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El art. 620 Cc, en interpretación prácticamente unánime de nuestra jurisprudencia, ha suprimido la donación mortis causa. Su distinción con la donación inter vivos empero no es tan nítida como cabría desear:
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- También esta última podría hacerse «contemplatione mortis» (como estoy viejo y muy enfermo, te dono esto para tí, para siempre, para que lo disfrutes ya).
- ¿Por qué no habría de ser posible otorgar una donación inter vivos –irrevocable- con efectos solo «post mortem»?
- La donación que se supedita a la muerte no del donante sino de un tercero, ¿es mortis causa?
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Sin necesidad de analizar otras figuras de sucesión contractual (entre nosotros sólo una excepción), tratamos de justificar por qué en nuestro Derecho la donación mortis causa carece de utilidad práctica. Por tanto es razonable que se inadmita.
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Y sin embargo, UNA FIGURA DE EXTRAORDINARIA IMPORTANCIA
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La admisibilidad o no en nuestro Derecho de la donación mortis causa originó en su día grave polémica.
Imaginemos una donación de acciones o participaciones sociales realizada por el donante “a la vista de su inminente muerte” por escrito -privado-, constando en la misma forma la aceptación del donatario, pero SIN entrega simultánea de lo donado (todavía, para acrecentar la dificultad, supondremos que se trata de acciones o participaciones intransmisibles ex art. 34 LSC). Pues bien, ¿donación mortis causa? En otras palabras, ¿le resultaría de aplicación a dicha donación el art. 620 Cc? Todavía, suponiéndola mortis causa, ¿cómo interpretar dicho artículo? ¿Significa que, no habiéndose otorgado en testamento, es nula?
“Resta analizar si la donación en atención a los servicios prestados se configura como mortis causa y por tanto supeditada a las formalidades testamentarias por imperativo de lo dispuesto en el artículo 620 del Código Civil. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 24 febrero 1986 que «lo que caracteriza definitivamente las donaciones con finalidad «mortis causa» es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante de la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir».
No podemos concluir que tal sea la voluntad del causante en el momento de realizar el negocio jurídico de fecha 4-3-96 y es que hay que distinguir dos momentos o situaciones: una la generada durante la vigencia de la cuenta a la vista a la que sucesivamente se fueron incorporando como cotitulares con facultad de disposición a los apelantes y que respondía a un deseo de Antonio de dejarles su dinero y otro posterior generado con la apertura del depósito a plazo en el que simultáneamente se incluyeron los cuatro como cotitulares con facultad de disposición del que puede deducirse la plasmación de aquella voluntad en la forma de una donación remuneratoria tal y como declara el ex director de la sucursal bancaria. Ello explica que el dinero era exigible por los cotitulares de la cuenta y que por tanto les fueron entregados sin problemas a la muerte del causante. Se compadece con ello lo declarado por Higinia en el sentido que «ni tenía conocimiento del tema de la cuenta de Antonio hasta que llegó lo de Hacienda». (SAP A Coruña 15 nov 2003)
Fácilmente se aprecia que la cuestión que tratamos no es –solo- teórica sino eminentemente práctica:
- Una “donación”, en la medida en que no mereciese ser calificada de “inter vivos”, podría ser nula, en virtud de lo dispuesto en el art. 620 Cc. El caso es que, todavía a día de hoy, sigue sin ser absolutamente claro hasta donde llega el campo de la donación inter vivos y donde comienza el de la mortis causa; por eso, y porque no siempre resulta fácil interpretar la voluntad de las partes al tiempo de otorgarse la donación, periódicamente los particulares obligan a los tribunales a pronunciarse sobre situaciones puntuales.
- El régimen fiscal de las donaciones inter vivos no coincide con el de las donaciones mortis causa. Por ejemplo en materia de devengo en ISD (cfra. art. 47 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones) y también en IRPF (la plusvalía del muerto no está sujeta a tributación, ni al tiempo de su muerte ni después, cuando transmita el donatario -cfra. art. 36 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas-; sí en cambio la del donante inter vivos, cfra. art. 33.3. b de la Ley 35/2006) .
La DGT ha aclarado que la donación mortis causa a efectos del Impuesto de Sucesiones y Donaciones ostenta la condición de título sucesorio (consulta DGT núm. 1442-03, de 30/09/2003); en consecuencia, no le es aplicable la regla de acumulación de donaciones (entre sí, cfra art. 30 de Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; ni tampoco propiamente la regla de acumulación de donaciones a la sucesión, cfra. art. 61 del Real Decreto 1629/1991) y sí en cambio la reducción en la base liquidable por parentesco (art. 20 de la Ley 29/1987).
El devengo del ISD en caso de donación mortis causa se produce con la muerte del donante, no el día en que se otorga. Pese a que la dicción literal del art. 47 del Real Decreto 1629/1991 no coincide plenamente con la del art. 24 de la Ley 29/1987 que desarrolla, la d.m.c. no encaja en la noción de «pacto sucesorio» que dicho artículo 24.1. infine emplea; prueba de ello es que el art. 11 del Reglamento diferencia entre d..m.c. y «contratos o pactos sucesorios».
«Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial en los siguientes supuestos:… b. Con ocasión de transmisiones lucrativas por causa de muerte del contribuyente» ( art. 33.3. b de la Ley 35/2006). Es claro que una donación mortis causa, lo mismo que una herencia o legado, entran dentro de dicho supuesto. Ahora bien, ¿y una donación inter vivos -por tanto, irrevocable- condicionada suspensivamente a la muerte del donante? ¿y una donación inter vivos -por tanto, irrevocable- sujeta a término a quo consistente en la muerte del donante? Sólo -y siempre- lo que se estime comprendido en el apartado b del art. 33.3 citado no tributa. Lo demás, sí.
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¿Puede el juez de oficio estimar la nulidad de una donación por ser mortis causa?
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Convendría que la calificación de la donación como “mortis causa”, y en consecuencia, su nulidad por defecto de forma, sea esgrimida por el demandado en su contestación a la demanda (art. 408.2 LEC). En otro caso, y también encontrándose la parte demandada en rebeldía, ¿podría el juez conocer de oficio de la cuestión?
- Acaso no, por razón de respeto al principio dispositivo y congruencia.
- Tal vez sí, en atención al principio “iura novit curia”, en relación con la extensión de la cosa juzgada (art. 222 LEC) y el principio de preclusión (art. 400 LEC).
- A veces, sólo a veces, dependiendo de si nos encontramos ante un caso de nulidad absoluta o relativa. Así resulta del art. artículo 1127-4 del Anteproyecto de Reforma del Droit des Obligations et de la Prescription -Francia- de 22 septiembre 2005 (trad. al español). Depende pues de la naturaleza de los intereses que la forma intenta proteger, explica Pierre Catala al presentar dicho anteproyecto: «L’article 1127… dispose que le régime de l’action en nullité pour défaut ou vice de forme dépend de la nature des intérêts que la forme entend protégerIl fait ainsi application d’un principe général énoncé par l’article 1129-1, auquel obéissent parallèlement les articles 1122 (objet) et 1124-1 (cause)».
Art. 1127-4 del Proyecto. Le régime de l’action en nullité pour défaut ou vice de forme, lorsqu’il n’est pas déterminé par la loi, dépend de la nature des intérêts que la forme vise à protéger.
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Art. 1129-1 del Proyecto. La nullité est dite absolue ou d’ordre public lorsque la règle violée est ordonnée à la sauvegarde de l’intérêt général.
Elle est dite relative ou de protection lorsque la règle violée est ordonnée à la sauvegarde d’un intérêt privé. Toutefois, lorsque l’intérêt privé procède d’une valeur fondamentale, comme la protection du corps humain, la nullité revêt un caractère absolu.Art. 1129-2 del Proyecto. La nullité absolue peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt, ainsi que par le Ministère public; elle peut aussi être relevée d’office par le juge.
La nullité absolue ne peut être couverte par la confirmation de l’acte; celui-ci doit être refait.Art. 1129-3 del Proyecto. La nullité relative ne peut être invoquée que par celui que la loi entend protéger.
Le titulaire de l’action peut y renoncer et confirmer la convention.Art. 1130 del Proyecto. L’action en nullité absolue se prescrit par dix ans et l’action en nullité relative par trois ans, à moins que la loi n’en ait disposé autrement.
L’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à une convention qui n’a reçu aucune exécution.
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Claro que entonces no se le garantizará al actor la posibilidad de controvertir tal nulidad “en la forma prevenida para la contestación a la reconvención”, por más que el juez sólo empleara dicha nulidad a fines de absolución (cfra. art. 408.2 LEC). Curioso, ¿verdad?
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La “donación mortis causa”, UN CONCEPTO IMPOSIBLE
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La donación mortis causa englobaría cierto tipo de liberalidades otorgadas en contemplación a la muerte del donante, en forma no de legado sino de donación.
La donación mortis causa sería una liberalidad que una persona hace en consideración a su muerte -”contemplatio mortis”-, bien remota (“sola cogitatione mortalitatis”; revocable y sub conditione iuris «si mors secuta fuerit”), bien próxima -riesgo inminente de muerte- del donante (operación quirúrgica o viaje peligroso, guerra, etc; de modo que si el donante supera el riesgo, la donación queda inválida).
La dificultad estribaría en aquilatar su campo de actuación; y subsecuentemente, su contenido y efectos.
Se admitirían -según el autor y ordenamiento concreto concernido- ciertos pactos sobre la transferencia o no inmediata de la propiedad, su subsistencia y revocabilidad.
Por tratarse de una disposición mortis causa, suele atribuírsele a la donación mortis causa tres notas características (Roca-Sastre): su revocabilidad, la exigencia de que el donante premuera al donatario para que sea eficaz y la falta de transmisión inmediata de la propiedad de la cosa donada (demorada hasta la muerte del donante). Sin embargo, ninguna de dichas tres notas se ha revelado en el tiempo y en el espacio esencial, sino solamente natural a la institución mortis causa de que tratamos. En efecto:
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– VALLET entiende que la revocabilidad no es carácter esencial de la donación “mortis causa”, sino que cabe la renuncia por el donante de la facultad de revocarla. Así ocurre en Navarra, a diferencia de en Cataluña (art 432-5.a del libro cuarto del Código civil de Cataluña)
Ley 169 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Revocación. El donante podrá en cualquier momento revocar libremente la donación, salvo pacto en contrario o renuncia de la facultad de revocar…
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– La premoriencia -o conmoriencia- del donatario produce su ineficacia… “salvo el derecho de representación” de sus descendientes (de nuevo, sólo en Navarra).
Ley 169 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Revocación. …Tácita.- Cuando no se haya dispuesto otra cosa, las donaciones mortis causa quedarán revocadas sin necesidad de formalidad alguna si el donatario muere en vida del donante, salvo el derecho de representación de los descendientes de aquél.
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– Se admite pacto de transmisión inmediata de la propiedad de la cosa donada. En consecuencia, tampoco la no transferencia inmediata de la propiedad es elemento esencial de la figura.
Artículo 432–1 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. Donaciones por causa de muerte…. 3. La transmisión de la propiedad de la cosa dada se supedita al hecho de que la donación sea definitivamente firme, salvo que la voluntad de las partes sea de transmisión inmediata, con o sin reserva de usufructo por el donante, bajo la condición resolutoria de revocación o premoriencia del donatario.
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Ocurre además que dichas tres condiciones “necesarias” para la existencia de una donación mortis causa no son en puridad –de manera matizada- tampoco suficientes.
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__ De partida resulta claro que nada impide realizar una donación inter vivos sometiéndola a término consistente en la muerte del donante (te dono esto, pero lo adquirirás al tiempo de mi muerte).
Así lo reconoce la Dirección General de los Registros y del Notariado.
“(…) es de observar que para que halla donación “mortis causa” es imprescindible (Sentencias TS 19-06-1.956, 29-10-1.956, 27-03-1.957, 07-01-1.975) que se haga la donación sin intención de perder el donante la libre disposición de la cosa o derecho que se dona. En relación con el poder de disposición de este tipo de donación, no produciría efectos en vida del donante: la muerte de éste tendría, para el negocio dispositivo, el valor de presupuesto de eficacia o de “conditio iuris” de significación igual a la que la muerte del testador tiene para el testamento… En cambio, hay verdadera y propia donación entre vivos y se produce, en beneficio del favorecido, una situación de pendencia o una situación temporalmente limitada, si la muerte, en la intención del donante, sólo significa condicionamiento del derecho transmitido, o dilación o término de pago. Como ya decía Antonio Gómez para nuestro Derecho histórico, hay donación entre vivos cuando el donante expresa “te doy tal cosa o tal dinero que han de ser pagados después de la muerte” … Y, en general, cabe estipular combinaciones parecidas siempre que haya intención de producir un desprendimiento actual e irrevocable de derechos, aunque se convenga que sólo puedan hacerse plenamente efectivos a la muerte del disponente” (Resolución DGRN 21 de enero de 1.991).
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__ Pues bien, tampoco nada parece impedir que una donación inter vivos se someta a la condición de sobrevivencia del donatario: te dono esto, que adquirirás en el momento de mi muerte, si me sobrevives.
Así lo afirma O´Callaghan. También sería posible conseguir dicho resultado vía indirecta, pactando la reversión a favor del donador en tal circunstancia.
El Código Civil catalán en cambio se expresa a este propósito –aunque sólo respecto a la condición suspensiva, no a la resolutoria- con grave inflexibilidad.
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Artículo 432-1 de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones. Donaciones por causa de muerte…. 2. Las donaciones otorgadas bajo la condición suspensiva de que el donatario sobreviva al donante tienen el carácter de donaciones por causa de muerte y están sujetas al régimen jurídico de estas, sin perjuicio de las disposiciones en materia de pactos sucesorios.
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Más razonable parece en cambio la regulación Navarra.
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Ley 165 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Concepto.
Son donaciones mortis causa las que se hacen en consideración a la muerte del donante.
Se presume que la donación se hace en consideración a la muerte del donante cuando la adquisición de los bienes donados queda diferida al fallecimiento de aquél.
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Todavía, la ley Navarra se muestra inflexible tratándose de donación supeditada a la muerte de un tercero.
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Ley 171 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. Donaciones supeditadas a la muerte de un tercero. Las donaciones que se supeditan a la muerte de un tercero se consideran como donaciones inter vivos bajo condición.
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__ Una donación –otorgada con carácter irrevocable- con efectos post mortem, no parece sea una donación mortis causa (“por causa de” y “con efectos después de” no resultan expresiones equivalente). ¿Tampoco en el caso de que el donante –ex art. 639 Cc- se hubiese reservado la facultad de disponer de –la mayor- parte de los bienes donados?
Interpretando el art. 639 Cc, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido que aclarar que el donante no puede reservarse la facultad de disponer “para sí” de alguno de los bienes donados (por ende, tampoco puede reservarse directamente el dominio de algunos de los bienes donados). Otorgada la donación, el donante sólo puede variar la trayectoria de la titularidad del dominio donado para que, en lugar de ir al donatario favorecido por ella en primer lugar, vaya a otra persona distinta; pero en ningún caso para que vuelva al propio donante.
“… fuera de los casos especialmente previstos por la ley (cfr. arts. 644, 647 y 648 CC) y de los expresamente pactados, el donante no tiene facultades para recuperar el dominio de los bienes donados: la irrevocabilidad de la donación sigue siendo un principio general en nuestro derecho por aplicación del artículo 1256 CC, el cual, aun estando en sede de contratos, rige también para las donaciones entre vivos por virtud de la remisión contenida en el artículo 621 CC…
… si las partes hubieran querido que el dominio lo recuperaran los donantes, habrían pactado la reversión al donador conforme al artículo 641 CC, siendo totalmente distinto este pacto de la reserva de la facultad de disponer del artículo 639; porque mientras en el primero se prevé expresamente que, ante el cumplimiento de cierta condición o por el transcurso de un plazo, los bienes donados reviertan al donante, en el segundo lo que se pacta es la pérdida del dominio por el donatario, pero no la recuperación del mismo por el donante, sino que la propiedad se transfiera a un tercero. La reserva del “ius disponendi” presupone la adquisición por un tercero y no tiene sentido hablar de disposición a favor del donante…” (Resolución 28 de julio de 1.998 de la Dirección General de los Registros y del Notariado)
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Si a ello añadimos que nuestro propio Código Civil, pese a la general proscripción de la figura en el art. 620 Cc, incorpora a lo largo de su articulado figuras muy próximas a la donación mortis causa –o acaso auténticas donaciones mortis causa puntualmente admitidas de manera excepcional- (arts. 641, 826 y 1341.2 Cc), fácilmente se comprenderá la extrema dificultad en la acotación de la figura.
Ciertamente las tres características reseñadas son naturales a la donación mortis causa y –eventualmente- accidentales a la inter vivos. Ahora bien, intentar la distinción por esta vía podría puntualmente llevarnos a un callejón sin salida: ¿cómo determinar a priori si una determinada donación tiene carácter de inter vivos o mortis causa y, en consecuencia, dicho pacto le es accidental o natural?
- ¿Cómo distinguiremos una donación inter vivos con pacto de reversión a favor del donante –art. 641 Cc- de una donación mortis causa en la que expresamente se hubiese hecho asimismo constar?
- ¿Y si se pacta la reversión a favor de los hijos del donatario -para el caso de premoriencia de éste al donante- y en su defecto a favor del propio donante?
Se comprende así que sólo por exclusión podamos estar seguros de encontrarnos ante una donación mortis causa. A saber cuando más allá de lo legalmente admitido en nuestro Derecho (principalmente, arts. 639 y 641 Cc), se haya pactado –o resulte de su interpretación- su revocabilidad “ad nutum” –a su favor, y no a favor de terceros- por el donante. Particularmente cuando además se le haya prohibido al donatario disponer en vida del donante de la finca donada. En suma, cuando pese a la donación, el donante siga teniéndose por propietario de lo donado “mientras viva”.
La STS 9 de junio de 1995 versa sobre una donación con reserva de la facultad de disponer en la que además el donatario no podía enajenar ni gravar la finca donada ni parte de la misma durante la vida del donante sin contar con la autorización expresa de éste.
“… se trata de una donación “mortis causa”, en cuanto sólo ha de tener efecto después de morir el donante, conclusión a la que se llega si el donatario no puede disponer en forma alguna de la finca donada. Se acomoda, pues, tal calificación jurídica a lo dispuesto en el artículo 620 del Código Civil, pues lo que caracteriza definitivamente a las donaciones con finalidad “mortis causa” es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante de la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece…” (STS 9 junio 1995)
Sólo así es posible entender nuestra jurisprudencia sobre el particular.
“Las donaciones mortis causa se diferenciarían de las inter vivos en que las primeras producen sus efectos por muerte del donante (sin vinculación actual)…” (STS 15 junio 1995). Pues la donación mortis causa “desde luego, no transfiere al donatario la propiedad de los bienes donados hasta que se produzca la muerte del donante…” (STS 25 julio 1996)
“… lo que caracteriza definitivamente a las donaciones con finalidad “mortis causa” es la permanencia en el dominio y libre disposición del donante de la cosa donada y su falta de intención de perderla en caso de vivir, determinando que el donante no transfiere de presente la propiedad de la cosa donada, ni siquiera difiere la transferencia a plazo que pueda transcurrir mientras viva, sino que se fija para el efecto de la donación la época o momento de su fallecimiento, disponiendo así para después de su muerte de algo que le pertenece, sin que pueda alterar la esencia de este concepto la forma empleada para la expresión de la voluntad si ésta es que solamente con posterioridad a la muerte del donante haga suyo el donatario lo que fue objeto de la donación … y por consiguiente son revocables, al no producir efecto sino después de la muerte del causante, es decir, “post mortem”, siendo ineficaces si no se justifican por los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentarias…” (STS 24 de febrero de 1986)
Al final todo se reduce a una cuestión meramente positiva, no teórica. Poco importa lo que históricamente, en otro tiempo o lugar, se considerara y admitiese –o no- como donación mortis causa. La pregunta no sería esa sino esta otra: prescindiendo de su mayor o menor tinte mortis causa, ¿encaja la donación a considerar dentro de nuestro Código Civil? Lo demás es floritura, adorno en la argumentación.
Salvadas las distancias, es como si en Cataluña alguien pretendiese defender la subsistencia de determinada donación mortis causa, pese a la premoriencia del donatario al donante, alegando un teórico –como en Navarra- derecho de representación de los descendientes del donatario –un derecho que, hasta donde sabemos, el Código civil catalán no reconoce-.
¿Cómo saber si una “multa” es civil –cláusula penal, “punitive damage”-, administrativa o penal? ¿Qué es un acto de comercio? Aunque todo sistema se componga de arte, técnica y sentimiento, varían sus proporciones y calidad. Pues el Derecho es ciencia, pero también ensayo e ignorancia; justicia, pero también intereses y poder; categoría y al tiempo pragmatismo. El resultado: un “totum revolutum” más o menos consistente, conmixto, con yuxtaposiciones, superposiciones y aún contraposiciones.
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EL ARTÍCULO 620 Cc EN NUESTRA JURISPRUDENCIA
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En determinados Derechos donación mortis causa y legado NO se confunden. Así, la donación mortis causa se admite y regula en Navarra, Cataluña o Alemania. Eso sí, de manera diferente en cada una de ellas.
Ya con anterioridad hemos resaltado diferencias a este propósito entre Cataluña y Navarra. Por ejemplo en materia de derecho de representación de los descendientes del donatario.
§ 2301 BGB. Schenkungsversprechen von Todes wegen
(1) Auf ein Schenkungsversprechen, welches unter der Bedingung erteilt wird, dass der Beschenkte den Schenker überlebt, finden die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen Anwendung. Das Gleiche gilt für ein schenkweise unter dieser Bedingung erteiltes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der in den §§ 780, 781 bezeichneten Art.
(2) Vollzieht der Schenker die Schenkung durch Leistung des zugewendeten Gegenstands, so finden die Vorschriften über Schenkungen unter Lebenden Anwendung.
¿Y en derecho común? A salvo cierto sector doctrinal (Vallet, Azpitarte), nuestro TS (STS 28 de Julio de 2003 y la de 20 Noviembre de 2007) viene negando su admisión. La donación mortis causa en nuestro derecho no sería diferenciable del legado.
“La llamada “donación mortis causa” a que se refiere el artículo 620 CC (la cual, desde luego, no transfiere al donatario la propiedad de los bienes donados hasta que se produzca la muerte del donante) no puede tener eficacia si no se justifica por los medios que regulan el otorgamiento de las disposiciones testamentarias (Sentencias de … 7 de noviembre de 1.979, 24 de febrero de 1.986 y 13 de junio de 1.994…)” (STS 25 julio de 1.996)
Según Azpitarte habría que distinguir entre forma y fondo. Las donaciones mortis causa se regirían en cuanto a su forma por la de las donaciones, quedando sólo su contenido y efectos reglados por las normas de los legados.
Lo mismo ocurre en Derecho Francés.
Article 893 Cc francés.
La libéralité est l’acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d’une autre personne.
Il ne peut être fait de libéralité que par donation entre vifs ou par testament.
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Article 711 Cc Francés. La propriété des biens s’acquiert et se transmet par succession, par donation entre vifs ou testamentaire, et par l’effet des obligations.
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Como en España Vallet y Azpitarte, también en Francia algunos pretendieron salvar en lo posible la donación mortis causa. Así Rogron en 1825 escribía:
“… la donation à cause de morte n´est proscrite que dans la forme et non au fond, de telle sorte qu´un testament où serait intervenu le légataire pour recevoir le legs à charge de le rendre, si le testateur ne mourait pas de la maladie dont il est atteint, serait valable, bien qu´on retrouvât dans cet acte les caractères de la donation à cause de mort; ils en donnent pour raison que le législateur n´a pas défendu au légataire d´intervenir dans le testament , et de se soumettre à une condition” (Rogron, Code civil expliqué par ses motifs et par des exemples, año 1828, cfra. comentario al art. 893)
García Goyena (“Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español”), al hilo de su comentario introductorio al Titulo IV (“De las donaciones entre vivos”) del Proyecto de 1851, en relación a esta precisión de Rogron, escribiría: “yo no encuentro utilidad alguna en esta distinción”.
En otras palabras, en nuestro Derecho Común:
– Las donaciones «mortis causa» se regirían en todo por las reglas de los legados. Por tanto, todas ellas habrían de otorgarse en forma testamentaria -no de donación-, siendo esencialmente revocables.
– Y el resto de las donaciones -el grueso de ellas- se regirían por lo dispuesto en el art. 621 Cc. Por lo tanto, adoptarían necesariamente la forma de donación y serían esencialmente irrevocables de manera unilateral y libérrima para el donante («donner et retenir ne vaut rien» -cfra. art. 644 ss Cc-).
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La donación mortis causa, ¿UNA FIGURA ÚTIL?
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García Goyena es muy crítico con ella. Por eso se muestra conforme con su supresión.
“Las donaciones mortis causa merecieron títulos especiales en el Código y Digesto: no debe por lo tanto extrañar verlas sancionadas en la ley 11, título 4, Partida 5.
En Francia estaban suprimidas desde 1771, y el nuevo Código ha mantenido la supresión, siendo seguido en esto por casi todos los modernos: la única disposición de última voluntad reconocida en ellos es el testamento.
La Comisión se adhirió a este acuerdo casi unánime de los Códigos.
Las donaciones mortis causa eran una especie monstruo entre los contratos y últimas voluntades: la algarabía del Derecho Romano y Patrio sobre los puntos de semejanza y disparidad de estas donaciones con los pactos y legados, no podía producir sino dudas, confusión y pleitos, en los rarísimos casos que ocurriesen por la dificultad de apreciar y fijar sus verdaderos caracteres.
De aquí vino que, aunque adoptadas en las leyes, no lo fueron en la práctica; y lo que no está en las costumbres, no debe estar en los Códigos” (García Goyena, “Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español”, comentario del Titulo III –“De las donaciones entre vivos”)
Puesto que cada ordenamiento tiene su propia armazón, nada garantiza que la donación mortis causa, una figura útil en Roma –y acaso también en otros sistemas jurídicos contemporáneos-, lo sea asimismo en el nuestro.
En tal sentido, DORAL ad exemplum señala cómo la STS 10 nov 1984 considera no aplicable a Navarra la solución dictada en la sentencia 9 febr 1874 para Cataluña sobre revocación de una donación universal.
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Por qué la donación mortis causa fue útil en Roma y en cambio no lo es entre nosotros
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Para explicar la donación mortis causa los romanos aluden a una finalidad muy específica: “el donante quiere tener la cosa antes que el donatario, y que la tenga el donatario con preferencia al heredero” (D. 39, 6, 1 pr). Así, se podrá someter la donación en cuestión bien a condición suspensiva (la cosa donada sólo será adquirida al morir el donante) bien a condición resolutoria (el donatario adquiere inmediatamente la cosa donada, pero quedará revocada la donación y volverá al donante en caso de premorirle el donatario)
“Mortis causa donatio est cum quis habere se vult quam eum cui donat magisque eum cui dontat quam heredem suum” (D. 39, 6, 1 pr)
La donación mortis causa clásica romana es la que se hace en consideración a un peligro inminente de muerte (Simonius); en ella y en lo sucesivo nos centramos, por ser la que mejor sirve a explicar su naturaleza y funcionalidad. La otra, la otorgada “sola cogitatione mortalitatis” habría surgido posteriormente en el tiempo.
Poco a poco la donación mortis causa va adquiriendo en Roma una regulación propia, distinta de la donación ordinaria y muy próxima a la de los legados:
😎 Son válidas aunque excedan la tasa establecida –lex Cincia- para las donaciones; aunque se otorguen en codicilo, esto es, ante cinco testigos y sin insinuación judicial (Constantino había sujetado las donaciones a insinuatio, es decir, a documentación ante funcionario competente). Hállanse sujetas a las normas deductivas de la quarta Falcidia a favor del heredero. En su calidad de “mortis causa capio” (adquisición mortis causa basadas en la última voluntad de una persona sin forma de herencia, legado o fideicomiso), puesto que en realidad merma la herencia (y en cierto sentido representa una disposición indirecta de los bienes hereditarios), termina coincidiendo con los legados en que su efectividad presupone la solvencia del caudal hereditario (es decir, solo pueden satisfacerse cuando queden bienes líquidos suficientes después de saldar las deudas).
😎 En el Derecho justinianeo termina admitiéndose su plena y libre revocación y la innecesariedad de su insinuación.
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Sin duda en la época primitiva (el ius civile en sus comienzos no permitiría que el testamento contuviera atribuciones particulares) y clásica, incluso en la justinianea, las donaciones mortis causa fueron útiles: cumplían una función económico-social ante la dificultad de otorgamiento de determinadas disposiciones testamentarias, particularmente legados.
En una época los codicilos fueron escritos simples y llanos, ajenos a toda formalidad. Ahora bien, sólo en un codicilo confirmado por testamento (codicilli testamento confirmati) cabe ordenar legados -y revocarlos-. Los no confirmados por un testamento anterior o posterior (codicilli testamento non confirmati) sólo pueden contener disposiciones fideicomisorias que deberá respetar el heres; lo mismo que los codicilli ab intestato. En conclusión, hacer un legado no era tan fácil.
Hubo al principio sólo dos clases de testamento: testamentus calatis comitiis (recordar que los comicios curiados, ante los que debían otorgarse, sólo se convocaban dos veces al año) y el testamentus in procinctu (cuando se va a la batalla, ante el ejército en pie de guerra). Se añadió después el testamentus per aes et libram (encontrándose el testador en peligro de muerte –si subita morte urguebatur-, mancipaba su patrimonio a un amigo, rogándole que dispusiera del mismo según sus instrucciones). Luego el pretor, arrancando de este último, ideará el testamento pretorio, ante siete testigos (que ya no guarda el ritual de la mancipatio); sólo en tiempos de Antonino Pío se establecerá que los que piden la bonorum possessio en virtud de un testamento pretorio pueden oponerse al heredero civil abintestato (mediante una exceptio doli; por fin el bonorum possessor es “cum re”). En conclusión, tampoco hacer testamento resultaba fácil.
Hoy en día en cambio hacer testamento –aún siendo un acto formal- es muy fácil: incluso se admite el testamento ológrafo.
En la época postclásica el testamento puede ser escrito –per scripturam- y oral –per nuncupationem-; ambos ante siete testigos. Teodosio II y Valentiniano III sancionan la validez del testamento ológrafo –holografa manu-, sin necesidad de testigos; sin embargo, este tipo de testamento no lo acepta la Compilación de Justiniano (pasará a Occidente a través de la Lex Romana Burgundiorum).
Por eso, porque la donación mortis causa requiere demasiado “aparato” para validar una liberalidad que fácilmente podría haber adoptado la forma testamentaria, no merecería hoy en día en nuestro Derecho reconocimiento.
No obstante, el reparto –mortis causa- de bienes gananciales, en vida de ambos cónyuges, acaso se podría facilitar aún más, permitiendo en nuestro Derecho el testamento mancomunado, evitando así las dificultades y desajustes que en la práctica la aplicación -entre otros- del art. 1380 Cc suscita.
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Definitivamente la donación mortis causa no es útil en el Derecho Civil Común
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Así las cosas, dado que las donaciones mortis sólo se perfeccionan y adquieren carácter definitivo al morir el donante, ¿qué finalidad económico-social cumplirían que no sea capaz de llenar un legado?
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– O un albacea con facultades de entrega de legados (art. 881 Cc). Más aún, nuestro Derecho permite al testador facultar al legatario para posesionarse por sí solo de la cosa legada.
Artículo 81 RH. La inscripción a favor del legatario de inmuebles específicamente legados se practicará en virtud de:
a. Escritura de manifestación de legado otorgada por el propio legatario, siempre que no existan legitimarios y aquél se encuentre facultado expresamente por el testador para posesionarse de la cosa legada.
b. Escritura de partición de herencia o de aprobación y protocolización de operaciones particionales formalizada por el contador-partido en la que se asigne al legatario el inmueble o inmuebles legados.
c. Escritura de entrega otorgada por el legatario y contador-partidor o albacea facultado para hacer la entrega o, en su defecto, por el heredero o herederos.
d. Solicitud del legatario cuando toda la herencia se hubiere distribuido en legados y no existiere contador-partidor, ni se hubiere facultado al albacea para la entrega.Cuando toda la herencia se distribuya en legados, los que no sean de inmuebles determinados se inscribirán mediante escritura de liquidación y adjudicación otorgada por el contador-partidor o albacea facultado para la entrega o, en su defecto, por todos los legatarios.
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– O una donación –inter vivos, por tanto irrevocable- con reserva de la facultad de disponer de alguno de los bienes donados o de alguna cantidad con cargo a ellos (art. 639 Cc); o con efectos “post mortem”.
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– O una donación ordinaria de sólo la nuda propiedad (RDGRN 21 enero 1991). O, en último término, una donación con cláusula de reversión (art. 641 Cc).
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Vallet afirmaba en su día que la donación mortis causa no era una institución fósil: “… nos presta y puede seguir prestándonos evidentes servicios, tanto en sus formas directas como en sus figuras superpuestas o en sus variedades indirectas, y dando eficacia mortis causa a las donaciones entre vivos que, como tales no valen, por el hecho de ser otorgadas entre cónyuges, pero que pueden valer como disposiciones por causa de muerte”. Eran otros tiempos, en los que la contratación entre cónyuges se encontraba restringida en nuestro Derecho. Hoy en día no es ya así (cfra. arts. 1323, 1326 y 1355 Cc).
En tales circunstancias, acaso nos hubiésemos sumado a la tesis de Vallet. La STS 28 octubre 1965, aunque considera dicha tesis “de valor sugestivo”, termina por desecharla.
Si se ponderan su posible utilidad, de una parte, y el engorro y posibilidades de fraude y malentendido que genera, se ve que no compensa. De ahí el art. 620 Cc: O se dona, sin posibilidad de revocación (“donner et retenir ne vaut”); o se lega, de manera enteramente revocable.
¿Qué legítimos intereses, no alcanzables a través del legado, podría cumplir hoy en día la donación mortis causa en nuestro Derecho? Ninguna de las históricas funciones que en su día cumpliera (que los bienes no lleguen a entrar en su sucesión; el aseguramiento de la ejecución de la última voluntad del donante, independiente del capricho del heredero; la supresión en los momentos de peligro de las formalidades rigurosas de los testamentos; permitir disponer al donante de una cuota de sus bienes superior a la disponible por testamento), lograrían hoy en día justificar su existencia.
Animo al lector a que, a modo de ejercicio, repase la legislación navarra de la figura, a fin de comprobar si ve en ella alguna utilidad aprovecha en nuestro sistema.
Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra
Ley 165. Concepto.
Son donaciones mortis causa las que se hacen en consideración a la muerte del donante.
Se presume que la donación se hace en consideración a la muerte del donante cuando la adquisición de los bienes donados queda diferida al fallecimiento de aquél
Ley 166. Capacidad.
Para donar mortis causa es suficiente que el donante tenga capacidad para testar, salvo que se pacte la irrevocabilidad de la donación o ésta se hiciere con entrega de bienes; en estos casos deberá tener también capacidad para disponer inter vivos.
Ley 167. Forma.
Las donaciones mortis causa deben otorgarse en escritura pública, con asistencia de dos testigos que reúnan las condiciones requeridas para los testamentos ante Notario, conforme a las Leyes 185 y 186.
Ley 168. Aceptación.
Para la eficacia de las donaciones mortis causa es necesaria la aceptación del donatario o de las personas que legalmente le representen. La aceptación podrá hacerse, expresa o tácitamente, tanto en vida del donante como después de su fallecimiento.
Ley 169. Revocación.
El donante podrá en cualquier momento revocar libremente la donación, salvo pacto en contrario o renuncia de la facultad de revocar.
- Expresa.- Para la revocación de estas donaciones se observarán las mismas formalidades que para su otorgamiento. Si la aceptación de la donación hubiere sido comunicada al donante o éste hubiese hecho entrega de los bienes, la revocación no surtirá efecto mientras no sea notificada al donatario.
- Tácita.- Cuando no se haya dispuesto otra cosa, las donaciones mortis causa quedarán revocadas sin necesidad de formalidad alguna si el donatario muere en vida del donante, salvo el derecho de representación de los descendientes de aquél. Tampoco será necesaria la revocación expresa cuando claramente se hubiere supeditado la donación a la muerte esperada por el donante en una determinada ocasión, si éste no falleciere en el momento previsto.
Ley 170. Toma de posesión.
Los bienes donados mortis causa no forman parte de la herencia, y el donatario podrá tomar posesión de ellos sin intervención de los herederos o albaceas del donante.
Ley 171. Donaciones supeditadas a la muerte de un tercero.
Las donaciones que se supeditan a la muerte de un tercero se consideran como donaciones inter vivos bajo condición.
