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Hay figuras como el Financial Ombusdman inglés (en general, los Ombudsmen en Inglaterra -allí no hay uno sólo el Parliamentary and Health Service Ombudsman sino muchos otros-) o los Officers of Parliament neozelandeses que, cuando reparas en ellas, te hacen pensar.
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- Además del Parliamentary and Health Service Ombudsman existen en Inglaterra muchos otros, tales como: the Local Government Ombudsman, the Financial Ombudsman, the European Ombudsman, the Legal Ombudsman, the Property Ombudsman, the Housing Ombudsman, the Prisons and Probation Ombudsman, the Energy Ombudsman y the Telecommunications Ombudsman.
El “Financial Ombudsman Service” inglés (una especie de defensor del cliente en el sector bancario y de seguros), los “Dispute Adjudication Boards” (DAB, Paneles de Resolución de Controversias) y el “Binding Expert Fact Finding” (Peritaje vinculante)… tres figuras de éxito a la hora de evitar la litigiosidad -apud iudicem-. Claro que la decisión del Financial Ombudsman es vinculante, salvo para el cliente que presentó la reclamación (The Financial Ombudsman Service will look at the complaint and advise how it could be sorted out. If a satisfactory outcome is not achieved, the Financial Ombudsman Service will start a formal investigation. The final decision given at the end of this investigation is binding on the company. However, if you do not agree with it, you can take the complaint to court).
Una figura próxima al ombudsman es el Children’s Commissioner for England, creado por la Children Act 2004 (the Children’s Commissioner has a duty to promote awareness of the views and interests of all children in England to the people who make decisions about their lives), a non-departmental public body.
- En Nueva Zelanda existen tres Officers of Parliament: The Parliamentary Commissioner for the Environment, the Ombudsmen and the controller and auditor general. Todos ellos independientes del ejecutivo.
El Parliamentary Commissioner, por ejemplo, puede revisar las actuaciones del ejecutivo e informa directamente al Parlamento: es un «independent officer of the Parliament» appointed by the Governor-General on the recommendation of the House of Representatives for a five-year term. Ocupa el puesto de la hoy desaparecida Commission for the Environment, a Government agency.
En España tenemos el Defensor del Pueblo, no exactamente un comisionado del Parlamento (cfra. las causas tasadas para su cese, art. 5 de la LO 3/1981), el Banco de España, una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y autonomía respecto a la Administración General del Estado (art. 1 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España) y las Administraciones independientes a que se refiere la D. Adic. 10ª de la Ley 6/1997.
Art. 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.
Uno. El Defensor del Pueblo, con ocasión de sus investigaciones, podrá formular a las autoridades y funcionarios de las Administraciones Públicas advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas. En todos los casos, las autoridades y los funcionarios vendrán obligados a responder por escrito en término no superior al de un mes.
Dos. Si formuladas sus recomendaciones dentro de un plazo razonable no se produce una medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa afectada o éste no informa al Defensor del Pueblo de las razones que estime para no adoptarlas, el Defensor del Pueblo podrá poner en conocimiento del Ministro del Departamento afectado, o sobre la máxima autoridad de la Administración afectada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones presentadas. Si tampoco obtuviera una justificación adecuada, incluirá tal asunto en su informe anual o especial con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud entre los casos en que considerando el Defensor del Pueblo que era posible una solución positiva, ésta no se ha conseguido.
La Dis. Adic. 10ª de la Ley 6/1997 ha sufrido hasta la fecha catorce modificaciones desde su redacción original, señal evidente de su operatividad práctica.
Las administraciones independientes -como las dependientes- son de carácter institucional y por tanto instrumental. Su independencia puede ser mayor o menor, dependiendo del ámbito de autonomía a cada una concedido. Su independencia se traduce en una ampliación de su autonomía de gestión, esto es, en una relajación en las técnicas de control de su actividad por parte de la administración «de origen«, siendo sus actos -normalmente- directamente recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Régimen jurídico de determinados Organismos públicos.
1. La Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear, las Universidades no transferidas, la Agencia Española de Protección de Datos, el Consorcio de la Zona Especial Canaria, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Museo Nacional del Prado y el Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía se regirán por su legislación específica y supletoriamente por esta Ley.
El Gobierno y la Administración General del Estado ejercerán respecto de tales Organismos las facultades que la normativa de cada uno de ellos les asigne, en su caso, con estricto respeto a sus correspondientes ámbitos de autonomía.
2. Los Organismos públicos a los que, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se les reconozca expresamente por una Ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado, se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o autonomía. En los demás extremos y, en todo caso, en cuanto al régimen de personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulación a las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que, en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las características de cada Organismo.
3. En todo caso, los Organismos públicos referidos en los apartados 1 y 2 de esta disposición adicional estarán sujetos a las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que les sean de aplicación.
Más que apetecer lo ajeno, ¿por qué no mejorar lo propio? Acaso el problema radique no tanto en el modelo a seguir cuanto en el espíritu y provecho con que apliquemos nuestro particular modelo organizativo:
- En el caso del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, como de la noticia que abajo consta resulta, su autonomía no se pondría en duda. Se trataría sólo de dotarle de mayor competencia: sus decisiones sobre las reclamaciones de los ciudadanos deben de ser vinculantes -para las entidades de crédito- y tener potestades sancionadores.
¿Lo mismo debería ocurrir con las advertencias, recomendaciones, recordatorios y sugerencias del Defensor del Pueblo?
- En este blog venimos sugiriendo la conveniencia de reflexionar acerca de la introducción en nuestro Derecho, cum grano salis, sólo en ámbitos muy concretos (de partida, en el de consumo a gran escala -por ejemplo, en el transporte aéreo -más aquí-), de la figura de los punitive damages, frecuentes en las películas americanas (más aquí). Así limitadas, acaso no fueran tales damages necesariamente inconstitucionales.
- Huída del Derecho Administrativo, -al menos de partida- no. Administración autónoma, en cambio, sí. No son lo mismo, ni la una implica a la otra -y viceversa-. La figura de la Administración autónoma, dado que en sí -normalmente- agota la vía administrativa, representa una excelente oportunidad para replantearse el recurso de alzada administrativo: si ciertamente la Administración está al servicio de los particulares, ¿por qué imponer a éstos -siquiera sea con carácter general, cfra. arts. 109 y 115.1 de la Ley 30/1992- una doble instancia administrativa? ¿No sería más razonable dejar en todo caso al criterio de los particulares la conveniencia o no de prescindir del recurso de alzada? (más aquí).
Algún día, cabe imaginar, el «tiro único»terminará por imponerse:
* En materia de recurso de alzada -que habría de pasar a ser en su caso potestativo-.
* También en materia de «segunda oportunidad», una vez dejado sin efecto el acto administrativo dictado en primer lugar, particularmente para el Fisco. Es el caso de una liquidación tributaria anulada por incurrir en defectos de fondo, materiales o sustantivos. ¿Puede entonces la Administración liquidar nuevamente? Así lo afirma, hoy en día, la STS, Sala 3ª, 29-9-2014, dictada en casación para unificación de doctrina. Nosotros en cambio postulamos un cambio normativo a este respecto: porque la protección de la eficacia administrativa no debería pasar por la irresponsabilidad de la Administración (quien la haga, la pague); porque sin ejemplaridad se pierde legitimación para demandar a los particulares.
Artículo 16 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
Las disposiciones y resoluciones que dicte la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el ejercicio de las potestades administrativas que se le confieren en la presente Ley pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles en vía contencioso-administrativa. Se exceptúan de esta regla:
a) Las resoluciones que dicte en materia sancionadora, cuyo régimen será el previsto en el artículo 97.
b) Las resoluciones que dicte en materia de intervención y sustitución de administradores, cuyo régimen será el previsto en el artículo 107.
Cuestión distinta, añadida, es el también posible -y postulado- carácter vinculante -para la entidad reclamada- de la decisión a adoptar por parte de dicha Administración autónoma.
Artículo 12 de la Orden ECC/2502/2012, de 16 de noviembre, por la que se regula el procedimiento de presentación de reclamaciones ante los servicios de reclamaciones del Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Terminación de los expedientes de reclamaciones.
1. El expediente deberá concluir con un informe en el plazo máximo de cuatro meses, a contar desde la fecha de presentación de la reclamación en el servicio de reclamaciones competente. Si ello no fuese posible, deberán hacerse constar expresamente en el informe final las causas que lo han impedido.
2. La falta de emisión del informe en dicho plazo no implicará la aceptación del motivo de las reclamaciones. Transcurrido dicho plazo sin haberse emitido informe final, se comunicará al interesado esta circunstancia, sin perjuicio de la obligación de concluir el expediente dirigiéndose en todo caso por escrito al reclamante expresando su criterio mediante el informe correspondiente.
3. El expediente concluirá con un informe, que será motivado, y deberá contener unas conclusiones claras en las que se haga constar si de lo actuado se desprende quebrantamiento de normas de transparencia y protección y si la entidad se ha ajustado o no a las buenas prácticas y usos financieros. En todo caso, el informe final deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones que planteen las reclamaciones.
4. El informe será notificado a los interesados y a la entidad reclamada en el plazo de diez días hábiles a contar desde su fecha de emisión.
5. En el informe final no existe obligación de aplicar criterios manifestados en informes evacuados con anterioridad en resolución de reclamaciones por motivos similares, si bien deberá motivar el cambio de criterio.
6. El informe final del servicio de reclamaciones no tiene carácter vinculante y no tendrá la consideración de acto administrativo recurrible…
Cancelaciones de hipoteca y Servicio de Reclamaciones del Banco de España
1 noviembre 2014 | Luis Prados Ramos
El señor X.S.C. pagó su préstamo hipotecario en el año 2011, y confiado acudió a la oficina bancaria donde lo había contratado, y fue allí donde empezaron las desventuras que les paso a relatar.
Pidió que le cancelasen la hipoteca y que por parte de sus apoderados, se pusiesen en contacto con una notaría, para otorgar la correspondiente escritura de carta de pago y que sería él quien recogería la escritura y gestionaría su inscripción en el Registro de la Propiedad.
El primer contratiempo vino porque en la oficina bancaria, le informan que, además del pago de una comisión de 55 euros, debía de someterse al procedimiento de cancelación que tiene constituido el Banco, que consiste en acudir a su notario, y que sea la gestoría del banco la que recoja la escritura y la presente en la oficina liquidadora correspondiente y en el Registro de la Propiedad, lo cual supondría, unos gastos de 300 euros, además, del pago de la Notaría y del Registro de la Propiedad y de los 55 euros antes señalados, todo lo cual debe abonar por adelantado, para lo cual le piden una provisión de fondos, de 800 euros. Evidentemente, todo se dice verbalmente al cliente, pues es perfectamente consciente de que ello es contrario a ley, pero, en cualquier caso, no otorga la escritura de cancelación que le habían solicitado.
No conforme con lo que le dicen, nuestro ciudadano decidió acudir al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que dicta una resolución (expediente R2011329138), que empieza muy bien pero acaba muy mal.
En primer término, parece ser un auténtico defensor del cliente bancario, pues dice:
1.- Las entidades financieras, no están legitimadas, con arreglo al artículo 82 de la ley hipotecaria y acorde con criterios de buena práctica bancaria, para el cobro de importe alguno por la simple emisión de un certificado de cancelación económica de la deuda ni, alternativamente, por su comparecencia en Notaría, si la declaración de aquella se incorpora en escritura pública.
2.- Que los clientes pueden llevar a cabo por si mismos los trámites necesarios para la cancelación registral de su hipoteca, obtenida la certificación de haberse pagado la deuda.
3.- Que las comisiones que puedan exigir la entidades financieras por la preparación de la documentación necesaria para la cancelación de hipoteca, tienen como presupuesto que se haya prestado un verdadero y efectivo servicio al cliente, sin que quepa incluir en este concepto la entrega al cliente de la documentación relativa a la extinción de la deuda ni el desplazamiento del apoderado de la entidad a la Notaría que indique el cliente.
Decíamos que la resolución acaba muy mal, porque después de lo manifestado, dice que su pronunciamiento, exclusivamente, versa sobre las cuestiones sobre las que ha existido acreditación documental y como ni en el momento de presentación de la reclamación ni en el plazo transcurrido hasta la presentación por el reclamante de su escrito de contra-alegaciones se ha producido la cancelación de la hipoteca controvertida, no puede someter a valoración la conducta de la entidad.
Estos son los hechos, cuyo análisis requiere explicar, previamente, dos cuestiones:
1.- En primer lugar, qué es una cancelación de hipoteca, para lo cual me remito a la exposición que tiene hecha en todos sus aspectos, Francisco Rosales, en la entrada de su blog “Cancelación de hipoteca mitos y leyendas” , que muy gráficamente dice que pagada la hipoteca esta está muerta, y hay que enterrarla, como cualquier muerto; pero igual que cuando se entierra a alguien, resulta que hay unos gastos por entierro y funeral, el “entierro” de la hipoteca lleva aparejado unos gastos.
2.- Siguiendo con el símil funerario, hay entidades financieras, que piden vela en entierros para los que nadie les llama, y así hay que hacer referencia a la práctica de centralizar todo el volumen de sus cancelaciones, incluso a nivel nacional, en uno o determinados notarios, e imponer una gestoría para que lleve a cabo los trámites antes explicados, lo quiera o no lo quiera, el que consiguió pagar la hipoteca. Todas las entidades financieras tienen constituido el sistema, la diferencia está en que algunas, simplemente lo sugieren a sus clientes, mientras que otras lo imponen.
Todos estos hechos vamos a intentar analizarlos cotejándolos con los mecanismos existentes de protección de los consumidores frente a posibles abusos bancarios y comprobar si efectivamente cumplen su función.
Con arreglo a la normativa que lo rige, la actuación del SERVICIO DE RECLAMACIONES DEL BANCO DE ESPAÑA debe de ajustarse a los principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación. El principal problema deriva de que el servicio no tiene funciones ejecutivas y por tanto sus actuaciones no son actos administrativos, y tampoco es una instancia judicial. Sus informes son meras recomendaciones, que no obligan a las entidades financieras, añadiendo a esto, que tiene como regla no aceptar manifestaciones verbales que no sean admitidas por ambas partes ya que lo contrario, se alega, implicaría dar más credibilidad a una parte que a la otra, lo que no podría hacer puesto que la valoración de pruebas es tarea exclusiva de los tribunales.
Esta forma de actuar es muy cómoda, pero es manifiestamente ineficiente (no quiero hablar de injusta) en el caso del tema que nos ocupa de las cancelaciones de hipoteca, por la facilidad de llegar a probarse el hecho de que el banco no ha cumplido la petición del cliente y respecto de la que se ha manifestado que tiene razón.
Dicho esto, habría que hacerse la siguiente pregunta, ¿y entonces para que sirve el servicio de reclamaciones?. Se argumenta, que a pesar de la falta de vinculación para las partes de sus Resoluciones tienen la fuerza derivada de la auctoritas que representa un Servicio independiente y que a veces los abogados utilizan el Servicio de Reclamaciones con objeto de preconstituir una prueba pseudopericial.
Pero lo cierto, es que el servicio de reclamaciones tal y como está articulado, lejos de ser una solución administrativa para los afectados por abusos bancarios, lo que hace es retrasar la reclamación judicial. Esto hace que las resoluciones que dicta no se cumplan, y así según la memoria del año 2012, la banca española ignoró el 82 por ciento de las reclamaciones favorables a clientes.
Se ha dicho que el problema de fondo no es la normativa, sino que es la actitud del organismo la que es manifiestamente mejorable. A mi entender el Servicio de Reclamaciones peca de falta implicación cuando no usa las facultades que tiene atribuidas que le permiten, si en la tramitación de los expedientes de reclamaciones o quejas revela datos que puedan constituir indicios de conductas sancionables, en particular, cuando se dedujese el quebrantamiento grave o reiterado de normas de transparencia o protección a la clientela, poner los hechos en conocimiento del departamento u organismo competente en la materia a los efectos oportunos. He intentado informarme a través del Banco de España si me podían dar datos de haber utilizado esta facultad, y me han contestado que no, pero intuyo que poco uso se ha hecho de la misma.
En mi opinión para que este SERVICIO DEL BANCO DE ESPAÑA pueda cumplir la función que puede desprenderse le corresponde de su denominación, debe de tener una configuración distinta, en el sentido de que sus decisiones sobre las reclamaciones de los ciudadanos deben de ser vinculantes y tener potestades sancionadores en caso de incumplimientos reiterados.
La configuración de este servicio no deja de ser una decisión política pues la normativa europea ha dado libertad a los estados sobre el carácter que deben tener las decisiones de los sistemas de resolución alternativa de disputas de sus estados miembros –entre los que se encuentra, por ejemplo, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España- y se limita a determinar que sus resoluciones pueden ir desde “recomendaciones no vinculantes a decisiones vinculantes, solo para el prestador del servicio o para ambas partes y el acuerdo de las partes.
Volviendo a nuestro ciudadano nos encontramos que tiene una resolución favorable, en el sentido de que su reclamación es correcta, pero no le sirve de nada, porque el banco no cumple. Ante esta situación, sus alternativas serían dos: a) pagar y luego reclamar, como es la máxima en el ámbito del derecho administrativo; b) o bien acudir a la vía judicial.
El problema es que la entidad financiera no es un órgano administrativo y si paga, y accede a pasar por el sistema de la entidad para cancelar la hipoteca, ésta se habrá curado en salud, obligándole firmar todos los documentos precisos para que se pueda acreditar en todo momento su conformidad con la práctica y las comisiones que le están cobrando, lo cual dificultaría –no anularía- una posterior vía judicial.
Si acude directamente a la vía judicial, sería para exigir el otorgamiento de una escritura pública de cancelación, cuya procedencia estaría acreditada por la resolución del Banco de España, seguro que se planteará la pregunta, ¿por una comisión de 300 euros me merece la pena meterme en pleitos?.
Del conocimiento de esta situación se valen las entidades financieras, porque a la larga, el cliente se verá obligado a pasar por el aro, pues llegará el momento en que tenga que acreditar la cancelación de la hipoteca, frente a un posible comprador o por el motivo que sea.
Es por ello, y como han señalado otros comentarios de este blog, que la protección de los consumidores queda huérfana si no está acompañada de los mecanismos procesales oportunos, a lo que yo añado si tampoco se dotan a los tribunales de los medios legales necesarios para desincentivar posibles prácticas “dudosas”. La vía procesal existente y con todas las limitaciones que tiene son las llamadas acciones de clase a las que se ha referido Matilde Cuena en ese mismo blog “Defensa colectiva de los consumidores y protección de datos personales”; pero para que los tribunales pudiesen ejercer una labor de protección de consumidores, sería deseable que tuvieren reconocidas facultades semejantes a los punitive damages del derecho anglosajón, “for the purpose of punishing the defendant, o teaching him no to do it again, and of deterring others form following his example”. Sin embargo, en el Civil Law la posibilidad de interponer sanciones está vedada a los Tribunales, razón por la cual es preciso que el SERVICIO DE RECLAMACIONES tenga las facultades ejecutivas.
Epílogo. A fecha de hoy la hipoteca sigue sin haberse cancelado, y por la información que me ha dado el interesado, una empleada de la entidad se ha apiadado de él, e intentará que solo le cobren 160 euros por la gestión de la cancelación.
Fuente: hayderecho.com
