Profunda reforma de nuestro sistema de protección de menores. No es la primera. Solo que la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (también de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil) era en su primitiva redacción mucho más respetuosa con el Código Civil.
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Al afectar en parte a derechos fundamentales y libertades públicas, la reforma se lleva a efecto mediante dos normas, la Ley Orgánica 8/2015 y la Ley ordinaria 26/2015. He aquí, sombreado desde una perspectiva notarial / registral, el texto de la ley ordinaria 26/2015 (la ley orgánica paralela, siempre desde dicha perspectiva, apenas tiene trascendencia).
- Definitivamente los tiempos de la relativa estabilidad de nuestro Código Civil quedaron atrás. Entre otras razones, como en la presente, porque el Derecho de Familia se ha –en gran medida- administrativizado (más aquí). Todo ello, ¿mal o buen asunto?
- Difícilmente se encontrará consenso en esta cuestión, trasunto de la sempiterna polémica entre intervencionistas y liberales en el ámbito de lo económico. Admitido en cualquier caso el hecho de la administrativización de la materia, ¿qué tal si al menos entre todos buscásemos una objetivización de la actuación administrativa que evitase el descontrolado casuismo y la excesiva «especialización» -dicho sea en términos peyorativos-, que convierten la materia en asunto al alcance solo de «iniciados» en lo menudo, conocedores del particular criterio de interpretación aplicable en tal o cual territorio o institución?
Se trata de algo que la propia DA 3ª de la Ley 26/2015 parece reconocer («El Gobierno promoverá con las Comunidades Autónomas el establecimiento de criterios comunes y mínimos estándares de cobertura, calidad y accesibilidad en la aplicación de esta ley»). Acaso de manera vergonzante y claudicante, dada la inexistencia de medios predispuestos para la consecución de tal fin.
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Las modificaciones más importantes afectan a la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el Código Civil, la Ley de Adopción Internacional y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero más de veinte normas quedan afectadas por la reforma.
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Las modificaciones de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor
Se introduce un nuevo capítulo III en el título I con la rúbrica «DEBERES del menor». Desde la concepción de los menores como ciudadanos, se les reconoce como corresponsables de las sociedades en las que participan y, por tanto, no solo titulares de derechos sino también de deberes, en general y en los ámbitos familiar, escolar y social en particular.
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Se introduce la PRESUNCIÓN DE MINORÍA de edad de una persona cuya mayoría de edad no haya podido establecerse con seguridad, hasta que se determine finalmente la misma.
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Dentro de los PRINCIPIOS rectores de la reforma de las instituciones de protección a la infancia y a la adolescencia se señala que se dará prioridad a las medidas estables frente a las temporales, a las familiares frente a las residenciales y a las consensuadas frente a las impuestas; y se obliga a realizar un seguimiento personal de cada niño, niña o adolescente y una revisión de la medida de protección.
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MENORES CON PROBLEMAS DE CONDUCTA. Se regula, como novedad importante, en un nuevo Capítulo de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, el ingreso de menores en centros de protección específicos para menores con problemas de conducta en los que esté prevista, como último recurso, la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales, así como las actuaciones e intervenciones que pueden realizarse en los mismos:
- Estos centros están destinados al acogimiento residencial de menores que estén en situación de guarda o tutela de la Entidad Pública, diagnosticados con problemas especiales de conducta.
- El ingreso en estos centros requiere autorización judicial, que puedes ser solicitada por la Entidad Pública que ostente la tutela o guarda del menor, o por el Ministerio Fiscal.
MENORES EXTRANJEROS (arts. 10 y 12 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor). Se reconoce a los que se encuentren en España y con independencia de su situación administrativa derecho a la educación, a la asistencia sanitaria y a los servicios sociales.
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Se distingue entre SITUACIONES de RIESGO (aquellas que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo -y la consiguiente asunción de la tutela por ministerio de la ley- requiere la intervención de la administración pública, art. 17 LOPJM) y de DESAMPARO, conceptos jurídicos indeterminados que, por vez primera, se definen. Asi, por ejemplo, se señala que la situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo (art. 18 LOPJM).
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En el artículo 20 se simplifica la constitución del acogimiento familiar, equiparándolo al residencial, incluso aunque no exista previa conformidad de los progenitores o tutores, sin perjuicio del control jurisdiccional del mismo; y SE TRASLADA A dicho artículo 20 LOPJM LO ESTABLECIDO HASTA AHORA EN el artículo 173 del código Civil sobre formalización del acogimiento y contenido del documento anexo que debe acompañar al mismo.
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Las modificaciones del código Civil se encuentran en estrecha relación con las ya señaladas respecto a la LOPJM
Se pasa como criterio de conexión de la nacionalidad a la residencia habitual en los apartados 4, 6 y 7 del artículo 9, normas de conflicto relativas a la ley aplicable a la filiación, a la protección de menores y mayores y a las obligaciones de alimentos.
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Se introduce un nuevo apartado en el artículo 19 para prever el reconocimiento, por parte del ordenamiento jurídico español, de la doble nacionalidad en supuestos de adopción internacional, en los cuales la legislación del país de origen del menor adoptado prevé la conservación de su nacionalidad de origen.
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Se modifican las normas sobre acciones de filiación, para adecuarlas a la jurisprudencia constitucional.
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Con la modificación del artículo 158 se posibilitan nuevas medidas, prohibición de aproximación y de comunicación, en las relaciones paternofiliales. Y el artículo 160 amplía el derecho del menor a relacionarse con sus parientes incluyendo expresamente a los hermanos. El artículo 161 aclara la competencia de la Entidad Pública para establecer por resolución motivada el régimen de visitas y comunicaciones respecto a los menores en situación de tutela o guarda, así como su suspensión temporal, informando de ello al Ministerio Fiscal.
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En relación con la regulación del desamparo, y además de lo previsto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ya citado, el anterior artículo 172 del código Civil se desdobla en tres artículos al objeto de separar la regulación de las situaciones de desamparo (artículo 172), de la guarda a solicitud de los progenitores o tutores (artículo 172 bis) y de las medidas de la intervención en ambos supuestos (artículo 172 ter) mediante el acogimiento residencial y familiar.
- No confundir la guarda provisional con la voluntaria ni con la guarda con fines de adopción:
La guarda provisional (artículo 172.4, para atender situaciones de urgencia, mientras se determina la posible situación de desamparo). En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo. Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente.
El artículo 172 mantiene la legitimación de los progenitores para promover la revocación de la resolución administrativa de desamparo y para oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor durante el plazo de dos años desde la notificación, añadiéndose que transcurridos esos dos años únicamente estará legitimado el Ministerio Fiscal para impugnar las resoluciones que sobre el menor dicte la Entidad Pública.
La guarda voluntaria (artículo 172 bis) de menores, a petición de los progenitores, tiene una duración máxima de dos años salvo que el interés superior aconseje su prórroga. La Entidad Pública deberá elaborar un plan individual de protección en el que se incluirá un programa de reintegración familiar.
Por último se regula ex novo la guarda con fines de adopción (artículo 176 bis). Esta previsión legal permitirá que, con anterioridad a que la Entidad Pública formule la correspondiente propuesta al Juez para la constitución de la adopción, pueda iniciarse la convivencia provisional entre el menor y las personas consideradas idóneas para tal adopción hasta que se dicte la oportuna resolución judicial, con el fin de evitar que el menor tenga que permanecer durante ese tiempo en un centro de protección o con otra familia. Esto podrá tener lugar mediante la correspondiente delegación de guarda de la Entidad Pública
- La guarda se realizará mediante el ACOGIMIENTO FAMILIAR y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento RESIDENCIAL.
El acogimiento familiar (que se formaliza por resolución de la Entidad Publica que tenga la tutela o la guarda, art. 20 LOPJM; o sea, se simplifica la constitución del acogimiento familiar, de forma que no será preceptiva la intervención de un juez) se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor.
Los supuestos de acogimiento familiar quedan redefinidos en tres, en función de su duración: acogimiento de urgencia, acogimiento temporal (hasta ahora denominado simple) y acogimiento permanente (artículo 173 bis). Por contra, se suprimen el acogimiento provisional y el acogimiento preadoptivo.
El acogimiento familiar puede tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena. El acogimiento en familia ajena puede ser especializado (alguno de sus miembros dispone de cualificación, experiencia y formación específica para desempeñar esta función con plena disponibilidad, percibiendo por ello una compensación económica pero sin relación laboral). A su vez, el acogimiento especializado podrá ser profesionalizado (cuando exista una relación laboral entre el acogedor o los acogedores y la Entidad Pública). Cfr. art. 20 LOPJM.
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La ADOPCIÓN es objeto asimismo de cambios sustanciales:
- En el artículo 175 y en relación con la capacidad de los adoptantes, se establece la incapacidad para adoptar de aquellos que no pudieran ser tutores, y, además de la previsión sobre la diferencia de edad mínima entre adoptante y adoptado, se establece también una diferencia de edad máxima para evitar que las discrepancias que existen en la normativa autonómica sobre edades máximas en la idoneidad, provoquen distorsiones no deseables.
- El artículo 176 impone que la declaración de idoneidad de los adoptantes sea necesariamente previa a la propuesta de adopción que la Entidad Pública formula al Juez, cuestión que no estaba claramente establecida; y modifica los supuestos en los que no es preceptiva la propuesta previa de la Entidad Pública de protección de menores para iniciar el expediente judicial de adopción.
- El artículo 177 añade, entre quienes deben asentir a la adopción, a la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. Y señala que, sin perjuicio del derecho a ser oídos, no será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o cuando habiéndose ejercitado, éstas hubieran sido desestimadas.
- Se introduce la figura de la adopción abierta, que posibilita que, una vez constituida la adopción, el adoptado pueda mantener con algún miembro de la familia de procedencia alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones. Este régimen ha de ser acordado por el juez, a propuesta de la Entidad Pública y con el consentimiento de la familia adoptiva y del menor en su caso (artículo 178). Y ello sin perjuicio de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia.
Se trata de una figura establecida con diferente amplitud y contenido en la legislación de diversos países, tales como los Estados Unidos de América, Gran Bretaña, Austria, Canadá o Nueva Zelanda. En unos casos está configurada como «un acuerdo privado entre las partes», con supervisión y apoyo de las Entidades Públicas, y en otros debe ser confirmado por un Juez, a quien correspondería la decisión sobre su posible modificación o finalización, como es el modelo que se incluye en esta ley.
A través de la adopción abierta, se flexibiliza la institución de la adopción, posibilitando que la familia de origen acepte mejor la «pérdida», y que el menor pueda beneficiarse de una vida estable en su familia adoptante, manteniendo vínculos con la familia de la que proviene, en especial con sus hermanos, y con la que, en muchos casos, ha mantenido relación durante el acogimiento, relación que aunque no estuviera formalizada continúa por la vía de hecho.
- El artículo 180 refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas, obligando a las Entidades Públicas a garantizarlo y mantener la información durante cincuenta años.
El artículo 216 contiene la limitación de la legitimación activa para solicitar las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 del código Civil, en el caso de los menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, a instancia de esta, del Ministerio Fiscal o del propio menor.
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En el artículo 303 se incluye la posibilidad de otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores de hecho.
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Finalmente, se da una nueva redacción a los artículos 1263 y 1264 en relación a la prestación del CONSENTIMIENTO de los menores en determinados ámbitos.
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Las modificaciones a la Ley de Adopción Internacional
Se define el concepto de adopción internacional.
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Se deslindan las competencias de las diversas Administraciones Públicas. Así, se determinan como competencias de la Administración General del Estado, por afectar a la política exterior, la decisión de iniciar, suspender o limitar la tramitación de adopciones con determinados países, así como la acreditación de los organismos para actuar como intermediarios en las adopciones internacionales. Por otra parte, se mantiene la competencia autonómica para el control, inspección y seguimiento de los organismos acreditados en cuanto a sus actuaciones en su territorio pero se prevé que la Administración General del Estado sea la competente para el control y seguimiento respecto a la intermediación que el organismo acreditado lleva a cabo en el extranjero.
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Siguiendo la terminología del Convenio de La Haya, las Entidades colaboradoras de adopción internacional pasan a denominarse organismos acreditados para la adopción internacional.
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Se refuerzan las previsiones de garantía de las adopciones internacionales señalando que solo podrán realizarse a través de la intermediación de organismos acreditados y en los casos de países signatarios del Convenio de La Haya y con determinadas condiciones por la intermediación de las Entidades Públicas.
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Se introducen importantes modificaciones en las normas de Derecho internacional privado. Así, por ejemplo, se mejora la regulación de la adopción consular circunscribiéndola a los supuestos en los que no se precisa propuesta de la Entidad Pública (artículo 17); se establece la imposibilidad de constituir adopciones de menores cuya ley nacional las prohíba, con alguna matización, para evitar la existencia de adopciones claudicantes que atentan gravemente a la seguridad jurídica del menor (artículo 19.4); se modifican los presupuestos de reconocimiento de adopciones constituidas por autoridades extranjeras (bilateralización de las normas españolas de competencia previstas en los artículos 14 y 15 de la ley, lo que permite a la autoridad que reconoce realizar su función sin tener que acudir a una compleja e innecesaria prueba de derecho extranjero).
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Otras modificaciones
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🙂 Reformas Procesales (arts. 76, 525, 778 bis; 778 ter, 779, 780, 781 LEC)
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Se introducen mejoras en los procedimientos ya existentes, orientadas a hacerlos más efectivos. Entre otras medidas:
- Se establece como regla general de la acumulación de procesos de impugnación cuando existieran varios procesos de impugnación de resoluciones administrativas en materia de protección en curso que afecten a un mismo menor.
- Se introduce de forma expresa la prohibición de ejecución provisional de las sentencias que se dicten en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.
Se regulan dos nuevos procedimientos ágiles y sumarios en la LEC:
- uno para la obtención de la autorización judicial del ingreso de un menor en un centro de protección específico de menores con problemas de conducta. Se exige que se realice previa autorización del Juez de Primera Instancia.
- el segundo, para conocer de las solicitudes para entrar en un domicilio en ejecución de las resoluciones administrativas de protección de menores. Se atribuye la competencia para la autorización de entrada en domicilio al Juzgado de Primera Instancia, eliminando esta competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Se prevé la posibilidad de acordar la entrada de forma inmediata sin oír al titular u ocupante del domicilio.
😛 Se reforma la Ley 39/2006 de Dependencia, para declarar inembargables las prestaciones económicas establecidas en virtud de esta norma, salvo para el supuesto previsto en el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (alimentos).
😎 En el artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica se incorporan los criterios recogidos en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave. En lo sucesivo, en los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5 de dicho artículo 9, la decisión que se estime contraria a sus intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo urgencia.
😉 Varias. En el art. 1 de la Ley Integral de Violencia de género, los menores pasan a ser reconocidos como víctimas de la violencia de género, y como consecuencia de ello se hace hincapié en la obligación de los jueces de pronunciarse sobre las medidas de protección que afecten a los menores y se clarifica el sistema de suspensión de la patria potestad, la custodia y el régimen de estancias del inculpado por violencia de género. Y se crea el Registro Central de Delincuentes Sexuales que contendrá la identidad de los condenados
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Se modifica la Ley General de la Seguridad Social (y la de Clases Pasivas del Estado) para impedir el acceso a las prestaciones de muerte y supervivencia a quienes sean condenados por la comisión de un delito doloso de homicidio cuando la víctima sea el sujeto causante de la prestación.
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Se modifica la Ley de Protección de Familias Numerosas para asegurar que éstas conserven el título mientras que al menos uno de los hijos cumpla los requisitos y la edad establecida (veintiún años o veintiséis años si está estudiando). Y consecuentemente los criterios prioritarios para matriculación en un centro, no existiendo plazas suficientes (LOE 2/2006 y LO 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora de la Calidad Educativa).
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Se prevé en el Estatuto de los Trabajadores y el Estatuto del Empleado Público el permiso de la trabajadora por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.
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Excursus: Hacia una memoria normativa de impacto informático
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Se trata de un tema al que en alguna ocasión hemos ya aludido (ver aquí).
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«Las memorias del análisis de impacto normativo que deben acompañar a los anteproyectos de ley y a los proyectos de reglamentos incluirán el impacto de la normativa en la infancia y en la adolescencia.» (artículo 22 quinquies añadido a la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor). Y también, «las memorias del análisis de impacto normativo que deben acompañar a los anteproyectos de ley y a los proyectos de reglamentos incluirán el impacto de la normativa en la familia» (DA añadida a la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas). ¡Otros dos impactos más a tener en cuenta!
Memoria económica, informes, dictámenes, aprobaciones previas preceptivas, estudios y consultas, informe sobre el impacto por razón de género, impacto presupuestario y en la competencia, de carácter social y medioambiental, impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad… ¿Y qué más? Cfr. art. 1 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo.
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Afirma el art. 2 del RD 1083/2009 citado que la memoria del análisis de impacto normativo deberá incluir el listado pormenorizado de las normas que quedarán derogadas como consecuencia de la entrada en vigor de la norma…
- Lo diremos por enésima vez: no es cuestión de BOE sino de seriedad, esto es, de competencia, profesionalidad, responsabilidad (más aquí), transparencia… en corto, ¿de honradez y solvencia? Cualquier país africano, si por ensalmo viese permutada su población con la de no sé cual país nórdico europeo, habría de experimentar inmediato desarrollo económico… y al revés. No es cuestión de leyes; en cualquier caso, no solo de leyes.
- Siendo que todos aspiramos a tener las mejores leyes, ¿qué tal si a nivel europeo avanzásemos voluntariamente hacia la unificación normativa? ¿Por qué no un código civil, concursal o mercantil europeo? Eso sí, por partes (vg. un régimen tutelar unificado -ver aquí-) Los estados y en general los poderes intermedios comienzan a presentar su aspecto más sombrío, de rémora hacia un común bienestar.
La idea no se basa en voluntarismo político alguno sino en cuestión de pura supervivencia, primero económica y por añadidura social y cultural, de nuestro modelo europeo, rectius, occidental; un modelo en el que la libertad, y su trasunto económico la propiedad, es el vástago sobre el que todo pivota… Nada que ver con otros modelos competidores con el nuestro, en los que el bien común o el teocentrismo aparecen como ejes vertebradores.
- Verdaderamente, para quien desde fuera contemplase nuestro Derecho, la idea de sistema aparecería en gran medida desleída. Y es que para formar un «sistema» compacto de normas no basta con autoproclamarlo. «Canadá obligará a eliminar una ley por cada nueva ley aprobada» (más aquí). Me pregunto si además de forzar a que las nuevas leyes no supongan incremento del gasto, algo a lo que últimamente nos hemos venido acostumbrando («Las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de gasto público, ni de dotaciones, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal«, DF 20ª de la Ley 26/2015), no habría que forzar un recambio legislativo al estilo canadiense. Incluso, para evitar la pillería, a la que tan acostumbrados estamos, controlar las páginas de las leyes permutadas…
😯 ¡y su formato! 😆
