveniencia de procurar la paz familiar, desmotivando al ex marido para generar riqueza, pues a mayor esfuerzo en aumentar sus ingresos, mayor será el desembolso en pro de la otra parte. En coherencia con este razonamiento, la Sentencia considera procedente modificar el sistema de revisión, sustituyéndolo por el postulado por el Sr. Navarro y de aplicación normal en el foro, consistente en la actualización anual conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística…

Se trata… de una decisión que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva” (ATC 347/2008, de 31 de octubre de 2008)

LA PENSIÓN COMPENSATORIA, UN HÍBRIDO

La pensión compensatoria presenta incoherencias insalvables, ciertamente marginales, esto es, que no afectan a su núcleo duro, esencial. ¿Por qué? Por razón de la naturaleza mixta de la compensatoria, forzada a coexistir con dos figuras tan diversas como la separación (en la que existe derecho a alimentos) y el divorcio (sin derecho a alimentos).

Ciertamente, no es muy coherente que una compensación por hecho pasado se calcule y aún altere en atención a hechos futuros. O dotar de eficacia jurídica a la alteración sobrevenida anterior a la extinción de dicha pensión compensatoria, pero no en cambio a la posterior. Tampoco lo es que, aún en caso de separación, la compensatoria pueda consistir en un tanto alzado, siendo que el deber alimenticio tiene carácter indefinido en tanto subsista la separación. O que de un tema alimenticio entre cónyuges eventualmente se conozca dentro de un proceso matrimonial.

La pensión compensatoria solo pueda ser modificada por alteraciones “sustanciales” en la fortuna de uno u otro cónyuge. Los alimentos en cambio se deben con independencia de que dicha alteración sea o no sustancial. Pues bien, aunque “algo” injusto, no parece práctico que una pensión compensatoria pueda “complementarse” con otra de alimentos en caso de alteración insustancial de la fortuna de uno y otro. Con toda probabilidad el funcionamiento “en paralelo” de ambas pensiones daría lugar a más inconvenientes que ventajas.

Pretender resolver dichas incoherencias es condenarse uno mismo al fracaso. Lo único que cabe es o bien aprender a convivir con ellas, esto es, aceptarlas (“dura lex, sed lex”), o bien sortearlas (justicia del caso concreto). Esto último es lo que acostumbran a hacer los Tribunales.

Es razonable sostener que un Tribunal ha de aspirar más a ser justo que coherente. Aún a costa de la seguridad jurídica. Esto explicaría por qué, ante una normativa tan abierta como la que analizamos, la jurisprudencia es tan variopinta -¿contradictoria?-. Correspondería más al Parlamento que al Tribunal Supremo “cerrar” la norma, hacerla segura. Al menos, en un sistema jurídico-político como el español.

La justicia del caso concreto “fuerza” a veces la incoherencia. Sobretodo en defecto de una norma precisa que regule la cuestión. Es nuestro caso.

Dentro del proceso matrimonial uno de los cónyuges puede pedir al otro alimentos para el hijo mayor de edad que conviva en el domicilio familiar y carezca de ingresos propios (art. 93.2 Cc y STS 24 Abril 2000). Pues bien, ¿qué intervención podrá tener dicho hijo mayor en el procedimiento matrimonial? Dentro de la jurisprudencia existen posiciones enfrentadas, según se considere que la acción de alimentos ejercitada lo es por sustitución (SAP Zaragoza 6 Septiembre 2002) o por representación (STS 30 Diciembre 2000). Más aún, a la hora de litigar sobre la extinción de dichos alimentos, se plantea si se produce o no un litisconsorcio pasivo necesario, esto es, si es necesario (SAP Alava 24 Mayo 2000) o no (STS 23 Septiembre 1996) demandar además al hijo mayor. No pretendemos resolver aquí definitivamente la cuestión. No podríamos. Lo que nos interesa es dejar constancia de que, cualquiera que sea la solución adoptada, nos dejará un regusto amargo. En efecto, no es muy coherente que en un proceso matrimonial se entrometa –accionando- un hijo. Pero tampoco es muy razonable que a ese hijo se le prive de un derecho sin darle la posibilidad de ser oído. ¿O será que lo resuelto vía modificación de medidas definitivas no vincula –vía cosa juzgada- al hijo mayor de referencia, que podrá reproducir por su parte la cuestión en juicio ordinario?

a_ La existencia o subsistencia del derecho a la pensión compensatoria puede ser cuestión en sí misma discutible. ¿Supone renuncia tácita a ella el hecho de dejar pasar cinco años desde la separación de hecho para reclamarla? ¿Se puede renunciar a ella o prefijarla “a forfait” en capitulaciones matrimoniales? ¿Y en documento privado entre los cónyuges? ¿Sería valida dicha renuncia caso de alteración sobrevenida de las circunstancias? La falta de petición en la separación, ¿supone la imposibilidad de pedirla en el divorcio? ¿También si entonces se hizo expresa reserva del derecho a reclamarla posteriormente? ¿Es posible pedirla no al tiempo de la separación sino a posteriori, mediante modificación de medidas?

Algunas de las cuestiones enunciadas pueden ser más dudosas, otras menos. En todo caso, todas ellas deberían poder ser resueltas en la sentencia de separación o divorcio o, posteriormente, en el proceso de modificación de medidas definitivas. Aún suponiendo que subsidiariamente se demandara alimentos, no parece que sea el juicio de alimentos la instancia más adecuada para tratar de ellas.

Al revés. Supongamos que de ellas se trató en juicio matrimonial y que el juez dictó sentencia desestimando la pensión compensatoria solicitada. ¿Podría -debería- dicha sentencia en su caso estimar alimentos a favor del cónyuge peticionario? Probablemente, remitir en tal caso a dicho peticionario al juicio verbal previsto en el art. 250.1.8 LEC podría resultar excesivo.

a_ Pensión compensatoria y alimentos no pueden coexistir “a la vez”. Ni a favor del mismo ni de distinto cónyuge. Ahora bien, ¿qué hacer cuando un cónyuge reclame alimentos y el otro una pensión compensatoria, en el mismo (mediante reconvención) o distinto juicio?

Planteándose en el mismo juicio, probablemente se tratará solo de una cuestión de “nomen iuris”, es decir, quien reclama alimentos en realidad estaría solicitando pensión compensatoria. Siendo así, no planteará problema alguno de incongruencia la fijación de una única pensión, compensatoria, a favor de uno u otro cónyuge, en la sentencia. Sí en otro caso. Reclamándose propiamente alimentos, no obstante su carácter no compensatorio, opinamos que eventualmente podrán serle concedidos dentro del proceso matrimonial; conforme a lo que más adelante exponemos.

Planteándose en distinto procedimiento una y otra cuestión, en juicio de alimentos la primera y en proceso matrimonial la segunda, entendemos operará entre ambos la litispendencia, o en su caso, la cosa juzgada, en su vertiente de condicionante prejudicial. Pues, recordemos, ambas cuestiones se encuentran mutuamente condicionadas.

a_ En principio, es poco sensato renunciar a una pensión compensatoria para reclamar alimentos. La opción no tendrá vuelta atrás. Y, llegado el divorcio, la pensión alimenticia automáticamente se extinguirá. En principio, sólo en principio:

★ Es posible pactar un derecho de alimentos “convencional” (art. 153 Cc) para el caso de divorcio.

★ Si en vez de renunciar o simplemente no reclamar pensión compensatoria alguna al tiempo de la separación, el cónyuge en cuestión se la reservara expresamente, podría luego, al tiempo del divorcio, reclamar una pensión compensatoria (STS 9 Febrero 2010). No operaría la preclusión pues se entiende –dice el TS- que en su día, al separarse, “ejerció su derecho” a la pensión.

a_ Por razón de congruencia, no podría el juez establecer una pensión temporal si la parte actora ha solicitado una prestación única y la demandada se ha limitado a pedir la desestimación de la demanda. Pero sí cuando dicha parte actora solicitó una pensión por tiempo indefinido.

a_ Si no se solicitó pensión compensatoria en el momento de la separación, no puede solicitarse después. Ni mediante modificación de medidas definitivas, ni el divorcio subsiguiente. Opera la preclusión… salvo “reserva”. Ahora bien, dicha reserva no podría ser “ad nutum”.

No operaría la preclusión, dice la STS 9 Febrero 2010, si al tiempo de la separación uno de los cónyuges se reservó el derecho a reclamar en un futuro pensión compensatoria. Pues se entiende –dice el TS- que tiempo de separarse habría “ejercido” su derecho a la pensión. Es de advertir que en el caso de la sentencia citada la mujer había recibido una pensión alimenticia a la hora de la separación. En definitiva, lo que se discutía era si pactada una pensión por alimentos en un procedimiento de separación, es o no posible reclamar pensión compensatoria en el posterior juicio de divorcio, al desaparecer el derecho de alimentos.

No creo que el TS admita “ad nutum” dicha reserva, por más que sea expresa. No fue el caso de la sentencia referida. Y al revés, aún sin existir reserva expresa, acaso de las circunstancias del caso concreto pudiera el TS extraer una reserva tácita, o tal vez concluyente, en casos puntuales de percepción de pensión alimenticia a raíz de la separación. Como siempre, justicia del caso concreto; en este caso, jugando con la interpretación del término “reserva”.

a_ En cambio, si se solicitó pensión compensatoria al tiempo de la separación y el juez no consideró entonces oportuno concederla, ¿podrá solicitarse sobrevenidamente, por alteración de las circunstancias? Más aún, si la pensión compensatoria en su día concedida se extinguió, ¿puede solicitarse ahora su rehabilitación, siempre por alteración sobrevenida sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge? Entendemos que no.

Ciertamente, puede no ser muy coherente estimar la alteración sobrevenida anterior a su extinción y no en cambio la posterior. Ahora bien, en algún momento habrá que dar por finiquitada la relación. ¿No os parece?

a_ Llegado que sea el divorcio, habiéndose fijado una pensión compensatoria indefinida al tiempo de la separación, dado que la cantidad debida por alimentos operaba entonces -ahora ya no- como límite mínimo, podría discutirse si dicha compensatoria sería o no susceptible de revisión, al menos cuando toda ella resultara inembargable. Entendemos que no, salvo que otra cosa hubiese dispuesto expresamente el juez al tiempo de su señalamiento. Pues la pensión compensatoria, una vez fijada, “sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge” (art. 100 Cc); pero no por otras razones, como la que ahora contemplamos.

Todo, también la posibilidad de revisión, ha de tener un límite. Puede que no sea totalmente justo, pero es práctico. ¿Acaso no es también injusto que solo una alteración “esencial” de las circunstancias sirva a alterar la pensión?

“A fortiori”, habiéndose fijado por el juez, acaso a petición de la parte demandante, otro tipo de compensación (pensión temporal, prestación única, renta vitalicia o usufructo), no parece que el divorcio sobrevenido “per se” deba considerarse causa suficiente para su revisión.

Sólo en la sentencia de separación, no después, podrá el juez acordar que, llegado que sea el divorcio, la pensión compensatoria concedida por tiempo indefinido sea objeto de modificación o sustitución, fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deberán efectuar éstas (arg. analogía art. 219 LEC).

Artículo 219 LEC. Sentencias con reserva de liquidación.

1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

a_ La pensión alimenticia opera como límite mínimo de la compensatoria. Ciertamente, sólo en el caso de separación, no en el de divorcio.

El alimentado debería ver reconocida a su favor una pensión «compensatoria», por importe de dichos alimentos, aún en el hipotético caso de que el resto de las circunstancias de que trata el art. 97 jugaran en favor de su cónyuge. A reserva de lo que para un futuro (particularmente, para el caso de divorcio) pudiera señalar el juez, nada habría de recibir de momento el cónyuge «alimentante». Pues los alimentos -futuros- no pueden compensarse (cfra. art. 151 Cc).

Caso de sobrevenir el divorcio, esto podría dejar de ser así. Ahora, no operando ya los alimentos como mínimo, todo sería posible. Podrían incluso invertirse las tornas, resultar que el que antes recibía pensión compensatoria viniera ahora obligado a pagarla. Pero sólo en caso de que así lo hubiese dispuesto expresamente el juez al señalarla originariamente, al tiempo de la separación, como ya antes argumentamos.

a_ En puridad, caso de separación, la cuantía debida por alimentos debería operar como límite mínimo de la pensión compensatoria no sólo a la hora de la fijación de su cuantía sino también en el tiempo: No cabría, en caso de separación, sino fijar una pensión indefinida -no temporal, ni una prestación única-. A ello se opone, sin embargo, el claro tenor literal del art. 97 Cc, que es «lex posterior».

Se trata de otra indeterminación -¿incongruencia?- más de la actual regulación de la pensión compensatoria, forzada a coexistir a la vez con dos institutos tan distintos como la separación y el divorcio. El legislador pudo haber fijado un régimen especial para la pensión compensatoria en caso de separación. Por las razones que fuere, no lo hizo.

a_ De haberse extinguido, constante la separación, la indemnización compensatoria señalada por el Tribunal, deberían entonces señalarse alimentos a petición del cónyuge necesitado. Sin duda, podrá el peticionario utilizar a tal fin el juicio de alimentos. Ahora bien, ¿podrá también acudir al proceso de modificación de medidas definitivas? Opinamos que sí, salvo que la improcedencia de la compensatoria sea manifiesta. Y aún entonces.

Hemos visto que la inexistencia o falta de subsistencia de la compensatoria no siempre es fácil de apreciar.

Resulta además que frecuentemente, junto a los alimentos que ahora debatimos serán conjuntamente objeto de reclamación alimentos debidos a los hijos menores, cuestión esta última claramente encuadrable en el proceso matrimonial (art. 748.4 LEC).

Abiertamente el art. 608 LEC habla de sentencias dictadas en procesos de separación o divorcio sobre “alimentos” debidos al cónyuge.

El antiguo Código de Familia catalán expresamente se refería a “la pensión compensatoria o los alimentos que, en su caso, corresponda satisfacer a uno de los cónyuges en favor del otro” (art. 76 Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia, hoy derogado por la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña).

En ambos casos -juicio de alimentos y juicio de modificación de medidas definitivas- se trata de un juicio verbal, si bien con “especialidades” en el segundo de los casos; especialidades que no suponen una merma, sino al contrario, un reforzamiento de las garantías procesales (el segundo incluye un trámite de contestación escrita que no existe en el primero).

Así las cosas, nos parece riguroso que “en casos límite” el Tribunal rehusara entrar a conocer de la cuestión planteada a su consideración por inadecuación de procedimiento.

a_ Llevemos o no razón en cuanto antecede, al menos convendremos en que la cuestión es susceptible de engendrar gran polémica. Ante ello cada uno es muy libre de reaccionar a su manera. Habrá quien eche en falta una ley “más precisa” al respecto. Otros, un pronunciamiento rotundo del Tribunal Supremo. Nosotros nos contentaríamos con un baremo de la pensión compensatoria.

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SIGUE la exposición del malentendido histórico que dio lugar a la confusión que reina acerca de la concurrencia entre pensión compensatoria y alimentos. En gran medida una vez más, por encima de la pretendida racionalidad de las leyes, la “inercia de la historia” se constituye en fuerza motriz subyacente; en nuestro caso, en explicación última del malentendido de referencia. Antes, el juicio de alimentos entre cónyuges tenía pleno sentido. Hoy en día, no; es una antigualla, sólo válida para casos residuales (alimentos entre parejas de hecho y poco más). ¿Por qué? ¿Dónde radica el punto de inflexión? Dedicamos a esta historia, HISTORIA DE UN MALENTENDIDO, la página siguiente. En las dos últimas páginas de esta entrada nos ocupamos del resto de su anunciado contenido (alimentos en sede de JURISDICCIÓN VOLUNTARIA; pensión compensatoria, alimentos y COSA JUZGADA; y JURISPRUDENCIA sobre el particular.