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De la STS 29 julio 2013 (y ya antes, desde la STS de Pleno de 16 septiembre 2010) resultaría que entre coherederos ha de entenderse en sentido amplio la expresión ”cesión en precario” empleada por el art. 250 LEC. ¿Y en los demás casos? Probablemente por coherencia así habría también que entenderlo; se constata empero que no siempre ocurre así (cfra. SAP de Las Palmas, 12 Diciembre 2013). ¿Por qué?
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«Este Tribunal de Apelación ha aplicado la tesis acogida por varias Audiencias Provinciales de que, conforme a la actual redacción del artículo 250.1.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, ha de ser el actor, o su causante, quien haya cedido la finca en precario (cesión a título gratuito y a su ruego) al demandado que la disfruta sin pagar renta ni merced…
Se trata del concepto estricto o restringido, que tiene su origen en lo que, en Derecho romano, se denominaba precario (de «preces», ruego, imprecación) para referirse al contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio…» (SAP de Las Palmas, 12 Diciembre 2013)
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Dedicamos a esta materia cinco entradas: I, la presente, III, IV y V
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LA POLÉMICA
Partamos de la literalidad de dicho artículo.
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Artículo 250 LEC. Ámbito del juicio verbal. 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:… 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.
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Se constata que la expresión “cedida en precario”, empleada por dicho art. 250.1.2º LEC vigente -2000-, no existía en la antigua LEC 1881.
Artículo 1565 LEC 1881 (derogado). Procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda:… 3.º Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe.
Pues bien, unos tribunales vienen interpretando el ámbito del juicio de precario en un sentido restringido, prístinamente romano: Si falta una cesión voluntaria –graciosa- del inmueble, no hay precario (sentencia de la AP Baleares de 17 de enero de 2007; así, no habría precario en caso de posesión sin título meramente tolerada –pero sin previa cesión- por el propietario -o sus causahabientes- o arrancada por la violencia a dicho propietario). En cambio, otros tribunales consideran justamente lo contrario (SAP Asturias, sec. 7ª, S. 30-9-2002). Y así, que sepamos, hasta nuestros días.
Se trata de un tema que en su día y con detalle estudiamos en otra entrada (más aquí).
“…esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en múltiples ocasiones en el sentido siguiente:
El artículo 1565 de la LEC de 1.881 disponía en su numero 3º que procedería el desahucio frente a cualquier persona que disfrutara o tuviera en precario la finca sin pagar renta o merced. La LEC vigente, en cambio, establece en su artículo 250.1 , 2 o un juicio verbal especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca «cedida en precario».
Ambas regulaciones implican distintos conceptos de precario puesto que el que se seguía en el artículo 1565 de la ley anterior, según reiterada doctrina, no se limitaba a hacer referencia al uso de una cosa por parte de una persona mientras lo permitiera el dueño cedente (sentido originario del precario en el Digesto), sino que se extendía a todas aquellas situaciones en las que sin pagar renta o merced se utilizaba la posesión de un inmueble sin titulo para ello (o cuando el que se invocara había devenido ineficaz), con lo que el concepto originario de precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta equipararlo a toda situación de hecho que implicara la utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no correspondiera al detentador, partiéndose de una falta de título que justificase tal posesión, por no haberla tenido nunca o por haberla perdido posteriormente. Es dentro de este amplio concepto de precario donde se podían plantear cuestiones de cierta complejidad que resultaban imposibles de resolver por los estrechos márgenes del juicio de desahucio por precario, con la limitación que se imponía en materia de medios de prueba.
Por el contrario, en la regulación actual del artículo 250.1,2º de la LEC se recoge un concepto mucho más restringido de precario, pudiendo decirse que el legislador ha vuelto al antiguo definido por el Digesto, ya que el precepto señala que este procedimiento será el que deba utilizar quien pretenda la plena recuperación de una finca «cedida en precario», lo que supone una mayor precisión que en la definición anterior puesto que da idea de una relación entre partes por la que una cede a la otra el uso de un inmueble a título gratuito y a su ruego. Consecuencia de lo que acaba de decirse es que sólo podrá emplearse este procedimiento verbal cuando el inmueble litigioso haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que este juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones que de acuerdo con la jurisprudencia anterior podían considerarse incluidas en el concepto de precario” (SAP Santa Cruz de Tenerife 6 febrero 2012)
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& & &“La jurisprudencia ha ido… ampliando el concepto de precario hasta comprender en él, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia, condescendencia o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en que el demandado tiene la posesión de mero hecho de una cosa, sin pagar merced y sin ningún título para ello, de modo que la simple oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño (SS TS 13 febrero 1958, 30 octubre 1986, 31 diciembre 1992, 31 enero 1995, 29 febrero 2000 y 26 diciembre 2005)” (SAP La Coruña 17 enero 2013). En idéntico sentido, SAP Barcelona, seccion 13ª, 20 enero 2010.
¿CESARÁ ALGÚN DÍA LA POLÉMICA?
Probablemente no. Es natural que los tribunales tiendan a buscar la justicia del caso concreto, con descuido de la incoherencia de conjunto y daños colaterales -particularmente, por razón de inseguridad- que la solución aplicada pueda acarrear. Alguien, empero, debería poner orden, también en esto.
Para evitar casos como el que ahora evidenciamos venimos postulando la conveniencia de una jurisprudencia «informática» y del hipertexto normativo, cuestiones sobre las que volveremos en la última entrada del bloque que dedicamos al desahucio por precario.
Ya hemos visto que, por coherencia con lo dispuesto para el caso de los coherederos en la STS 29 julio 2013 (y ya antes, desde la STS de Pleno de 16 septiembre 2010), la polémica no debería subsistir. Eppure…
Una eventual indefensión de la parte, pese a los limitados efectos posesorios de este tipo de procedimiento -no obstante su carácter plenario-, podría subyacer. O tal vez la tentación de obviar la siempre difícil y discutible elucubración sobre la suficiencia o no de la fundamentación -y prueba- de lo aportado por el demandado, cuando se estima insuficiente, recurriendo al fácil expediente de dar a la expresión “cedida en precario” (art. 250.1.2º LEC) un sentido restringido (graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente; en tal sentido, SAP de e Santa Cruz de Tenerife 10 julio 2009).
Idem SAP Girona 14 septiembre 2009, en un asunto en el que existían dudas acerca de la titularidad dominical de la demandante sobre la casa ocupada por los demandados -en concreto, sobre si la finca que adquirió en una subasta administrativa comprendía efectivamente dicha casa.
«Y es que, como dice la Sentencia de la AP Baleares de 27 de septiembre de 2007, sec. 5ª, nº 371/2007, rec. 383/2007 «esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc.), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal (artículo 438 de la LEC); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeño interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención»…
En el caso reexaminado el dueño, en virtud de título consistente en el auto de adjudicación de subasta de fecha 15/12/2009 recaído en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1.620-2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria seguido frente al deudor hipotecario que era la mercantil «Pitsburg Trade, S.L.», ha alegado en su demanda que la posesión por el demandado de la vivienda hipotecada carecía de justificación alguna y que la poseía «a precario sin abonar renta ni merced».
El poseedor de la vivienda presentó en el juicio un documento privado de compraventa de la referida vivienda fechado en Las Palmas de Gran Canaria el día 17/05/2007 por importe de ciento cincuenta mil euros que el vendedor «Pitsburg Trade, S.L.» representado por su apoderado Luis Miguel (según poder otorgado en Barcelona ante el Notario José Cuevas Castaño el 15 de abril de 2002, con el nº 1.356 de su protocolo e inscrito en el Registro mercantil de esa ciudad al Tomo 32.763, folio 186, hoja 160537) confesó haber recibido en efectivo y en el que se hizo constar expresamente que dicha finca estaba gravada con cuatro hipotecas de 60.000 euros cada una a favor de Carlota, Encarna, y Eleuterio y Camilo, y comprometiéndose el vendedor «Pitsburg Trade, S.L.» a aportar las escrituras de cancelación de las hipotecas que gravaban el inmueble a favor de los aquí demandantes en el futuro acto de elevación a público de ese contrato de compraventa.
Se puede coincidir con el Juez a quo en que ese documento, impugnado por el demandante cuanto no figura incorporado a ningún registro público (artículo 1.227 del Código civil ), no afecta al tercero no contratante y que en la publicidad de la subasta se decía que el inmueble estaba libre de arrendamientos; ahora bien la presencia del demandado en la vivienda cuando el demandante fue a tomar posesión era ya, como mínimo superior al año, transcurrido desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario (artículo 675.2, apartado segundo de la Ley de enjuiciamiento civil) y ya en esa ocasión el demandado les expuso que su presencia obedecía a un acuerdo privado con el antiguo propietario de la finca.
TERCERO.- Habida cuenta de que los demandados poseen la finca litigiosa sin que haya existido por el actor o su causante previa cesión gratuita de uso, en suma, sin que exista «precario» en sentido estricto, en cuanto han venido poseyéndola desde que el ejecutado se la vendiera en escritura privada de compraventa, el procedimiento elegido por la parte actora para privarles de tal posesión resulta inadecuado…» (SAP de Las Palmas, 12 diciembre 2013)
A nuestro juicio, recurrir a una interpretación restringida de la expresión «cesión en precario» es poco útil: a la larga, fuerza a la incoherencia (es muy probable que tratándose de una manifiesta ocupación ilegal de una finca se considere no obstante adecuado el procedimiento de precario incoado); y a la corta, no resuelve tratándose de una cesión en precario stricto sensu: resultando alegada por el demandante, siendo que el título de ocupación esgrimido en contra por el «precarista» es manifiestamente infundado, ¿acaso procederá considerar inadecuado el procedimiento de desahucio incoado?
Distinto es la posible indefensión a que la SAP referida alude y la inconveniencia de juzgar dos veces sobre «lo mismo», por más que formalmente la cosa juzgada no se extienda al segundo pleito: la segunda vez, no tratándose ya de un verbal -por razón de materia posesoria- sino del juicio correspondiente por razón de la cuantía, no se discutiría ya la posesión, pero sí el título que a ella pudiera dar lugar y que indefectiblemente tuvo que tomarse en consideración a la hora de pronunciarse sobre el desahucio. Pero esta es cuestión que remite a la complejidad de la causa e inadecuación del procedimiento de desahucio por precario, asunto que analizaremos en otra entrada.
Continua aquí
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