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Encontrándose pendiente de partir una herencia, es posible que la mayoría utilice el juicio de desahucio por precario contra el coheredero que se arroga la posesión en exclusiva.
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- La cotitularidad entre demandantes y demandado, particularmente entre coherederos, parece enturbiar la posibilidad del pretendido precario:
Tal cotitularidad ha provocado históricamente numerosas dudas en nuestra jurisprudencia. Y no sólo en el caso de las comunidades hereditarias u ordinarias. También en el caso de la comunidad de gananciales. Por ejemplo, en materia de tercería de dominio o de mejor derecho.
Ya la STS 22 junio 1892 señalaba que constituye una verdadera detentación en el condueño atribuirse el aprovechamiento exclusivo de una parte de la cosa común, y, por tanto, pueden los demás copartícipes, en tal caso, dirigir contra él la acción reivindicatoria. A simile, tratándose de la atribución en exclusiva de la posesión, procedería entre ellos la acción de desahucio… o tal vez no.
- La expresión utilizada en el art. 250.1.2º LEC (finca «cedida en precario«) viene planteando dudas en los casos de mera posesión no estrictamente cedida sino tolerada o incluso violentada.
El coheredero que no contase con el apoyo de la mayoría no estaría legitimado para el ejercicio de la acción de desahucio por precario; acaso por razón de la complejidad del caso, su acción resultaría derivada al juicio ordinario por razón de la cuantía.
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Dedicamos a esta materia cinco entradas: la presente, II, III, IV y V
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La STS 29 julio 2013 ha tenido que volver a pronunciarse sobre algo que ya la STS, de Pleno, 16 septiembre 2010, parecía haber dejado claro. ¿Por qué?
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Art. 1068 Cc. La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.
Art. 394 Cc. Cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.
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La STS 29 Julio 2013 que comentamos nos da pie para reflexionar a lo largo de cinco entradas sobre la conveniencia de superar nuestra tradicional visión fragmentaria de la jurisprudencia menor. Si queremos evitar el forum shopping -interno-, la “aleatoriedad” resultante de que, dependiendo de qué juez o Audiencia te toque en suerte, obtengas o no sentencia a favor, y en definitiva la inseguridad jurídica –enemiga de la justicia-, algo habrá que hacer. ¿Qué? El panorama causa desánimo, sin que se vislumbre una solución definitiva:
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- Difícilmente los distintos tribunales, en todo caso, admitirán una interpretación única de la expresión «cesión en precario» empleada en el art. 250.1.2º LEC. Como en otra entrada -II- exponemos.
- La legitimación activa, y aún la pasiva, en el desahucio por precario entre coherederos sigue generando múltiples dudas. Como también en distinta entrada -III- analizamos.
- La denominada desde antaño «cuestión compleja«, ahora reconducida -al menos en parte- hacia la inadecuación de procedimiento, no alcanza a concitar unánimo parecer entre los distintos tribunales (cfr. entrada IV).
- Nuestros tribunales siguen sin ponerse de acuerdo a la hora de interpretar hasta donde alcanza la causa petendi y por ende la cosa juzgada. Sin que, por lo demás, más allá de un replanteamiento radical de dicho instituto, se atisbe posibilidad de suscitar tal acuerdo. A esto dedicamos nuestra última entrada -V- de la serie.
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La STS 29 Julio 2013
Encontrándose aún pendiente de división una herencia, uno de los coherederos -acaso porque ya venía viviendo allí desde antes- resulta poseedor en exclusiva de determinado bien hereditario contra la voluntad del resto de los coherederos –hermanos-. Agotado el diálogo, los coherederos disconformes interponen demanda de desahucio por precario. La ocupante del inmueble, ¿una poseedora sin título? La STS 29 Julio 2013 es clara: procede en cualquier caso el desahucio.
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“… el procedimiento se inicia por demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario, de dos hermanas frente a una tercera, todas ellas coherederas de sus padres, en relación con una vivienda que forma parte de la masa hereditaria y que es poseída por la demandada. La demanda fue contestada en el sentido de oponerse a la misma, alegando que disfrutaba de la casa desde antes del fallecimiento de sus padres y que es heredera al igual que el resto de las hermanas….
…
1. La parte demandante… interpone recurso de casación que articula en dos motivos. En el primero de ellos se alega la infracción del artículos 392, 394, 398, 440, 661 y 1068 CC, alegando interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En una primera posición se cita la corriente doctrinal por la que se entiende que el coheredero que posee en exclusiva un bien de la masa hereditaria, con oposición de la mayoría de la comunidad hereditaria y oponiéndose al reintegro del bien a la masa hereditaria, se coloca como precarista hasta que no se realice la división y adjudicación de la herencia, citando en este sentido las SSAP de Las Palmas (Sección 5ª) de 19 de mayo de 2006 y 27 de julio de 2009 y AP Cádiz (Sección 2ª) de 1 de diciembre de 2009 y 31 de julio de 2006 , entre otras. Por otro lado, la corriente doctrinal que determina que no cabe desahucio por precario entre los coherederos, ya que en la comunidad hereditaria, cuando cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes y derechos que la integran. Por ese motivo el coheredero que posee un bien integrado en la masa hereditaria, sin partir, aunque no tenga derecho a poseer en exclusiva, no por ello se le tiene que negar su derecho a poseer, por lo que ostenta un título legitimador incompatible con el precario. En este sentido se citan las SSAP de Las Palmas… de 20 de noviembre de 2001 y 25 de noviembre de 1999, entre otras. El segundo motivo alega… la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contemplada en las SSTS de 13 de noviembre de 1895 y 17 de abril de 1958, que determinan que si cabe desahucio por precario entre coherederos, entendiendo que tienen legitimación activa para desahuciar, en favor de la comunidad, contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de la causante y ello pese a que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponde a la comunidad. Al mismo tiempo se citan las SSTS de 13 de junio de 1865 y 19 de junio de 1866, que declaran que no es óbice para el desahucio la pendencia de un juicio de testamentaria.
2. En el presente caso, los motivos planteados deben ser estimados.
3. Para abordar el contexto jurisprudencial y doctrinal aplicable al presente caso, hay que señalar que esta Sala, en un caso de características similares, ya se pronunció al respecto en su sentencia de pleno de 16 de septiembre de 2010…
En este caso…, y en orden a la interpretación normativa del artículo 1068 del Código Civil, se declaró que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. El resultado práctico fue la estimación del desahucio por precario contra el coheredero poseedor y su esposa, si bien matizando que el supuesto no respondía, en rigor, a una posesión sin ningún tipo de fundamento o título (possessor pro possessore), pues constaba el derecho a coposeer, sino más bien a una situación reconducible al abuso en el ejercicio del derecho.
4. Por su parte la sentencia recurrida, ante la alegación de la doctrina jurisprudencial contradictoria, entra a valorar el contexto doctrinal sin desconocer, con cita de la anterior sentencia de 16 de septiembre de 2010, que la cuestión debatida se resuelve en favor de la viabilidad del juicio de precario entre coherederos. No obstante, y he aquí la cuestión de índole sustantiva, la sentencia de Apelación profundiza en el hilo argumentativo de… el abuso del derecho y en la justificación de la coposesión del coheredero, para señalar… que, en aras al abuso del derecho, debe tenerse en cuenta otras circunstancias tales como el origen de la posesión, anterior o posterior al fallecimiento del causante, la previsible rentabilidad transitoria del bien o, en su caso, la conducta obstativa a la distribución de los bienes de la herencia. Sirviéndose de todo ello para, con carácter particular, declarar que en el presente caso no se puede calificar de abuso del derecho la posición adoptada por la coheredera demandada.
5. Al respecto, y dentro de la doctrina fijada por la sentencia de pleno de esta Sala conviene realizar las siguientes precisiones. En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma (artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos.
En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).
… el recurso al abuso del derecho no viene a significar, con rigor, que el coheredero poseedor incurre en dicha figura, pues sencillamente no se dan los presupuestos de la misma, es decir, no es que su ejercicio del derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar de conducta exigible dentro de los límites formales del uso de un derecho, objetiva o externamente legal, sino que directamente su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria.
De ahí, que señalada esta extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho por el coheredero poseedor no quepa, en puridad, contrariamente a lo argumentado por la sentencia de Apelación, sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión en exclusiva del coheredero, sean estos la comparación de las cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión.
TERCERO.- Estimación del recurso de casación y costas… 3. Por aplicación del artículo 394.1, en relación con el artículo 398 LEC, por las serias dudas de derecho que presenta el caso, no procede hacer expresa imposición de costas de Primera y Segunda Instancia.” (STS 29 Julio 2013)
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DOS OBSERVACIONES SOBRE LA SENTENCIA
¿Cómo es posible que, pasado más de un siglo desde la promulgación de nuestro Cc, una cuestión tan frecuente como ésta siga requiriendo del pronunciamiento de nuestra más alta instancia judicial? Algo parece fallar.
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😎 Ciertamente la literalidad del art. 250.1.2 LEC -y también la del derogado art. 1565 LEC 1881, su antecedente- da lugar a dudas de interpretación: si bien es claro que ningún coheredero puede poseer con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria, menos claro resulta que pueda ser utilizado contra él el procedimiento ideado para el desahucio por precario.
Aún justificadas dichas dudas, no parece que la inseguridad derivada de la insuficiente redacción de un texto legal deba prolongarse largo tiempo. ¿Qué sistema puede permitirse mantener cuestiones esenciales en sempiterna discusión –léase, reflexión-?
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- Antes, durante la vigencia de la LEC 1881, la duda resultaba del carácter sumario del desahucio por precario: se comprende que entonces la jurisprudencia recurriese a la idea de noción compleja para excluir del ámbito sumarial cuestiones que se consideraban inapropiadas de él; entonces la cuestión consistió en hasta qué punto una cuestión debia o no considerarse compleja, a tales efectos.
- Ahora, tras la LEC 2000, que el desahucio por precario ha adquirido la condición de plenario, la duda de su ámbito de aplicación subsiste, aunque transformada. Siendo como es un plenario -juicio verbal- por razón de la materia, ¿qué otras cuestiones habremos de poder tratar dentro de él?
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Se quiera o no, por mucho que machaconamente se repita que la sentencia recaída en este procedimiento sólo se pronunciará -y producirá cosa juzgada- sobre materia posesoria, lo cierto es que tal pronunciamiento necesaria y mediatamente ha de requerir el examen de otras cuestiones, tales como el título de propiedad en el que el demandante apoye su derecho para reclamar el desahucio del precarista.
De todo esto trataremos en detalle en otra entrada. Lo que ahora interesa es resaltar que, en cualquier caso, aún sensatas las dudas que se planteen, injustificada resulta su perpetuación en el tiempo.
😥 Nuestro TS resuelve en esta sentencia -STS 29 Julio 2013- un problema que en otra sentencia anterior, dictada en Pleno y precisamente para zanjar jurisprudencia contradictoria, había creado.
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- La STS, del Pleno, de 16 de septiembre de 2010, declaró que, encontrándose indivisa y pendiente de partir una herencia, resulta inadmisible el uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. El resultado práctico fue la estimación del desahucio por precario contra el coheredero poseedor, si bien matizando que el supuesto no respondía, en rigor, a una posesión sin título, pues constaba el derecho a coposeer, sino más bien a una situación reconducible al abuso de derecho.
- Ahora, el Tribunal “perfila” la alusión al abuso de derecho que consta en dicha STS de Pleno. En realidad, se desdice: ratifica que cabe el desahucio entre coherederos, pero no propiamente por razón de abuso de derecho.
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En efecto, como señala la STS 29 Julio 2013 el coheredero poseedor en puridad no incurre en abuso de derecho (dado que su ejercicio del derecho no vulnera la exigencia de la buena fe objetiva), sino que directamente su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario supone una extralimitación de su derecho (de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho).
Buena prueba de la “mala conciencia” que nuestro TS tiene a este propósito es que, pese a la STS de Pleno que supuestamente habría zanjado en 2010 definitivamente la cuestión, declara que la cuestión presentaba serias dudas de derecho, lo que, por aplicación de los arts. 391.1 y 398 LEC, le lleva a no hacer expresa imposición de costas de primera y segunda Instancia.”
De nuevo, ¿es razonable que haya tenido que producirse este «desmentido»? Aparte del en sí mismo criticable -por insuficientemente transparente y por ende seguro- modus procedendi, subyace la sempiterna indefinición de la noción “abuso de derecho”, verdadero recurso in extremis al que se acude cuando no se ve otro remedio para justificar lo «justo» , a saber, cuando la letra de la ley no acompaña a la solución que se estima adecuada al caso sometido a consideración. Exactamente lo mismo que ocurre con el enriquecimiento sin causa.
La doctrina del abuso de derecho surgió claramente con finalidad bien diversa a la que aquí consideramos. Otra cosa es que a raíz de su recepción por nuestra jurisprudencia en 1944 (que dio lugar al actual art. 7 Cc) haya crecido hasta alcanzar ámbitos en su origen inimaginables.
A principios del siglo XVIII se planteó a un juez inglés el caso de la escopeta. Un propietario, dentro de su propiedad, cazaba pájaros, a fin de lucrarse vendiéndolos. Su vecino los espantaba, disparando al aire su propia escopeta. Se decidió entonces que nadie podía usar sus facultades legales con el solo objeto de dañar a otro.
Otro tanto ocurre en Estados Unidos: quien dispara su escopeta para hacer abortar zorras plateadas criadas por su vecino, responde por nuisance (cuando no por negligence).
En la jurisprudencia francesa es famoso el caso de la chimenea de Colmar (1855): su propietario la había levantado no para su uso –era falsa-, sino para oscurecer la casa del vecino. Se recurrió entonces a la inexistencia de un “interés serio y legítimo”.
¿Qué relevancia tiene todo esto? No existiendo propiamente abuso sino extralimitación –objetiva- en el ejercicio de un derecho, no es posible mitigarla. No cabe pues recurrir a criterios ponderadores de la actuación del coheredero poseedor en exclusiva, salvo los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión. Por tanto, no le ampararán en caso alguno a dicho poseedor la comparativa de las cuotas de participación ni la rentabilidad derivada o el inicio de dicha posesión en exclusiva con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante.
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